网络著作权的问题与挑战

文/彭桂兵

如果从时间点上说，大量网络版权纠纷起始于20世纪90年代末。自那时起，互联网技术在中国得到迅猛发展，随着网络时代的到来，现行的著作权法律制度遭遇空前的挑战，著作权的网络应用形式出现多样形态：网络音乐、网络新闻、即时通信、网络视频、搜索引擎、电子邮件、网络游戏、博客/个人空间、论坛和网络购物。有研究者认为，版权问题已成为网络产业的“阿喀琉斯之踵”，成为网络发展中必须去面对和解决的问题。[1]

涉及网络著作权案件类型复杂多样。北京市高级人民法院知识产权庭的数据显示，2009年前11个月，以北京市某基层人民法院为例，在所有知识产权案件中，主要涉及网站未经许可，擅自传播文字作品、影视作品、摄影作品等纠纷（约占75%），数字图书馆侵权纠纷（约占15%），涉及搜索引擎、链接的纠纷（约占4%），提供信息存储空间的纠纷（约占2%）。[2]在本文，由于篇幅所限，我们并不想涉猎以上各种类型的网络著作权纠纷类型。我们重点探讨这样几个问题，一是关于网络转载的立法进程以及在司法实践中遭遇到的难题；二是在网络转载中，网络作为服务提供商的侵权责任认定问题；三是对网络著作权立法的展望。

一、网络转载的立法进程

2012年7月6日，《中华人民共和国著作权法(修改草案第二稿)》公开向社会征求意见。该草案第42条规定:“除作者声明以外，报纸、期刊、广播电台、电视台、信息网络等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台、信息网络等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称、作品出处。”

按照草案的这条规定，只要是关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，网络转载，就不存在著作权侵权。也就是说在报刊中大量的新闻作品，都可以不经过著作权人的许可，免费转载其作品。那门户网站岂不是渔利双收，在这种免费转载中既扩大自己的名声，又从中获取了巨大的经济利益，而且不需要自己付出任何成本。

有人就对《中华人民共和国著作权法(修改草案第二稿)》提出了质疑。“新闻人八方奔走甚至远涉海外，风雨兼程冒着危险开展采访，抵达危险重重的灾难现场，约请专家学者提供新闻评论，哪一项不需付出心力，哪一项不用媒体付出成本？作者为新闻作品所付出的勇气、智慧、专业技能等，都是培训、教育、实践的结晶，在形成过程中对应着不菲的成本，应当通过新闻作品体现。至于媒体为新闻采访、新闻评论支付的费用，更直接构成新闻作品的成本。使用有成本之物，缘何无须付费？”[3]

在网络还是新事物之际，2000年最高人民法院出台了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第3条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”从其规定的内容可以看出，网络转载报刊作品只要是在法定许可范围内就不构成侵权。

但是，就在第二年，我国对《著作权法》进行了修改。其中第22条第4款规定：“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称。”修订后的《著作权法》也规定网络转载报刊作品只要是在规定范围内使用就不构成侵权，可以不经过著作权人的许可。2003年，最高人民法院修改该司法解释时，仍保留了有关网络转载法定许可的规定。但是当2006年11月最高人民法院再次修改了2000年的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，却删去了第3条有关网络转载法定许可的条款。

为何删去第3条？是因为在此前4个月施行的《信息网络传播权保护条例》第2条明确规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”2000年最高人民法院通过的司法解释第3条和上述条例第2条相比较，有一个很重大的变化。司法解释第3条属于法定许可，只要注明出处，支付报酬，就不构成侵权。而《条例》第2条规定，必须要经过权利人许可，也就是说转载复制等其他作品之前，必须要征求权利者同意。

二、司法实践遭遇难题

回溯20多年前，1990年颁布《著作权法》的时候，网络在中国大地还是鲜见的。可以想象得到，当时的《著作权法》并不包含“信息网络传播权”这一条款。1990通过的《著作权法》第53条规定：“计算机软件的保护办法由国务院另行规定。”2001年修订的《著作权法》第58条规定：“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”这两个法条表明，以后出现关于网络著作权侵权纠纷都由国务院另立法规来调整。所以，当2006年7月1日国务院颁布《信息网络传播权保护条例》时，按照著作权法的相关规定，网络转载的相关问题就可直接适用该条例。

该条例颁布的目的是对权利人享有的信息网络传播权提出具体的法律保护，对信息网络传播中的著作权人所享有的法律权利和义务作了详细的规定，并且列举了“合理使用”的情形。如报道时事新闻时的适当引用、教学及科研所需、少数民族语言翻译、非赢利的盲文翻译、向公众提供已发表的时事性文章及公众集会讲话等。[4]

但该条例的这些规定如果付诸于法律实践的话，司法人员操作起来可能又显得很困难，因为有的内容规定太过宽泛。正如有论者所说，虽然我国的法律法规对网络转载中涉及的著作权问题作了明确规定，但仍存在着规定过于笼统，可操作性不强的问题。例如，《信息网络传播权保护条例》第6条第7款规定，“向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。”这里，“政治、经济问题”和“时事性文章”的概念显然非常笼统，在实际操作中不免会出现不同的解释。[5]

