当前职务犯罪侦查中证据方面突出的问题及对策

文◎张 亮

当前职务犯罪侦查中证据方面突出的问题及对策

文◎张 亮*

*上海市人民检察院［200020］

当前职务犯罪侦查过程中就树立社会主义法治理念、贯彻理性、平和、文明、规范的办案指导方针、认真平衡好“惩治腐败犯罪”和“尊重和保障人权”的关系，特别是在规范侦查行为、确立证据合法性意识方面存在的问题还比较多，必须引起足够的重视，采取积极有效的方法认真对待，加以改进。

一、当前职务犯罪侦查中证据方面突出的问题

（一）讯问（询问）过程存在不规范

1.刑讯逼供、变相刑讯逼供。虽然总体上这种现象是极少数，但在一些地方确实还经常发生，如讯问过程中“罚站”、“罚饿”、“罚冻”等。

2.威胁、引诱、欺骗。有些侦查人员习惯以不规范的语言进行讯问，如故意曲解法律政策、夸大“法律后果”、以虚假的事实令对象作出不利自己的判断等。

3.车轮大战、剥夺对象的休息、饮食的权利。一些地方侦查人员讯问时实行“三班倒”，有的是天天晚上去提审，尽管每次讯问时间控制在十二小时内，但连续十几天，甚至一个月、两个月不间断。

4.超过规定的时间或者持续讯问。在初查阶段对被查对象进行询问持续了十二小时，紧接着立案后进行第一次讯问又是十二小时，期间没有必要的间隔；还有的侦查部门在询问、讯问中不遵守十二小时的规定，一搞就是十七八个小时，甚至二十几个小时。

5.自行证明讯问行为的合法性。一些侦查部门及侦查人员沿革以前的做法，习惯于写个 “工作记录”、“情况说明”来证明自己在讯问过程中不存在违法的事实。

6.由侦查人员事先准备好的所谓有“认罪”内容的“亲笔供词”、“思想认识”等让对象抄写，作为自证证据。

（二）讯问录音录像过程不规范

1.录音录像不全部、不全程，选择性录音录像等现象目前在一些地方，特别是在一些不发达地区还是比较普遍。

2.录音录像与讯问不同步，与笔录内容存在重大差异，没有做到全景、全程、同步。如讯问人员“代替”被讯问人“交代”，内容先写在笔录上，而后问对象“是”还是“不是”；有的录音录像显示的内容与笔录记录的内容不一致。

3.讯问过程中，讯问人员随意离开讯问室、进出讯问室，虽然讯问十二小时内不存在全程“一对一”的现象，但间或“一对一”的现象非常多见。

4.录音录像设备不完好，数据无法真实记录，一些侦查部门，在证据受到质疑的情况下，竟然拿不出关键讯问的录音录像。

5.录音录像存储带存在剪辑、拼接的痕迹，没有原件封存，根本颠覆了执行讯问职务犯罪嫌疑人实现全程同步录音录像的根本目的和意义。

（三）笔录过程及内容不规范

1.重要内容“缺一口气”，往往是反映事实的细节、特征、不经意中的犯意的表述，以及应该追问下去的一些关键问题被疏忽。

2.不是当场制作。有的地方侦查人员将上一次笔录在下一次讯问时再让对象确认及签字，违反了客观真实的原则。

3.代替对象“说话”，一些地方反映出大量的镜头是讯问过程中侦查人员在说话，对象只是点头。对象已经交代过的问题，在本次讯问中也必须进行复述，要有录音录像固定。

4.大量使用粘贴的方法制作笔录，缺乏每次讯问的目的、特征和效果的体现。

5.笔录格式不规范、不统一，没有讯问起止时间、持续时间、没有第几次讯问的记录和标注，这种现象在各地还是比较多见。

6.以笔录的复印件作为证据出示（装入案卷），且没有当事人的签字确认，反映出一些侦查人员缺乏根本的证据标准和证据基本要求的意识。

7.缺乏认真的检查、核对。对讯问笔录中存在的问题、失误，对象埋下的伏笔不能及时发现。

（四）非法证据排除问题

两高三部“两个证据规定”2012年刚刚出台，某市检察院就遇到了这样的挑战。该院侦查且公诉的市交通局长受贿百余万元的案件，在庭审时辩护律师提出，检察机关侦查部门获取的证据是非法证据，是对当事人进行了 “亲情威胁”（以家属的身体说事）、“寒冷威胁”（羁押期间没有及时送衣物被褥）、“传染病威胁”（羁押期间多次转移监室）的情况下所获取的，因此，要求法院予以“以非法证据排除”。

