集体土地所有权改革的法理思辨

张先贵

（南京大学法学院， 江苏 南京 210093）

集体土地所有权改革的法理思辨

张先贵

（南京大学法学院， 江苏 南京 210093）

研究目的：分析并提出集体土地所有权的改革思路。研究方法：逻辑分析和规范分析。研究结果：从有效回应现实诉求和遵循渐进性改革路径来看，应主要从区分集体土地所有权主体的二元性、走出集体土地所有权私权法律性质定位的误区、进一步完善集体土地所有权行使规范装置、处理好集体土地所有权和土地承包经营权在土地征收中关系4个方面来完善集体土地所有权的改革。研究结论：在宏观层面一味的“做虚”和“做实”集体土地所有权乃是忽视其应有的体系效应和实践本质，可能给具体微观问题的解决带来负效应。

土地制度；集体土地所有权；集体土地所有权主体；私权；集体土地所有权行使；土地承包经营权

当前，集体土地所有权改革备受争议，围绕其改革思路，学界提出了3种方案：国有制（国家所有+承包权永佃化）、集体所有制（有“集体所有+集体经营”模式、“集体所有+承包权债权化”模式、“集体所有+承包权物权化”模式、“集体所有+承包权永佃化”模式）和私有制[1]。就其本质而言，3种方案都是以集体土地所有权为轴心而展开，其实质是将集体土地所有权推向两个方向：做“虚”集体土地所有权（主要体现在国有制和私有制改革方案）和做“实”集体土地所有权（体现在集体所有制方案）。前者强调进一步虚化集体土地所有权，强化土地利用权（承包地使用权、宅基地使用权和集体建设用地使用权等），直至最终取消集体土地所有权，确立农民对土地的永久利用权；而后者乃是在承认集体土地所有权为传统民法私权的基础上，从私权理念出发，对“虚化”的集体土地所有权从性质、权能等方面进行重塑。

客观的讲，在宏观层面，一味做“虚”集体土地所有权抑或是做“实”集体土地所有权，虽然在某些方面能够有助于集体土地所有权的改革和完善，但是，无论是从集体土地所有权在现行法中的体系效应还是从集体土地所有权在实践运行中的现状来看，上述两种改革方案都存在明显的硬伤和局限。从有效回应当下现实诉求和遵循渐进式改革模式来看，在微观层面，对集体土地所有权主体、性质和行使在当下社会的准确认识以及处理好集体土地所有权与土地承包经营权在土地征收中的关系尤为迫切。这不仅有助于解决当下诸多社会问题，而且也是准确把握集体土地所有权改革的逻辑前提。

1 区分集体土地所有权主体的二元性

对于集体土地所有权主体问题，无论是《物权法》颁布前后，学界一致认为“主体虚位”是其一大弊端。譬如，有学者认为：“对于农地所有权，《物权法》第60 条未敢突破现有法律规定，忠实延承了 ‘三级所有’的规范模式，将各级‘农民集体’定位为农地所有权主体，而由相应的‘集体经济组织’代为行使所有权。”[2]也有学者指出：“中国《宪法》第10条、《民法通则》第74条、《土地管理法》第10条以及《物权法》第60 条均对集体土地所有权主体及其行使做出了规定，即集体土地所有权的主体——农民集体；行使代表——相应的集体经济组织或‘自治组织’。但实践中，农民集体无法有效履行其所有者职责，作为行使代表的集体经济组织或自治组织也无法充分代表农民集体的意志，集体土地所有权的法律上的主体处于缺位状态”[3]。此外，还有学者指出现行法律所规定的农地所有权主体具体包括三个级类的农民集体，即村民小组农民集体、村民委员会农民集体和乡镇农民集体，这3个集体究竟以哪个为主，权利主体的多级性自然会出现一物多主的冲突，因此，现行法律对所有权主体的界定实际上是虚位的[4]。

