论坟墓上寄寓的权利：死者的安息权与后代的监护权*——基于宪法权利的视角

夏泽祥

（山东师范大学法学院，山东济南250014）

一、从周口“平坟运动”中引出的权利话题

从2012年3月起，河南省政府统一部署下的“平坟运动”在洛阳、南阳、周口、商丘4个试点市正式推开。其中，周口市的“平坟运动”最为引人注目。该市在广泛宣传发动的同时，以《殡葬管理条例》为法律依据，出台了一系列极有针对性的奖惩政策：对于主动平掉自家祖坟的，以政府发放的《平坟证》为准，一律发放奖金。态度不积极的，对农民，除了推土机强行推平外，还要取消农田补助款，并征收农业税；对处级以下干部，轻则取消本人及所在单位的评奖、评优资格并通报批评，重则降级、降职甚至撤职。周口市原计划用3年时间平掉辖区内的350万座坟墓，实际上，从2012年6月到11月底，仅半年时间就平坟300多万座，平坟速度大大超过预期，周口市成为河南省的平坟典型。在平坟过程中，除河南省内的个别媒体借农民之口称“平坟带来的好处多”之外，主流媒体上的质疑、批评意见和网络上的嘲讽、反对之声不绝，但周口“平坟运动”一直保持着迅速推进的态势。2012年12月16日，国务院第628号令将《殡葬管理条例》第20条授权民政部门“强制执行”的语句删除。随后，农业部新闻发言人称平坟的方式欠妥当。至此，周口“平坟运动”才陷入沉寂，从政府官员、反对者到外界舆论，均转入了观望状态。2013年春节刚过，周口市一夜之间有百万座坟墓被重新圆起，对此，当地各级政府也未置可否。1

周口“平坟运动”今后何去何从，暂且不论。回顾历时半年的“平坟运动”，其中两个现象十分耐人寻味：周口“平坟运动”为什么敢于在沸腾的负面舆论中高调推进？周口“平坟运动”是河南省城镇化建设规划的一个步骤，而且得到过国务院的专项政策支持，2国务院为什么又使其失去法律支持？

深入分析就会发现，周口官方之所以能够有效地屏蔽了受害人的苦诉，最根本的原因在于，坟墓尽管是人们观念中的一个神圣所在，但它并不受法律保护，那些“被自愿”者心中有再多的苦、再深的痛，都无法理直气壮地一吐为快。而周口官方之所以能够那么理直气壮，则缘于各种质疑、批评、反对意见并没有搔到平坟决策者们的痒处，更没有戳到其痛处。其实，平坟是一种特殊的拆迁，是为（大）城市筹措建设用地，其直接受益者是（大）城市居民，直接受害者则是生活在乡下的农民，这是平坟决策者们的痒处；以平坟的决策者为参照，“平坟运动”又是一场平他人祖坟、满足自己政绩需求的损人利己之举，这就是平坟决策者们的痛处。

正当周口“平坟运动”在河南省政府支持下迅速推进之际，国务院的决策者们为什么将《殡葬管理条例》中“强制执行”的授权语句删除？其中答案，不得而知。但是，一个十分合理的推论是，在物质利益、眼前利益与精神利益、长远利益的冲突中，他们比河南省官员看得更远，因而被民众的反对声和停止平坟的呼吁打动了。另一个相对确定的推论是，在他们看来，坟墓不应当是行政强制措施的标的。把这两个推论结合在一起就可以发现，尽管国务院的决策者们没有公开否定“平坟运动”，但实际上已经默认了反对平坟的观点，即死者的坟墓上承载着“信仰自由”、“民众情感”等价值。在法律（学）语境中，这样的价值即可谓之权利。因此，作为一个社会事件的周口“平坟运动”促使笔者思考的一个问题是：死者的坟墓上究竟寄寓着何种权利？

二、坟墓上寄寓的权利之一——后代对祖坟的监护权

住宅是公民财产权的重要载体，所以，对于拆迁，有的农民敢于理直气壮地说“不”。如今，周口境内的几百万座坟墓被铲平了，冢中死者缄默无语，其后代对坟墓的关切之情大多因为“被自愿”而说不出口；个别说出口的，也透着无奈和惶惑，显得理不直、气不壮。一位南阳籍网友的帖子颇有代表性：“土葬区别于天葬、水葬、悬崖葬等等其它民族的传承方式。这是农耕文明的结晶，这是农业文明下（后代）和先人对话的最好形式。把坟平了，汉族的人如何和祖先对话？这些南阳的官员会想到吗？……我不是记者，也不是律师，我工作很忙，更不能辞了工作回去和他们说理，再说，我能说过他们？……”3这位网友的心境，其实也是周口市那些“被自愿”者们的内心写照。他们为什么不能像被拆迁的农民那样，理直气壮地对“平坟运动”说“不”呢？这是因为，面对国家权力对坟墓这个法律保护盲区的侵入，他们没有从法理上将自己内心的“理”上升为“权利”话语。