最终该辩护人的辩护理由被法庭采纳，现有证据不足以定罪，案件被要求撤回，检察机关传统办案模式受到了前所未有的挑战。后来该检察院花大力气，经过非常艰难的补充侦查、完善证据，再次起诉，最终法院认可了相关证据，该犯罪嫌疑人被判处有期徒刑17年。

最典型的是足球系列案件中谢亚龙受贿案，其当庭翻供，结果被判得与南勇一样，有期徒刑10年6个月，出现了“因为心脏病原因，不上诉”的奇怪现象。这个全国关注的“足球腐败”案件，公安机关无法拿出同步录音录像，非常遗憾，检察机关四个讯问时段，也只能拿出两段同步录音录像。最后只能凭检察院办案人员所作的情况说明来证明。在内部讨论时，最高法院认为，以涉案侦查人员本人提交的抽象简单的情况说明，不足以形成否定的效果。

（五）从以上案件辩护律师的角度看当前我们侦查证据存在的问题

从我们检察机关在“两个证据规定”出台后办理的案件看，某地检察机关办理的某大学党委原常务副书记龙某案，某地检察机关办理的公安派出所所长陈某受贿案等，都遇到了非法证据排除的问题。

笔者专门调取了有关案件律师的辩护意见。某大学党委原常务副书记龙某受贿案的辩护人在法庭上提出：被告人龙某于2009年9月11日被刑事拘留，从11日晚九时起，直到9月23日，平均每天的审讯时间长达16-17小时。尤其是在前两天，几乎是通宵达旦的审讯。9月12日的审讯时间为21小时45分钟，9月13日的审讯时间为20小时40分钟，此后接连十天的审讯时间都在17-18小时（见卷宗一第32-34页的“提押证”）。

而被告人声称，从12日到14日连续三天都没有回到过监室。对于这样一种高强度、超时的审讯，不要说对一位已过61岁且有严重糖尿病的老年人来说难以承受，就是一位身强力壮的青年人恐怕也是无法承受的。被告人连续三天三夜没有得到任何休息和前五天根本未让其回到过监室睡过觉 （见卷宗十二第62-63页的证人刘某某的“询问笔录”）

侦查人员三班倒 （见卷宗十二第42页覃某某的“工作笔记”），夜以继日地连续十天对被告人进行审讯，这种高强度的超出人的承受能力的审讯方式就是逼供，被告人“交待”了某些所谓的“事实”，就让其得以片刻休息，否则就不让其休息，只能强忍受来自精神和极度疲劳对其身心的摧残，以这种方式得到的所谓证据，与刑讯所取得的证据事实上无二异，被告人在神情恍惚，经常产生幻觉的情况下所做出的有罪供述，其真实性本身就值得怀疑。

据被告人多次对辩护人及今天的庭审时声称，侦查人员为了取得其口供，罚跪、用脚踢、用脚踢伤左脚大拇指及挨冻。尽管在卷宗十二里有侦查人员对此都作出了否定，但侦查人员自身的否定并不能充分证实其不存在上述行为。依据《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》，对本案被告人龙某进行刑讯逼供，则不能排除侦查人员对其进行过刑讯逼供。

不仅如此，侦查人员还对被告人进行精神恐吓。侦查人员的上述非法取证现象，不仅在被告人的监舍日记中作了记录而且在给有关部门领导的信中也提及到。”（见所附龙某日记2010年4月19日-4月20日）及给某大学党委、纪委的信）。

被告人龙某在侦查前期的讯问笔录上的签字并非是在审讯完毕后当场签上的，而是下一班或下几班侦查人员接班后强迫其签上的。不签字就不让休息，精神恍惚的情况下所签的字，其供述也毫无真实性可言。

笔者以为，辩护人指出的问题是客观存在的，要害是我们侦查人员没有把违法办案看着是一个大问题，所以辩护人可以轻而易举地从侦查卷宗中找到存在非法证据排除的问题。侦查人员成为违法者，而又不知道、不认识自己在违法，这是非常危险的、有害的。

（六）从某地派出所几个民警职务犯罪案的辩护词看存在的问题

某地公安派出所有关民警涉嫌滥用职权的案件中律师的辩护意见同样发人深省。某地公安派出所几个民警滥用职权案、受贿案的辩护律师在庭审中指出：（检察机关出示的录音录像）视听资料并非原件也并未依法封存，其内容有剪辑等痕迹。

公诉人既是某某市（地级市）检察院检察员，同时也是某某市（县级市）检察院助理检察员。（一个检察人员同时在两个检察机关具有职务显然是违法的，这是当地检察院向高一等级的检察院“借”公诉人，而且助理检察员不需要人大常委会审批——笔者注）