显然，上述学者一致认为集体土地所有权主体是“农民集体”，并且处于“虚位”状态。对此，笔者认为上述看法过于简单化甚至误读了中国现行立法对集体土地所有权主体的规范安排。结合中国现行法和实践，集体土地所有权主体应包括两个层面：集体土地所有权享有主体和集体土地所有权行使主体，即集体土地所有权主体的二元性。对于前者，中国《物权法》第59条已对其作了明确规定，即集体土地所有权的享有主体乃是“本集体成员”，并非学界所说的“农民集体”；对于后者，中国现行《物权法》第60条规定为3类：村集体经济组织或者村民委员会、村内各该集体经济组织或者村民小组；乡镇集体经济组织。就此而言，集体土地所有权在现行立法安排上无论是权利的享有主体抑或是权利的行使主体都是明确的，并非学界所说的“虚位”。

（1）将集体土地所有权主体区分为权利享有主体和权利行使主体两个层面，不仅是其与一般私人所有权区别的重要表现，而且也是符合集体土地所有权在实践中运行的基本特征，此外，也与中国现行法的规定相契合。众所周知，构造集体所有权的主体制度，就是解决将土地资源和其他财产归属于集体，集体如何有效行使所有权的问题[5]。就私人所有权而言，通常情形，其权利享有主体和行使主体融为一体，权利的行使主体即为权利的享有主体，而对于集体土地所有权而言，由于集体是按照农村的一定社区划分的，并由一定成员构成的组织，因此，集体土地所有权的主体是各个社区的集体，这恰如有的学者所言：“长期以来，集体土地所有权是农村社区组织赖以存在的主要合法性理由，从某种程度而言，正是一定地域内的土地集体所有才将农民联系在一起组成社区，集体土地所有权是供给农村社区产生、存在、发展的主要资源。”[6]因此，中国集体土地所有权具有的社区性、团体性决定了权利享有主体和行使主体分离的必然性。此外，中国现行《物权法》第59条和第60条对集体土地所有权主体的规定也是分别从权利的享有主体和权利的行使主体两个层面出发做出的规范设置。

（2）将集体土地所有权享有主体界定为“本集体成员”而非“农民集体”，是中国《物权法》第59条所做的重大创新，是对之前立法将集体土地所有权主体界定为“农民集体”这一抽象概念而带来诸多弊端的有效弥补；从实践来看，对回应现实社会中突出的问题，保护农民利益具有重要的价值和功能。在《物权法》颁布前，《宪法》、《民法通则》和《土地管理法》一直沿袭集体土地所有权主体乃“农民集体”这一表述， 2007年中国颁布了《物权法》，在第59条第1款明确规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”显然，这一条款直接宣示了集体土地所有权的享有主体乃是“本集体成员”。从“农民集体”到“本集体成员”的转变，在一定程度上改变了“农民集体”这一表述的抽象和模糊的弊端，也突出了集体成员的主体性，注重了农民权益的保障。

（3）明确了集体土地所有权的享有主体乃“本集体成员”，集体土地所有权的行使主体乃村集体经济组织或者自治组织，意味着集体土地所有权主体并非“虚位”，其内涵十分明确。对于“本集体成员”这个概念，通过明确本集体成员资格的判断实质上可以达到“本集体成员”这个概念的明确化，对于成员资格的判断，学界主流观点认为原则上应当以户籍为标准，在此之外还要考虑其他因素，譬如对集体所尽的义务、是否以集体土地作为基本生活保障、出生和收养、结婚和离婚以及集体长期形成的习惯法等因素[7]。

2 走出集体土地所有权私权法律性质认识的误区

目前，学界在集体土地所有权法律性质界定层面存在截然不同的争议，主张“做实”集体土地所有权的学者一般认为集体土地所有权乃是传统民法上的一项私权，应该按照私权理念重塑其权能，譬如，有学者指出：“中国集体土地所有权是一种民事权利，属于典型的私权，当前应进一步明确集体土地所有权主体的私权利主体品格……，从而还集体土地所有权于私权面目[8]”；也有学者主张：“集体土地所有权应向私权地位回归，分离公权力，使集体土地所有权与公权力保持独立性，恢复集体土地所有权的完全支配力[9]；也有学者认为集体土地所有权从本质上而言是一种具有公有特点的私权[10]。