2001年修订的《著作权法》第22条第4款规定：“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称。”这个条款和前不久发布的《中华人民共和国著作权法(修改草案第二稿)》第42条相比较，后者明确列出了“信息网络”，把它置于和报纸、期刊、广播电台、电视台同等的地位，而不像以前的条款那样让人们有想象的空间，“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体”中是否包含了“信息网络”？

按照下位法服从上位法的原则，《信息网络传播权保护条例》应该服从于《著作权法》。法院在裁决网络转载著作权纠纷的时候，应该参照《著作权法》的规定内容，而不应该参照 《信息网络传播权保护条例》。按照《著作权法》，网络转载可以不经著作权人许可；而如果按照《信息网络传播权保护条例》，网络转载要经过权利人许可。况且，在《中华人民共和国著作权法(修改草案第二稿)》中，已经删除了2001年《著作权法》规定的“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”

这说明当新修订的《著作权法》草案定稿并施行后，法院裁决是运用《信息网络传播权保护条例》还是运用新修订的《著作权法》呢？这是一个模棱两可的问题。正因为这些模糊问题的存在，法院在进行司法裁决时也就会出现混乱的局面。依据不同的法律法规，网络转载的具体规定就不一样。而这种混乱的局面很大程度上源于新媒体技术产业的影响。

三、网络服务商的侵权责任

在网络转载中，有一个重要的问题需要拿出来单独讨论。那就是，互联网是作为侵权责任的主体还是网络服务提供者的角色，亦即我们经常称之为网络服务商的角色。如果网络媒体是作为网络服务商，那么传统媒体与网络媒体之间的侵权纠纷怎么认定呢？2000年发生的《大学生》杂志社诉北京京讯公众技术信息有限公司、李翔侵犯著作权，就是一起典型的网络媒体作为网络服务商的侵权纠纷。[6]

原审法院认为，李翔未经许可，将《大学生》杂志社享有著作权的编辑作品《考研胜经》大部分内容上载，未予署名及给付报酬，其网上使用作品行为，侵犯了《大学生》杂志社享有的作品署名权、使用权和获报酬权，对此行为应承担相应的法律责任。鉴于李翔在使用《考研胜经》的内容时未经许可，故对《大学生》杂志社关于李翔侵犯了其修改权和保护作品完整权的主张，法院没有给予分别审理。《大学生》杂志社提出赔偿经济损失10万元的请求，缺乏充分的证据支持，考虑到李翔已自行删除了个人主页中相关的侵权内容。因此，法院将根据侵权内容在网上的存续时间、李翔个人网站的访问率及案件具体情况，酌定李翔应承担的赔偿数额。

二审法院认为，对仅提供网络技术和设施服务的网络服务者，除对法律法规明令禁止传播的信息必须进行过滤外，对网络用户所传播的其他信息并无法定义务主动筛选和控制，但当权利人对网络上所传播的信息提出侵权指控时，提供物资设备的网络服务商有责任及时采取技术措施，制止侵权内容的继续存在和传播。京讯公司在李翔个人网站的首页上，作出了可以访问其他有相同侵权内容的网址的声明，为已被确认的侵权的内容在网上继续传播提供了信息和渠道，京讯公司应就此行为承担侵权的民事责任。

对于网络服务商的侵权责任认定，其实早在2000年就有其法律依据。2000年11月，最高人民法院公布的网络著作权的司法解释中，就规定网络服务提供者在何种情况下被认定侵权，这项规定是在《大学生》杂志社案终审判决期间诞生的。在《大学生》杂志社案中，网络服务商之所以被判承担民事责任，主要是因为网络作为服务提供者，在收到《大学生》杂志社的侵权通知后，还在为已被确认的侵权的内容在网上传播提供信息和渠道，但是，该案的原审和终审法院，在判决的时候都没有引用司法解释的内容，而是根据《著作权法》作出判决。

2009年12月通过的《侵权责任法》，又对网络服务提供者是否承担侵权作出了相关的规定。第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”关于网络服务提供者是否应该承担侵权，这次是在法律中作出了明确规定。这说明我国对网络服务商的侵权认定迈出了很大的一步，从司法解释转向正式的立法。

从以上的讨论来看，网络转载凸显了著作权立法和司法实践的艰难。网络转载中网络服务商的责任认定经历了近10年，最终才在《侵权责任法》里得到呈现。这种种困难都说明了网络著作权保护的复杂性。这种复杂性体现在什么地方呢？

四、网络著作权立法的艰难

经济学家张维迎倡导我们，衡量一个政策的好坏，要看符合的是市场的逻辑还是强盗的逻辑。市场的逻辑遵循的是要先为别人创造价值，先使别人幸福，自己才能幸福。强盗的逻辑遵循的是把财富从别人手中转移到自己手中，一些体制和政策使得这种强盗行为能够得逞。[7]在人类社会进入21世纪以来，知识作为一种产权越来越被强调。张五常先生在《卖柑者言》中所言极是：“中国的经济困难是制度上的问题，经济制度是产权的问题，知识是一种资产，知识科技对中国现代化是极其重要的。”[8]按照此理，知识产权是未来市场中重要的竞争对象之一。既然把知识看做一种产权，那么就需要国家立法对这项产权予以保护。如果它进入市场进行产权交易的话，必须遵循市场经济的基本逻辑。