有宪法学者认为，保护坟墓的完好和安全，是保护死者后代之“人格尊严”的重要内容；4是对死者后代之“宗教信仰自由”、“文化活动自由”和“准财产权”的保护。5笔者认为，上述观点存在着某些值得商榷之处。第一，保护死者的坟墓不受侵犯，就是保护死者后代的人格尊严，这种说法强调了后代与死者坟墓之间的关联，但忽略了坟墓对于死者的独立价值，也忽略了死者相对于其后代的独立性。其实，侵犯死者坟墓之完整性，首先是侵犯了死者的人格尊严，其次才是其后代的人格尊严受到了侵害。在较少的例外情况下，死者后代可能会认为，侵犯死者坟墓之完整性的行为，并没有侵害自己的人格尊严，而是侵害了自己的其他权益。第二，保护死者的坟墓不受侵犯，就是保护死者后代的宗教信仰自由、文化活动自由，这种说法不够严谨。后代对死者的祭祀仪式以及表达尊崇之情的其他方式，不必一定要借助于坟墓来进行。因此，从保护公民的宗教信仰自由、文化活动自由出发，并不能得出“死者的坟墓不受侵犯”这一结论。第三，将后代对祖坟的权利命名为“准财产权”，并认为这是一种义务性权利，6欠妥当。死者的坟墓对其后代而言，是一个带有精神蕴涵的神圣所在，后代对祖坟行使的权利并无实际的财产内容，况且“义务性权利”本身还是一个矛盾的术语。尽管如此，该学者认为，后代对祖坟不能占有、使用、收益和随意处分，这种权利只有财产之名，而无财产之实，却是很有启发意义的。

后代对祖坟所享有的权利，其实不是所有权，而是一项“照管权利（及义务）”。7这种照管权利（及义务）其实就是监护权——一种“权利和义务胶着为一体的权利”。8在笔者看来，将后代对祖坟的权利称为“监护权”，不仅强调了这种权利与其载体（坟墓）之间的紧密联系，而且体现了这种权利“少权能，多义务”的属性，是一种更为适当的选择。

既然后代对祖坟行使监护权其实并没有多少看得见、摸得着的好处，为什么他们不肯接受政府给予的好处而心甘情愿地平掉自家祖坟呢？换言之，后代对祖坟的监护权得以成立的依据是什么？在笔者看来，主要依据有二。第一，坟墓承载着后代对祖先的亲情。南昌大学哲学系杨雪骋教授缅怀父亲的一段文字，十分典型地体现了后代对祖先那种“视死如视生”的真挚感情：“我的父亲离开了人世，清明节突然与我有了密切的关系。记得父亲去世后的第一个清明节，我从省城赶到乡下，与弟妹们挑了半天土，把父亲的坟头培得厚厚实实的。我们在坟前摆下了酒，燃起了香、烛、纸钱、鞭炮，顿时，缭绕的香烟飘起，带着我们的哀思，弥漫在乡间田野的空中。我情不自禁地向着墓跪下去，双掌合十，叩头于地。这时我真切地感到，墓中墓外，虽然只是隔着薄薄的一层土，却是人天相隔，父亲与我们真的是处在两个世界了。……从此，清明节有了重量，成了我生命中的一部分，它是一份牵念，一份哀痛。有时，我会在墓前坐上长长的一段时间，追思父亲给我的一切，包括生命、快乐、关爱；追忆父亲生前的音容笑貌：慈祥、严厉。我也把心中的烦恼向父亲诉说，希望父亲能像以前那样给我指点，给我勇气。想起自己过去对不起父亲的往事，请求父亲原谅；说起近来自己的作为，希望得到父亲的赞许。这里，成为我的一个精神园地。”9在后代的心目中，祖坟是自己的至亲在另一个世界的住宅，是自己与逝去的亲人约会的场所，是自己寄托良心的一个神圣园地。为了使逝去的亲人在地下过得安宁，后代会竭尽所能地保护祖坟，这是后代对祖坟的监护权得以形成的情感动因和依据。第二，祖坟承载着后代的可预期利益——“风水”利益。风水理论源远流长，不仅是我国建筑文化的重要组成部分，而且是我国古代殡葬文化的核心内容之一。风水理论在我国一度被讥为反科学的迷信。新近一个时期，人们普遍认识到，科学技术并不能解决人类精神领域的终极关怀问题，于是，风水理论又有复兴之势。由于风水理论包含着若干科学成分，对它的研究和应用不仅在我国颇为流行，而且引起了英、美、德、日等国学者们的浓厚兴趣。10根据风水理论，墓地作为死者在冥灵世界中的安身之处，关联着子孙后代的祸福和兴衰，这是后代对祖坟的监护权得以形成的功利动因和依据。周口“平坟运动”不仅冲击了百姓对已逝亲人的情感，而且触动了他们寄托在祖坟上的风水利益，二者并不是政府部门所许诺的眼前利益所能补偿的。这是“平坟运动”中那些“被自愿”者其实并不情愿的根本原因，也是他们的监护权能够被证成的理由。如果那些“被自愿”者对祖坟的监护权得到了承认，那么，他们就有了对“平坟运动”说“不”的理由。但是，由此引起的诘问是：后代对祖坟的监护权主要是一种义务，那么，坟墓受到有效监护的真正受益者是谁？这一诘问把死者由幕后拉到了前台。