而主张“做虚”集体土地所有权的学者，明确反对将农村集体土地所有权界定为一项私权，其理由是以土地资源属性、公平价值理念和生存保障目标形成的集体土地所有权，从制度创设目标上，就没有打算也不希望其进入市场流转。尽管当时使用了一个典型的传统私法上的术语，但在本质上，它并不是、而且也不可能是一项传统民法上的私权。这首先是一个事实，而非理论。此外，以农村生存保障为价值目标建立起来的集体土地所有权法律制度，体现了党的政治价值取向和普适性的共产主义理念和思想，符合资源时代土地资源利益社会成员公平分享原则，也正因如此，其才能作为中国土地公有制的重要组成部分。如果简单的依据集体土地所有权这样一个私法称谓认定它就是一项传统民法中的私权，这不仅会将农村集体土地制度改革引向歧途，而且也会导致中国相关土地法律制度在方向上的错误[11]。

上述争议，一方面反映出对集体土地所有权定性的复杂性，另一方面也必须从回应现实诉求出发，完成对集体土地所有权法律性质准确定位这一重要任务。实际上，这一权利法律性质的定位，须考虑其本质属性，只有准确把握其本质特征，方能对其属性作出正确的判定，在此，笔者认为，不宜将集体土地所有权性质定位一项纯粹私权，不能按照民法私法理念来“做实”此项权利。

（1）从形式层面看，虽然集体土地所有权在称谓上使用所有权这一表述，在形式上属于私法中的所有权类型，但其并非按照传统民法所有权理念而产生和运行。对此，有学者指出：“集体土地所有权并非法律上科学的、准确的所有权形态，它只不过是政治上的集体所有制未经法律技术处理而在民事领域的直接反映[12]。”自从集体土地所有权制度体系建立以来，其第一位的价值在于其政治伦理价值，而并不是其私法权利属性和经济属性。集体土地所有权的建立是为了与资本主义划清界限，为了扬弃土地归属于不同的农民个体所可能造成的弊端，实现土地共同支配，利益共享[13]。因此，集体土地所有权上承载着集体主义与社会主义价值观念与伦理道德，其与传统私法性质的所有权存在本质区别。

（2）从逻辑层面来看，将集体土地所有权视为一项纯粹私权，与现行法规相冲突。如果将集体土地所有权视为一项纯粹的私权，意味着集体土地所有权人可以按照自己的意志处分集体土地所有权，显然，这在中国现行法上是不允许的，现行法规定的土地流转也只能是土地使用权，而非土地所有权。

（3）从价值层面来看，将集体土地所有权视为一项纯粹的私权，按照传统民法理念予以“做实”，即赋予集体土地所有权人完整的占有、使用、收益和处分的权利，将会给中国现行的地权结构样态带来颠覆性的变动，并由此而引发诸多的社会问题。譬如，集体土地所有权人可以在集体土地上按照市场需要自行开发建设[14]，这将在土地非农使用带来具大利益诱惑面前，给中国土地用途管制制度的实施带来巨大的压力，难以保护有限的耕地资源。此外，在征收时，也应该按照市场价格对集体土地所有权人给予补偿，这将使少数处于较好区位的权利人独占了非属于其劳动投资而产生的巨大资源增值利益，势必会在社会上产生一批无须靠劳动即获得增值利益的食利阶层，从而扩大社会贫富差距。

3 进一步完善集体土地所有权行使规范装置

集体土地所有权行使规范主要包括行使主体、行使内容和行使程序三个方面。就行使主体而言，前文已述，中国《物权法》赋予集体土地所有权的行使主体乃各级集体经济组织、村民委员会以及村民小组。但从实践看，目前乡镇集体经济组织名存实亡，由其作为行使主体的情形几乎不存在。尽管“村民小组”在实践中是最主要的行使主体，但村民小组没有自己的组织机构，不是独立的主体，甚至有些村民小组的印章已被取消，无法承担所有者的职能[15]。虽然村委会作为集体土地所有权行使主体常见于实践中，但其原本作为村民自治组织的角色已经异化为基层政权组织的代表，这使得有关集体事务民主决策往往流于形式[16]。因此，对于村民小组，应该从健全组织机构，配备其印章，赋予其独立地位等方面来完善。对于村委会，应该从完善集体土地所有权行使程序层面来限制其滥用权力，以实现民主决策，保障集体成员合法权益。