本案几乎所有询问、讯问笔录都没有相关人员完整签名确认；还有的询问、讯问笔录是第几次均无记录，甚至有的笔录连起始时间都没有。陈某等三人的笔录均是复印件，没有原件予以印证，没有让证人、询问人、记录人核实后签字确认。本案关键证人陈某当庭控诉检察院办案人员对其非法拘禁、刑讯逼供的违法犯罪行为，并提供了相关证据。证人陈某签字时写“不是事实”，亲笔交待有侦查人员写好后让其抄写的。

从以上几个职务犯罪案件辩护律师提出的问题看，在这些案件侦查过程中，确实存在着非法证据的问题，按照修订后刑诉法的规定（包括两个证据的规定），必须予以排除。

笔者认为，以上律师提出的问题是客观存在的，是切中要害的，其中一些问题具有普遍性，如录音录像没有依法封存；讯问笔录没有起止时间的记录；没有讯问是第几次的标明；作为证据的笔录使用的是复印件；笔录上没有对象的签名确认；公诉人的身份不合法等等，几乎都是低级错误，特别是侦查人员事先草拟好“亲笔供词”再让犯罪嫌疑人誊抄，这种不法行为笔者早在1999年出版的书中已经进行了批评，提出必须绝对禁止，然而时至今日这种不法行为在一些地方的侦查部门仍然存在，实在是难以理解。杜绝违法办案刻不容缓！

二、对证据制度新规定的对策

（一）转变“以口供为中心”的传统侦查方式

1.强化初查。重视初查的基础作用、积极实行网上初查，尽可能通过网上、网下全方位、大面积的初查（当然要注意秘密），掌握各种相关信息，要求是“穷尽”，目标是“证据”，条件是“尽一切可能”注意发现证据或者证据存在的方位；准确把握接触被查对象的时机和条件，不一味强调获取口供作为侦查的主要途径，不在“有没有口供”这颗树上吊死。

2.探索新形势下新的侦查思路和方法。时代在进步，社会在发展，职务犯罪手法和表现也在不断地变化，我们职务犯罪侦查不能一直停留在“一张嘴、两条腿、四个轮子满天飞”的状态，要研究新的侦查思路和方法，强调科技强侦。

3.强调科学、合理、有利运用羁押强制措施。对象被立案以后，为了防止其串供、逃跑、自杀；为了体现惩罚的效果；为了假想“拓展”新的犯罪事实；为了“巩固”不够牢固的证据，一些侦查单位往往是“一关了之”，简单的以为羁押就能解决问题，一些地方拘留率高达80%、逮捕率高达50%。其实滥用羁押强制措施的弊端已经日渐显现，强调科学、合理、有利运用强制措施已经刻不容缓。

（二）提高侦查人员讯问能力

1.改进讯问方式。“以证促供”与“以供促证”，供证互动；提高第一次讯问成功率；实行侦查专业化分工等。一定要改进传统的陈旧的讯问方式，更加突出证据的地位和作用，探索实行侦查专业化分工，发挥每个侦查人员的特长，进行科学的、相容的、互补式的有机组合。

2.杜绝违法行为。要严格规范讯问活动，坚决杜绝任何形式的违纪违法行为，不搞潜规则、不打擦边球、不准下不为例，定期不定期地检查、监督讯问活动的规范性，及时发现、制止违纪违法行为的苗子，严肃处理违纪违法行为。

3.关注细节、加强沟通、协调。要高度关注整个讯问过程的各种细节，掌握被讯问人的心理活动和各种表现，强调讯问的针对性、应对的及时性、措施的有效性，注意主讯问人员与副讯问人员、书记员之间的默契配合，加强与法警、录音录像人员之间的沟通、协调，确保整个讯问活动万无一失。

4.提高笔录制作水平、强调规范性。笔录制作一定要强调规范，讯问起止时间、各种告知、首问“是否存在犯罪行为”、侦查人员在笔录上也必须签字等不能遗漏，重要的内容必须详细记清，避免“缺一口气”。

5.加强侦查队伍的业务能力的培训力度。要重视侦查队伍的业务能力的培训，抓基层、抓基础、抓基本，摒弃传统落后的“师傅带徒弟”的模式，开展岗位练兵、案件讲评、考试评比等活动提高业务能力。