三、坟墓上寄寓的权利之二——死者的安息权

要回答“坟墓受到有效监护的真正受益者是谁”这个问题，首先需要澄清“死者应否是人权主体”这一问题。如果答案是肯定的，接下来还需要弄清死者所享有的权利究竟是什么。截至目前，在各种世界性和地区性人权公约中均没有关于死者的规定。在中外人权学者的视野中，人权的特殊主体已经从胎儿扩展到了植物人、冷冻人、未来人（后世人）甚至动物，但死者在人权法中的应有地位一直没有得到关注。

对死者的法律地位做出规定的是民法，对死者的权利主体资格进行探究的主要是民法学者。他们关心的问题是死者的人格是否应受民法保护，如何进行保护，康德在其1797年出版的《法的形而上学原理——权利的科学》一书中认为，“一位好名声的人死后继续存在的权利”不仅包括名誉（声誉或好名声）权，“一个人死后也有反对活着的人的权利”。11按照康德的看法，对死者的人格应当予以保护，其方式是承认死者的权利主体资格。200多年之后的今天，中外民法学者及实务部门在这两个问题上仍然未达成一致。据学者考察，在欧美主要发达国家及我国台湾地区，只有德国民法学界和实务部门的主流观点完全认可了康德的主张，此为“肯定说”，或者叫“直接保护说”；以英、美、法等国为代表，认为死者的人格不应受法律保护，此为“否定说”；以我国台湾地区为代表，承认死者的人格应受法律保护，但否认死者是权利主体，却将其近亲属视为权利主体，此为“间接保护说”。15我国《民法通则》第9条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。从这一规定中似乎可以得出结论，死者不具有民事权利主体的资格。随后，立法机关和司法机关的三个法律文件都规定，死者的某些人格利益受法律保护。12然而，这些人格利益的权利主体究竟是死者还是死者的近亲属（继承人或受遗赠人），这些文件的表述可以做模棱两可的理解，由此形成了“肯定说”与“否定说”的分歧。“肯定说”既承认死者的某些人格利益受民法保护，也承认这些人格利益的权利主体是死者，13这一主张在我国民法学界不占主流；“否定说”与我国台湾地区的“间接保护说”完全一致，14是我国民法学界的主流观点，在司法判决中，采纳“否定说”的也占多数。15

“否定说”尽管是我国民法学界的主流观点，但在逻辑上却颇不顺畅。人格要素具有人身属性，不可转让或继承，那么，就只能将死者视为其人格权的主体。“否定说”却将死者后代（近亲属）视为权利主体来实现对死者人格利益的保护，这岂不是张冠李戴？况且，侵害死者人格权的行为，未必一定会侵害死者后代（近亲属）的权益。对于那些没有后代（近亲属）的死者，其人格利益是否就可以被视为无主利益？针对此质疑，有学者主张由国家机关充当监护人。16但是，这种主张也有缺陷：如果侵权行为是国家行为，那么，死者的人格利益如何能够得到有效保障？除了上述逻辑缺陷外，“否定说”否认死者之权利主体资格的具体理由，站在民法（学）的立场上或许是合理的，但站在宪法学的立场上则不然，试举数例。17其一，“意思能力就是意识，是人的标志”。其实，“人格”或者“人的价值”才是人的标志，换言之，“人”既可以是生物学意义上的、真实的自然人，也可以是法律（学）意义上的、拟制的人。社会组织本身并无意思能力，却靠法律的拟制取得人格，谓之法人；珍稀动物也不是真实的人，法律通过保护其生命权，使其在生命领域中获得类似于人的资格。其二，“死者没有意志”。这种说法不恰当。死者生前的意志因其生命的终止而进入静止状态，但这不是意志的消亡，而是变成了永恒。其三，“任何人都无法成为死者的监护人或代理人”。这种说法是武断的。死者的后代或其他继承人可以成为其监护人。其四，“死者不存在利益问题”。这种说法不仅违反法理，而且与实在法相矛盾。死者无法表达其权利请求，并不意味着其没有利益。死者的遗愿，只要合情合理，且不违反法律的强制性规定，就应当视为其利益。按照实在法的规定，死者的人格尊严、作品上的署名权等，承载的就是死者的利益。其五，“死者的人身遗存……已不属于死者”。这种说法大可质疑。死者的人身遗存不属于可供其后代或其他继承人占有、使用、收益或处分的物，它不属于任何其他的人，只能属于死者本人。其六，“法律只保护权利，不保护权利范围以外的任何利益。权利范围以外不存在合法利益”。这种判断，站在分析实证法学的立场上是没有问题的。但法律不是封闭的，而是综合性的，不仅包括法律规范等正式法源，还包括法理学说、传统、习惯等非正式法源。权利之外还存在着某些正当利益，也应当受到法律的保护。