就行使内容而言，集体土地所有权行使主体一般负责土地承包方案的拟定和实施以及将土地发包给承包者经营、负责土地承包经营权人之间承包地的调整、负责土地补偿费等费用的使用、分配办法等事项。此外，还应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。显然，与集体成员利益息息相关的事项，都离不开集体土地所有权行使主体的存在。

就行使程序而言，也是集体土地所有权行使规范中最为重要的内容。现行《物权法》第59条第2款对其进行了详细的规定，即针对集体的重大事项赋予了集体成员的决定权，以限制集体土地所有权行使主体滥用权力，避免给集体成员合法权利造成损害，但其规定存在诸多缺陷：（1）如果集体土地所有权行使主体未经集体成员决定，擅自对集体重大事项做出了决议，那么此决议是无效抑或可撤销？对此程序上瑕疵，笔者认为应该视为可撤销，并规定集体成员应当自决议作出之日起60日内，请求人民法院予以撤销。当然，如果集体土地所有权行使主体所做的决议内容违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，则应该视为无效。（2）虽然该条规定了“应当依照法定程序经本集体成员决定”，显然，如果法律规定了集体成员相应的决定程序，那么依照法律规定程序处理当无异议，但如果法律没有规定集体成员决定权程序，此时集体成员如何行使决定权程序？是采用简单的多数决抑或特殊多数决？在笔者看来，考虑表决所涉事项是集体重大事项，参照中国《公司法》、《物业管理条例》类似的现象，应采特殊多数决，即只有超过2/3以上的成员同意才能决定。（3）对于集体土地所有权行使主体作出的决定如果侵害集体成员合法权益的，虽然该法第63条第2款明确规定受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销，即学理和实务上所说的集体成员的撤销权[17]，但是对于此撤销权的法律性质是形成权抑或诉权？如果认定为形成权，其除斥期间是多少？对此，从撤销权属于一项典型的形成权来看，应将集体成员的撤销权视为形成权，在除斥期间上可以类推适用《合同法》第75条的规定，即将集体成员撤销权的除斥期间规定为1年。

4 处理好集体土地所有权与土地承包经营权在土地征收中的关系

从现行承包地征收法律框架来看（这里仅指家庭承包经营），无论是程序层面还是补偿层面，集体土地所有权和土地承包经营权二者之间的关系都没有得到正确的厘清。

首先，就承包地征收程序来看，中国现行立法的规定明显的体现出政府主导特征，即对于是否征收完全是由政府内部通过自上而下的行政征收审批决定[18]。实践中，地方政府普遍认为集体土地征收对象乃集体土地所有权而非土地承包经营权，而且这种观点长期主导着中国土地征收实践[19]，致使土地承包经营权人在征地过程中无参与权和知情权[20]。其原因主要是《物权法》颁布前，农村集体土地所有权主体被定性为“农民集体”，而农民集体显然是个抽象、模糊的概念，地方政府由此可以主导整个征收过程，以实现征收的目标。但《物权法》颁布后，集体土地所有权的权利享有主体被界定为“本集体成员”，以及土地承包经营权已被确定为一项用益物权，此时，作为“本集体成员”即承包地使用权人成为被征收主体，享有知情权和参与权当无异议。

其次，就承包地征收补偿而言，现行立法规定了土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费四项补偿费用，后三项费用内容明确，争议不大。而对于土地补偿费，目前，实践中围绕其使用和分配产生了诸多的纠纷。这主要与对集体土地所有权和土地承包经营权在土地征收中关系的认识偏差有关。

具体而言，在现行法框架下，土地补偿费是指因国家征收土地对土地所有者和土地使用者因对土地上的投入和收益造成损失的补偿。实践中，一般是由地方政府将土地补偿费交给集体经济组织、村委会或者村民小组，然后按照村民自治的方式来决定其使用和分配。就其分配模式而言，主要有两种模式：一是土地补偿费全部分配给农户（主要是集体土地全部被征收并已经撤销建制）；二是按照一定的比例将土地补偿费（集体土地部分被征收或者全部被征收但尚未撤销建制的）分配给被征地农民，剩余归集体经济组织（比如吉林省规定80%用于农户分配，20%留归集体经济组织；河南和甘肃规定以不得低于80%的比例分配给被征地农户；海南省规定应当按照不少于70%的比例支付给被征地农民）。