（三）提高取证、固证能力：建立职务犯罪侦查部门最低证据标准

要结合实际，建立有关的证据标准，积极有效地指导侦查活动的进行。

1.对职务犯罪主体标准的把握。随着改革的不断深入，一些企业改制变化形式多种多样，分配方式也五花八门，一些人员的身份性质也需要斟酌，要改变想当然的做法，以确实的证据来证明事实。

2.对职责范围标准的把握。职务犯罪的要点离不开“利用职务之便”，要完整理解和执行刑法的标准，要熟悉“两高”司法解释，对一些特殊的主体（多次改制企业、委派人员）、准国家工作人员（如村官）的职责范围要准确把握。

3.对职务犯罪侵犯客体标准的把握。对职务犯罪侵犯的客体要予以充分的注意，特别是诸如“私分国有资产罪”，这个“国资”不能等同于“公款”，必须是“纯国资”，而且要有国资委的证明作为鉴定“国资”的证据。

4.对职务犯罪具体手法标准的把握。贪污贿赂犯罪的手法多种多样，要准确把握“本案”犯罪嫌疑人采用的是什么具体手法，“初期”作案、“中期”作案、“后期”作案的手法是不一样的，内行作案与外行作案是不一样的，要害人物作案与一般人员作案是不一样的，必须注意甄别。

5.对各种司法解释认定标准的把握。要学习掌握有关职务犯罪的司法解释，加强准确理解和正确运用，经常进行讨论、交流，不断提升侦查人员的执法水平和能力。

（四）严格执行同步录音录像制度

1.提高录音录像工作重要性的认识。实践中一些侦查人员对录音录像还存在畏难情绪，抱有应付、走过场的思想，犯罪嫌疑人不开口就不录像，往往等完全突破了才录像，这种做法是错误的，必须改正。

2.对于关键证据用好录音录像固定。实践中讯问过程中的一些重要的证据偏偏没有在录音录像中出现，说明一些侦查人员的证据意识还不够强，重要言词证据一定要展开、多角度展开，要做到“天衣无缝”，没有缝隙。

3.严格执行录音录像技术数据标准。实践中一些检察机关录音录像的人员、设备没有达到高检规定的标准，导致人为或者设备造成的故障，该录的没有录下来，该录全部的没有录下全部，该密封的没有密封，该保存好的没有保存好，类似这种情况造成不良后果的教训应该汲取。

4.对一些易发争议的环节重点记摄录。实践中对于一些容易发生争议的环节，一定要用录音录像客观记录，与笔录保持一致，一定要避免可能出现争议的内容。

5.言词证据与录音录像记录保持一致。有关笔录与录音录像不一致的问题，上海市杨浦区院有教训，该院在案件讲评中进行了自我剖析。

本案犯罪嫌疑人韩某某所作的有罪供述先后一共是三份笔录，其中一份是2011年7月13日的询问笔录，另外两份分别是2011年7月13日和7月15日的两份讯问笔录。在庭审过程中，韩某某及其辩护律师提出2011年7月13日所作的两份笔录均由于其在检察机关羁押时间过长，导致神志不清的情况下所作的供述并签字认可，不应作为证据使用，所以2011年7月15日的那份笔录凸显其重要的作用。但是就是这份笔录在调取了全程录音录像后，笔录所涵盖的内容要远大于录像中讯问的内容，也就是说之前犯罪嫌疑人所作的有罪交代，承办人大多就采用复制粘帖的方式制作完成，交给犯罪嫌疑人签字认可。最后使得控辩双方对这份笔录证明效力产生了质疑，使案件少了一份至关重要的证据。

（五）发挥复审机制的重要作用

检察机关侦查部门都建立了复审机制，设立了专职或者兼职的复审人员，在案件证据环节上，也要充分发挥复审机制和复审人员的重要作用。

（六）落实非法证据排除规则的重要性

与谢亚龙案件网络舆情同时爆发了一起江苏省响水县公安局副局长陈进兵滥用职权案。当地公安机关抓了个小偷，公安民警刑讯逼供，把他打死了。上级领导要求不准火化，要进行尸检。陈进兵明明知道是刑讯逼供打死的，却拒不执行命令，筹款147万元给当事人，同时明确要求尸体要马上烧掉，不准上访，不准控告。当事人拿了钱以后，陈进兵匆匆忙忙把尸体烧掉。

江苏省委政法委要求严肃处理，追究相关人员的责任。检察机关先是对陈监视居住，后来决定逮捕。法院公开审理时，与谢亚龙案如出一辙，陈进兵当庭翻供，并称在检察院遭到刑讯逼供。

从以上典型案例，我们可以更加深刻感受到坚决贯彻落实修改后刑诉法关于非法证据排除规定的重要意义。