为什么民法学者否认死者之权利主体资格的理由在宪法学上难以成立？除了因为他们没有考虑到死者作为人权的“边缘主体”18所具有的特殊性之外，还因为民事权利与人权具有不同性质。民事权利大多属于法定权利，主要来源于实在法的规定，其义务主体是公民和法人，当事人之间互为权利义务关系，主体享有民事权利须以履行对等义务为要件。因此，在民法学上，权利主体的自治能力至关重要，民法学者以死者没有自治能力为由否认其权利主体资格，可以说是学科特点使然。宪法学上的人权属于自然权利，主要来源于价值推定（所谓“权利先于宪法”、“权利先于政府”），是一种对抗权力的权利。19人权概念之设，意在为国家权力划定界限，人权与国家权力之间是目的与手段的关系（所谓“权利优于权力”），主体享有人权并不以履行某种义务为前提。所以，人权主体的自治能力无足轻重；至关重要的是，国家权力的存在和行使，无论其目的还是方式，都必须以人权保障为转移。鉴于民事权利与人权的不同性质，可以说，民法学者否认死者之民事权利主体资格的理由，并不能成为将死者视为人权主体的理论障碍。笔者认为，站在宪法学立场上，应当承认死者的人权主体资格，主要理由如下。

第一，从必要性看，承认死者的人权主体资格，是生者的心理需求。

我们置身其中的现代社会是一个权利的时代。这个时代的到来及其发展，其实是人文关怀得以彰显的产物。所谓人文关怀，即不仅关心人在物质层面上的需求，更关心人在精神、文化层面上的需求。20二次世界大战以后，全球范围内的人权保护理论和人权保障制度在两个方面日益体现出人文关怀精神。其一，人权的主体，从生命主体扩展到人格主体。21在这个过程中，一个基本的做法是把本来不是“人”的主体拟制为人。其二，人权的内容，从主体之生理需求的满足，扩展到心理需求的满足。其中，对主体之心理需求的满足，又呈现出两个交叉：（1）对（生命主体中的）“弱者主体”22之心理需求的满足，直接对应着“弱者主体”本身，如1959年《儿童权利宣言》强调，“儿童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需特殊的保护和照料”；我国《预防未成年人犯罪法》强调对未成年人“身心健康”的保障，要求结合未成年人的生理、心理特点开展教育和矫治，等等。（2）对某些人格主体之生理需求的满足，直接对应着生命主体的心理需求，如法人人格的赋予，对应着人对交易安全的追求；对“动物福利”的保障，在微观上对应着人对“善”这种道德价值的追求和满足，在宏观上对应着人对生态环境趋向优化的期望，等等。

人的终极关怀，归根结底是人对死亡问题的关切。其中，既有生者对自己必然死亡的恐惧、焦虑，也有生者对死者的美好祈愿，而生者当下对死者的美好祈愿，也连带着对自己死后的美好祈愿。申言之，尊重死者，也就是尊重生者的未来；对生者一以贯之的尊重，必然要求尊重死者。因此，承认死者的人权主体资格，不仅发自生者对死者的情感，而且合乎生者的心理需求。

我国当前的城镇化建设过程中，能否满足公民的心理需求，是一个关乎政治制度是否具有伦理正当性的问题。如果说周口“平坟运动”之所以招致诸多文化人的批评，是因其触及了“死亡”这个让文化人始终无法释怀的问题，那么，也可以说，周口“平坟运动”的法学意义就在于它凸显了把死者视为人权主体的必要性。

第二，从可能性看，死者可以被视为一种客观的精神存在。

作为万物之灵长的人，除了以鲜活的肉体为载体的生命以外，还有没有其他的存在方式？关于这个问题的思考和探索，贯穿着整个人类文明的发展史。古圣今贤对这个问题的解答，集中到一点就是对“灵魂不灭”说的证成与证伪。自古至今，无论是思想巨人，还是芸芸众生，抑或政府机关，其对“灵魂不灭”说的态度，都颇多歧异之处，但从总体上来看，“灵魂不灭”说算得上是一种既无法被证成又无法被证伪，却在现实生活中日益显示出其可接受性的玄思。这一判断有如下诸端迹象为佐证。其一，“灵魂不灭”说虽然遇到过反对意见，但它一直是人类最原始、最基本的信仰之一。在西方，最古老的知识体系是神学。各种宗教无不以某种万能的灵魂（如上帝、真主、佛等）为核心。“灵魂不灭”不仅成为一切宗教哲学的最核心命题，而且成为西方古典哲学王国的前提性假设之一。在中国，最早的文字即甲骨文记载的卜筮内容，传递的几乎全是神、鬼的信息。“灵魂不灭”说在中国古代遭遇的某些质疑和反对不可谓不力，但其后佛教、伊斯兰教、基督教等外国宗教的传入与流行，反而使原本零散的本土鬼神观念走向了系统化。其二，许多宗教信条受到了近现代科技革命的挑战，但宗教信仰仍然盛行。一种十分流行的观点认为，在人类认识能力极端低下的古代社会，风雨雷电、地震、人的死亡等不可避免的自然现象引起的恐惧感将人类意识引向了对超自然力量的崇拜及对彼岸世界的向往，从而产生了神灵观念。23基于这一认识，人们曾以为，依靠日益发达的科学技术，就可以揭开世界的一切未解之谜，解决人类遭遇的一切难题，而无需借助于宗教（巫术）中神秘力量的“魅力”。宗教因而被广泛地指斥为迷信、反科学。马克斯·韦伯就曾预言，科学技术高度发达的现代社会将是一个“祛魅”的时代。按照这一判断，宗教信仰将随着科学技术的进步而式微。然而，全球范围内信仰宗教的人口比例到20世纪90年代已上升到83.1%。24宗教与科学技术同步发展的事实表明，科学技术发达的现代社会不是一个“祛魅”的时代，而是一个“返魅”甚至可以说是“增魅”的时代。其三，宗教信仰与科学精神在科学界的并行与背离。艾萨克·牛顿被誉为人类历史上最伟大、最有影响力的科学家，而他是一位虔诚的基督教徒，他认为，“我们所看到的这个世界，其中各种形式是如此绚丽多彩，各种运动是如此错综复杂，它不是别的，而只能出于指导和主宰万物的上帝的自由意志”。25晚年的牛顿热衷于神学研究，致力于考证《圣经》故事和古希腊、埃及传说的“科学”年代，写成了150多万字的著作。有人惋惜他做了徒劳无益的工作，有人甚至指责其沦落为神学的奴仆。这种惋惜和指斥究竟是否正当，其实也不无疑问。据统计，1901年至1996年间的诺贝尔奖得主共639人，其中，有宗教信仰者竟达618人。26有的科学家甚至把论证“灵魂不灭”作为一项严肃的科研工作。美国当代量子物理学家弗雷德·艾伦·沃尔夫借用量子物理学中的“虚拟过程”概念说明，灵魂是一个“虚拟过程”；人没有灵魂，也就没有对实体的意识；灵魂与我们的关系就像是“虚拟过程”与普通物质存在过程的关系。灵魂不仅能够再生，而且永远存在下去；虽然它既无质量，又无能量，但却是真实的。27当然，爱因斯坦的名言“科学没有宗教就像瘸子，宗教没有科学就像瞎子”，28仅仅道破了科学与宗教之间关系的一个方面。其四，近些年，我国政府机关主持举行的各种形式的公祭，29无论是出于政治动机还是经济考虑，都在客观上使“人死有灵”的观念获得了某种程度的合法性。