显然，第一种模式并无异议，而第二种分配模式，体现了中国实行以土地补偿费综合补偿土地权利人的模式，对集体土地所有权和土地承包经营权的补偿均被土地补偿费所包含。对此，在笔者看来，这种做法存在明显的缺陷：一是错误的将集体土地所有权视为征收客体；二是遮蔽了土地承包经营权在土地征收中的独立客体地位，不利于对土地承包经营权这项独立财产权的保护。

实际上，集体土地所有权不应成为土地征收的客体，在承包地征收中，能够成为征收客体的乃土地承包经营权，一方面上文已分析集体土地所有权并不是传统民法中的一项私权，不能将其作为一项类似于私人所有的财产权来看待；另一方面将集体土地所有权作为土地征收的客体，不仅给现行的法律适用带来困惑，而且在实践中也会制造更多的纠纷，这不仅表现在村委会或者村集体组织经常截留土地补偿费所引发的纠纷，而且也表现在集体土地所有权人和土地承包经营权人在土地补偿费中究竟按照何种标准划分各自的份额所引发的纠纷。相反，如果否认集体土地所有权独立的征收客体地位，而将土地承包经营权视为独立的征收客体，并在此基础上将土地补偿费仅解释为对土地承包经营权的征收补偿，当然，针对村集体兴办公益事业设立相应的统筹基金。不仅理论上能实现正本清源的功能，而且也有利于减少这方面的社会纠纷。据此，笔者认为，正确的做法应在明确承认土地承包经营权独立征收客体地位的基础上，构建其独立的征收补偿机制。参考各地的实践，可以明确规定土地补偿补偿费中的80%或者更高比例支付给土地承包经营权人，以作为对土地承包经营权的独立补偿，而20%支付给农村集体经济组织，这并不是对集体土地所有权的补偿，而是作为基础设施等公益事业建设的基金使用。

因此，在承包地征收中，如果一味的“做实”集体土地所有权，将集体土地所有权视为传统的民法私权，承认其独立的征收客体地位并对其补偿，不仅不利于中国现行的土地征收制度改革，反而会增加制度建设的阻力，相反，“做虚”集体土地所有权，否认集体土地所有权的征收客体地位，以土地承包地权为独立客体，构建其独立征收补偿机制，通过解释论将土地补偿费解释为对土地承包经营权征收的补偿，另外设立集体公益事业建设统筹基金，方能在这一问题上实现正本清源。

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（本文责编：戴晴）

Juristic Analysis on Rural Collective Land Ownership Reform

ZHANG Xian-gui

（ Law School of Nanjing University, Nanjing 210093, China）

The purpose of this paper is to explore the reform direction and pathway of rural collective land ownership. Methods employed include logical analysis and normative analysis. The results indicate that there are four aspects of rural collective land ownership reform, i.e., 1) recognizing the duality of collective land ownership, 2) responding effectively the practical demands and following the progressive reforming-path of the reform, 3) avoiding the misunderstanding on the privatization of collective land ownership, and 4) further improving the exercise norms of collective land ownership and dealing with the handle relations of collective land ownership with the contractual and management right in land expropriation. The paper concludes that it is meaningless to define the collective land ownership at the macro level, i.e., private or public ownership, on the contrary it is useful to recognize their proper effect and the practical essence of the ownership at micro level.

land institution; collective land ownership; collective land ownership legality; private rights; collective land ownership exercised; land contractual and management right

F301.1

A

1001-8158（2013）10-0031-06

2012-06-03

2012-09-24

2011年国家社会科学基金课题“不动产财产准征收理论与实证研究”（11BFX067）。

张先贵（1985-）,男，安徽含山人，博士生。主要研究方向为土地法和房地产法。E-mail: zhangxiangui2010@163.com