“灵魂之有无，是一种精神需要，不是科学所能解决的问题”。30但是，在我国的民间信仰中，人们深信祖先的灵魂仍然存在，并能够以不同的方式对后代的生活产生正面或负面的影响；传统的孝道要求后代对祖先的尊崇一如既往，所谓“视死如视生”；后代对祖先的血缘亲情与“灵魂不灭”说交互作用，形成了“生死玄通”观念，即生者可以与死者进行沟通、交流，等等。这表明，对祖先灵魂的尊崇仍然是我们当下的一种思维方式、生活方式。因此，可以说，死者有灵是“一种或然的事实”。31况且，站在人文主义立场上看，人不仅是一种物质的存在，更是一种精神、文化的存在。在当代中国，伴随着物质生活的日益丰富，人们的精神生活却呈现出相对贫乏的趋势，由此引发了许多社会问题。在这种情势下，应当承认，“灵魂不灭说”对于重构人们的精神生活，丰富人生的价值，促进社会和谐，具有积极的现实意义。

第三，从现实性看，死者是某些人格要素的永久主体。

死者的生命虽然终止了，但其某些人格要素仍然长久地存在。其一，人格尊严。人格尊严又称“人的价值”、“人性尊严”，它强调对人的价值或基本人性的尊重、保障，是一切人权的本原和基础。死者仍然属于“人”类，其人格尊严是绝对的、永恒的，在这点上，死者与生者毫无二致。其二，姓名、肖像、名誉、荣誉。这些要素，不仅是死者区别于动物的标志，而且是死者作为“人”类之一员区别于其他人的标志。少数人因为立德、立功、立言，其生命已逝，但其姓名、肖像、名誉、荣誉具有不朽的价值，谓其成为超越时空的存在，并非夸张之词。其他芸芸众生，虽未青史留名，但其姓名、肖像、名誉、荣誉可以通过家谱、墓志铭、轶闻等形式为其后代所铭记，并代代相传以至久远，也是不容置疑的。其三，尸体、骸骨、骨灰等。对于死者的这些人身遗存，后代不能行使占有、使用、收益、处分等权能，国家及社会组织也不能违背死者的生前意愿用于科学实验、医疗或其他用途，因此，其所有权只能永久地归属于死者本人。其四，业绩。死者的业绩，即其所立之“德”、“功”、“言”，具有人身属性，只能归属于死者本人，不可由他人继承或受遗赠，也不受国家之剥夺。死者上述四个方面的人格要素，依传统或法律规定由其后代进行监护，这些人格要素所派生的物质利益经过法律的拟制而归之监护人，然而，这些人格要素所承载的人格权，作为一种精神性的权利，只能由死者永久地享有，即死者是其人格权的主体。

“人权是法律背后的乌托邦成分。”32没有人权精神作支撑，法律便无以承载民众对法治的情感和憧憬。在周口“平坟运动”这个特殊的论域中，承认死者的人权主体资格，对于那些“被自愿”者抵御国家权力的肆虐，促进城镇化建设的法治化，具有重要的现实意义。当然，死者作为人权主体，不仅无法表达自己的权利需求，而且无法亲自行使自己的权利，故只能属于人权理论中的边缘主体。接下来需要探讨的问题是，坟墓中的死者究竟享有何种权利？

在我国的司法实践中，对于挖坟毁坟行为，有的法院判决认为侵犯了死者的人格利益，有的认为侵犯了死者的名誉，有的认为侵犯了死者遗骨的完整权，有的认为侵犯了死者坟墓遗骨完整性的合法权益。33针对司法判决的不一致，有宪法学者认为，死者享有人格权，其人格权的核心是坟墓不受侵犯的权利。34笔者认为，从死者的人格尊严中推导出其坟墓不受侵犯的权利，比笼统地称为“死者的人格利益”、“死者的名誉”更为具体，比“死者遗骨的完整权”、“死者坟墓遗骨完整性”在逻辑上更为周延。但这种观点也存在着不尽如人意之处：一是没有突出该权利对死者的独特意义，也没有体现出死者权利的具体内容；二是不能将死者对坟墓享有的权利与其后代对坟墓的权利区分开来，因其后代对坟墓的权利（监护权）同样具有不可侵犯性。

在我国的殡葬文化中，死者的坟墓被称为阴宅，即死者的住宅；对死者的殡葬，追求的是入土为安。借鉴我国宪法对公民住宅加以保护的思路，从法律上对祖坟进行整体保护，35是一种可行的思路。强调死者“住宅”不受侵犯，所要达到的目标就是使死者安息。“安息”一词不仅能够确切地表达后代对祖先存在状态的祈望，而且能够表现出坟墓对死者的城堡价值。因此，将坟墓上的死者权利界定为“安息权”，不仅凸显了权利主体的独特性，而且标示出了权利的具体内容。

根据众所周知的殡葬传统和习俗，可以将安息权的内容概括为以下几个方面：（1）坟墓的完整性不被改变或破坏；（2）坟墓的外观不受玷污；（3）禁止对坟墓的非法侵入；（4）禁止对死者之遗体、遗骨、随葬物品的发掘；（5）禁止对坟墓周边环境的非法改变。

四、两种权利的特性与保护原则

从不同的角度看，死者的安息权与其后代的监护权具有不同的特性，各种性质又分别对应着不同的保护原则。

（一）从两种权利的来源看，二者均具有平等性，对应着平等保护原则

归根结底，这两种权利都是从人格尊严中推导出来的。从人格尊严的绝对性，可以推导出人格尊严的平等性。死者，不论其生前地位的高低，也不论其死后殡葬仪式的豪华或简朴，其坟墓不被侵犯、其灵魂不被打扰的权利应当是完全平等的。尽管生者的社会地位存在差别，但其尊崇祖先的心理需求并无高低贵贱之分，因此，生者对祖坟的监护权也应当是平等的。死者之安息权与其后代之监护权的平等性否定这样一种做法——根据生者的社会地位来决定对其祖坟的处遇。

（二）从两种权利的相互关系看，二者之间具有相互依赖性，对应着一体保护或选择性保护原则

死者仍然属于“人”类，是其安息权的主体。在这个意义上，生者的监护权是为死者的安息权而设的。同时，死者作为人权的边缘主体，离开了后代之监护，其安息权只能处于潜在状态；死者的坟墓，即便排除了人为破坏，也必然遭受风吹、雨刷，离开了生者的监护便不能久存，其安息权便因失去载体而归于消灭。因此，死者之安息权的存在和行使，以其后代之监护权的行使为表征。这说明，生者的监护权与死者的安息权之间是相互依赖的。与这一特性相适应，对这两种权利既可以进行一体保护，也可以进行选择性保护。所谓选择性保护是指，只要一种权利得到了保护，另一种权利也就自然而然地得到了保护。

（三）从两种权利的存在状况看，二者存续期间具有不确定性，对应着永久保护原则

一般而言，后代与祖坟是通过祭祀活动联系在一起的。在祭祖的诸多节日中，清明节最为典型。清明节的一个必备环节是给祖坟培土，以补偿风蚀雨剥之损蚀。这些工作同香火仪式一样，是死者后继有人的标志，显示了后代之监护权的行使和存续。一般情况下，后代对祖坟的监护是无限期进行的，那么，应当承认，死者之安息权及其后代之监护权的存续期间是无限的。如果死者后继无人，或者因为后代迁徙等原因怠于行使监护权，致使坟墓被自然力蚀平，则可推定死者之安息权终止。因此，死者之安息权及其后代之监护权的存续期间，具有不确定性。这两种权利之存续期间的不确定性，原则上排斥有期限的保护，故对其应当适用永久保护原则。

五、两种权利的类型与形态

（一）类型——消极权利

在我国的传统殡葬文化中，坟墓被认为是安葬祖宗之首邱，上以尽送终之孝，下以为启后之谋。因此，上至皇帝，下至百姓，都十分重视对祖坟的安置和保护。在我国古代，坟墓大致上分为两类，分别受到两种法的保护。皇家陵墓受制定法的特别保护，侵犯皇陵的行为类属“谋大逆”，入“十恶”之条；其他坟墓主要受习惯法的保护，动人祖坟被视为最野蛮、最阴毒的害人之举而受到禁止。在相辅相成的习惯法与制定法的保护下，坟墓成为一个不受国家权力及私人侵入的领地。可见，死者的安息权与其后代的监护权不仅是我国历史上的一种法定权利，而且是一种实有权利。

近代以来，传统的殡葬文化受到破坏。在移风易俗的旗帜下，习惯法日益式微，制定法对坟墓的态度也在发生变化。在我国当代，涉及坟墓的主要法律有两部。《文物保护法》涉及的是达到“文物”级别的坟墓，大致包括名人墓和古墓葬。依据该法，国家权力不仅实现了对这类坟墓的拥有，而且可以对古墓葬进行考古发掘。《殡葬管理条例》所涉及的是不够文物级别的普通坟墓，国家管理殡葬事业的目的，最初的表述是“破除封建迷信的丧葬习俗”，36目前的表述是“革除丧葬陋习”。37总之，现行法律为国家权力以“继承中华民族优秀的历史文化遗产，促进科学研究”、“推进殡葬改革，促进社会主义精神文明建设”为名侵入传统的领地即坟墓提供了途径，死者之安息权与其后代之监护权的证成即是为了防范此种危险。因此，这两种权利属于消极权利，其最大的现实危险不是自然力的侵袭，而是国家权力所加诸的侵害。

（二）形态——应有权利

周口“平坟运动”是国家权力侵害死者之安息权与其后代之监护权的典型案例，它使得探讨这两种权利在当下的存在形态成为一个具有现实意义的问题。

与普通坟墓相关的主要法律文件是《殡葬管理条例》。这是一部授权民政部门主导，由工商部门、公安部门配合推进殡葬改革的行政法规，通篇都是对行政部门的授权规定和对相对人的禁止性规定。很显然，死者的安息权与其后代的监护权不属于法定权利。

那么，宪法、法律能否为这两种权利提供救济呢？答案是否定的。原《殡葬管理条例》没有规定国家机关的违法责任；2012年12月16日国务院对该条例的修正，仅仅彰显了周口“平坟运动”的违法性，并没有对国家机关的违法责任作出补充。周口“平坟运动”明显违反了《行政强制法》第13条的规定：“行政强制执行由法律设定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”但是，《行政强制法》对行政机关违法责任的规定十分笼统，无法适用于周口“平坟运动”。因此，对于周口“平坟运动”造成的侵害，无法寻求法律救济，只能诉诸宪法救济，而宪法救济涉及宪法实施的难题，在当下也无实现的可能。因此，在当下，死者的安息权与其后代的监护权既不是法定权利，也无法通过法律、宪法救济而变成实有权利，而只能是道德、文化意义上的应有权利。

六、两种权利从应有权利转化为实有权利的条件

平心而论，传统的殡葬文化中的确包含着某些阻碍社会进步的因素，因而早有学者感慨“应该让祖神死去”。38在殡葬改革方面，政府可以有所作为。但是，如何对待传统的殡葬文化，涉及民众对待人生、命运、信仰以及整个社会生活的态度，是一个文化传承与创新的难题。政府主导的殡葬改革，应当慎行；运动式平坟，绝不可行。“习惯是人生的伟大指南”（休谟语），39民众主要是遵循习惯而生活。在当下的中国，死者的安息权与其后代的监护权不仅是一种应有权利，而且应当是一种实有权利。

这两种应有权利向实有权利的转化，有赖于国家权力的自我谦抑。政府的决策者们应当明白，经济建设是促成民众幸福生活的必要条件，尊重民众精神生活的独立自由则是另一个必要条件，不得顾此失彼；他们应当清楚，社会进步固然是社会利益之所在，社会保守同样是社会利益之所在，政府的社会治理观念及相关政策绝不能离民众的观念太远。他们还应当记住，坟墓之上寄寓着死者的安息权及其后代的监护权；对殡葬改革，以如越雷池的心境、如烹小鲜的技艺方能为之；政府不能以经济发展为由强迫民众变成所谓的“文明人”。只要他们对经济建设中深度干涉民众精神生活的政府行为模式保持着必要的警惕，政府平坟现象就不会再次发生，死者的安息权与其后代的监护权就能得到实现。

这两种应有权利向实有权利的转化，还有赖于民众对政府平坟举措的抵制。限制国家权力仍然是中国在21世纪的时代命题，尝试以权利抵制权力就是可行的选择。近年来，政府平坟现象在陕西、浙江、河北、安徽、江苏、北京等省（市）也曾经发生过。笔者证成死者的安息权及其后代的监护权，不仅欲为政府的殡葬改革提供某种警示，更欲为民众抵制政府平坟举措提供理论支持。

注：

1关于周口“平坟运动”之背景、过程、近况的描述，参见司玉笙：《平坟带来的好处多》，《商丘日报》2012年4月5日第2版；范传贵：《周口市民政局官员首次就平坟事件作出回应：“平坟复耕”不会因网上吵闹而停止》，《法制日报》2012年11月22日第4版；佚名：《河南周口一夜之间恢复百万座坟墓》，《钱江晚报》2013年2月20日第A13版。

2各地政府开展的拆迁运动，是让农民上楼腾地，增加的耕地用于补偿因工业建设而减少的耕地，这被称为“增减挂钩”。2011年9月，国务院发布支持河南省加快建设中原经济区的指导意见，允许河南省探索开展“人地挂钩”政策试点。比起过去只能在县域内进行的“增减挂钩”，新政策的突破在于，允许新增建设用地的跨县流转。

3参见佚名：《关于家乡南阳平坟事件的几点思考》，www.tianya.cn/publicforum/content/f ree/1/2578232.shtml，2012年12月11日访问。

4、35参见肖泽晟：《坟主后代对祖坟的权益》，《法学》2009年第7期。

5、6、33、34参见肖泽晟：《墓地上的宪法权利》，《法学》2011年第7期。

7参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第876页。

8王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1996年版，第204页。

9参见郑晓江、钮则诚主编：《解读生死》，社会科学文献出版社2005年版，第427—428页。

10［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第119-121页。

11参见杨巍：《死者人格利益之保护期限》，《法学》2012年第4期。

12这三个规范性文件及具体规定分别是：（1）1991年6月1日开始实施的我国《著作权法》第20条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。（2）2002年9月15日生效的《著作权法实施条例》（国务院令第359号）第15条规定，作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。（3）《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释［2001］7号）第3条规定，自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：①以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；②非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；③非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

13参见郭林等：《试论我国民法对死者名誉权的保护》，《上海法学研究》1991年第6期；亓培冰：《死者肖像权的保护及其法律适用》，《人民司法》2000年第5期。

14参见李锡鹤：《论保护死者人身遗存的法理根据》，《华东政法学院学报》1999年第2期；王利明：《人格权法》，中国人民大学出版社2009年版，第116页。

15据学者肖泽晟统计，在他研究的14起挖坟毁坟侵权诉讼中，法院判决都肯定被告的行为侵犯了原告（即死者的后代）的权利，其中，只有5起案件的判决同时也承认死者的某种权利受到了侵害。参见肖泽晟：《墓地上的宪法权利》，《法学》2011年第7期。

16参见陈信勇：《论对死者生命痕迹的法律保护》，《法律科学》1992年第3期，第72页；麻昌华：《论死者名誉的法律保护》，《法商研究》1996年第6期。

17此处所举6例值得商榷的观点，引自李锡鹤：《论保护死者人身遗存的法理根据》，《华东政法学院学报》1999年第2期。

18边缘是指其是否具有人权主体的资格在人权理论中尚颇多争议，处于“是”与“非”的边缘。在以往的人权理论中，边缘主体是胎儿。参见徐显明、曲相霏：《人权主体界说》，《中国法学》2001年第2期，第61页。

19人权也可以说是一种对抗政府的权利、反抗的权利、对抗特权的权利、反对不平等的权利。参见夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第163页；徐显明：《对人权的普遍性与人权文化之解析》，《法学评论》1999年第6期；李步云、陈佑武：《论人权和其他权利的差异》，《河南社会科学》2007年第1期。

20参见百度百科“人文关怀”词条。

21参见徐显明、曲相霏：《人权主体界说》，《中国法学》2001年第2期。

22“弱者主体”是生命主体中的特殊主体，包括：妇女、儿童（未成年人）、老人和身体/智力/精神障碍人等因其自然条件而成的弱者人权主体；难民、无国籍人、外侨、战俘、战时伤病员和战时平民等国际人权法领域的弱者人权主体；被捕人、刑事被告人、受刑人等因受到特殊的限制而成的弱者人权主体。参见徐显明、曲相霏：《人权主体界说》，《中国法学》2001年第2期。

23、24参见冯天策：《信仰——人类的精神家园》，济南出版社2000年版，第17-19页，第48-49页。

25［美］H.S·塞耶编：《牛顿自然哲学著作选》，王福山等译，上海译文出版社2003年版，第158页。

26参见文刀：《诺贝尔奖得主的宗教信仰状况》，《中国民族报》2002年7月5日第2版。

27参见［美］弗雷德·艾伦·沃尔夫：《精神的宇宙》，吕捷译，商务印书馆2005年版，第14-17、283页。

28许良英等编译：《爱因斯坦文集》（第3卷），商务印书馆1979年版，第182-183页。

29政府公祭的对象，有传说中的华夏始祖如黄帝、炎帝、舜帝、大禹、颛顼、帝喾、女娲，有著名历史人物如老子、鉴真、徐霞客、谢灵运、孙中山，有抗日战争时期中国远征军阵亡将士，有当代见义勇为、不幸牺牲的英雄人物，有在自然灾害中遇难的群众等。相关报道甚多，可以“公祭”为题名搜索中国期刊全文数据库，兹不一一注明。

30陈俊伟主编：《灵魂面面观》，中国社会科学出版社2006年版，第36页。

31米尔恩认为，“表述一种习俗就是表述一种或然的事实”。［英］A.J.M·米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第137页。

32［英］科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第407页。

36 1985年《国务院关于殡葬管理的暂行规定》第2条。

37现行《殡葬管理条例》第2条。

38参见李向平：《祖宗的神灵》，广西人民出版社1989年版，第193页。

39北京大学哲学系编译：《西方哲学原著选读》（上），商务印书馆1982年版，第528页。