因此，在精神产品领域，同样也要遵循市场的逻辑而非强盗的逻辑。传统媒体和网络媒体之间的转载也要讲究市场的逻辑，即使网络媒体转载更有利于传统媒体作品的传播，扩大传统媒体的影响力。但需要强调的是，在诸如著作权等精神产品领域中，除了法律规制外，还有技术在对著作权产生的重要影响。技术的革新，让我们本来已经完善的制度，随着时间的流逝，又会出现新的制度性漏洞，使得版权保护愈加艰难。新媒体时代，如何更好地寻求著作权的保护？我们认为，本质之处在于，如何寻求市场规制、政府规制、法律规制和技术规制之间的平衡点。

在这个方面，我们可以举出国外的著作权立法的例子。在法国，萨科奇政府出台了著作权法修订案草案。草案规定，政府将设定一个专门机构：网络著作传播与权利保护高级公署（Hadopi），旨在保护和管理传播作品的网络权益。对那些非法下载者，Hadopi机构将通过邮件、挂号信予以警告。如果两次警告均无效，就可以实施对网民的断网惩罚，断网的时间从2个月到1年不等。2008年6月，草案获得了内阁会议通过。10个月后，草案第一次提交国会未获通过。又过了1个月，草案在国会激烈辩论中终获通过。但是，反对党随即要求宪法委员会解释草案的合宪性。最终让人出乎意料的是宪法委员会对草案作出了违宪的法律判决。

在判决时，宪法委员会明确提出：“随着网络的发展，这一媒介已经对民主和自由表达起到了重要作用。政府制裁非法下载的网民，侵犯了民众享用网络信息服务的自由。”[9]尽管宪法委员会已经判决草案违反宪法，但萨科奇政府并没有放弃推进《打击非法下载法》的努力。2009年7月底，政府把草案更名为《著作权与互联网法》，内容也做了稍微调整，仍然保持对非法下载者实施2次警告，但在警告无效后实施制裁，至于怎样制裁非法下载者那必须诉诸法院，由法官经过审理实施“三大打击”——强制断网1年、罚款30万欧元、或者处以2年监禁。修改后的草案发生的重大变化，就是规定Hadopi拥有的处罚权移交给法院。当然，被“定罪”为非法下载的网民，也有权上诉，但Hadopi机构并没有因惩罚权的移交而取消。9月22日，草案获得了国会正式通过。10月22日，法案通过宪法委员会的合宪性审查，并于2010年1月1日正式生效。

而事实上，草案在出台过程中和出台后一直受到争议，不仅在著作权保护上的效果甚微，甚至还助长了人们非法下载的趋势。是什么原因造成的这种情况？从这个案例中，我们可以体会到各方面的规制对著作权的影响。

市场对著作权的影响是不言而喻的。非法下载之所以能够猖狂存在，主要是因为市场对其产品的需求，这是市场逻辑在发挥作用。政府规制突出地表现在，政府设立了一个专门机构，负责保护和管理传播作品的网络权益。虽然在后来的修改中，把政府的规制权力移交给了法院，但是这一机构仍然存在着。法律规制突出地表现在，草案最终获得宪法委员会的通过，主要还在于提高了法院在保护著作权方面的地位。技术规制突出地表现在，政府能够利用新技术跟踪人们的非法下载行为，并根据跟踪情况，自动进行断网处罚。能够做到这种控制，必须有新技术来给予保障。

但是，在以上几种规制中，它们之间是相互矛盾的。如果采用技术规制，就会侵犯人们受到法律保护的言论自由和隐私权。如果采用法律规制，就会破坏一定的市场逻辑，使人们很难获取自己想要的便宜的产品，也不利于在竞争中催生创新的产品。

2011年7月4日，韩寒、李承鹏等5位作家和路金波、沈浩波等5位出版商倡议的 “作家维权联盟”，在北京宣告成立，该机构是公益性机构，运作资金主要靠捐款，机构的主要目的，是通过法律维权来帮助作家打击互联网侵权行为。联盟目前已与30位畅销书作家签约，代理他们诉讼维权。7月10日，韩寒起诉百度文库侵权案开庭审理，但未宣判。当日作家维权联盟的代理律师代表韩寒出面维权，双方激烈交锋4个多小时后，法庭宣布休庭，但未透露何时重新开庭和宣判。[10]7月12日，韩寒通过博文表示，“希望作家维权联盟与百度能够和解双赢，探讨出更好的解决方法。我个人并不赞同维权联盟律师所提出的关闭百度文库的诉求，反而希望百度文库更加壮大，并创造出合理的互利模式，造福到更多作家和使用者。”[11]韩寒的表态，主要是从技术和市场的角度考虑诉讼的。从这个案例中，我们也看到了网络著作侵权中诸多因素产生的矛盾。

美国网络著作权专家劳伦斯·莱斯格，在他的几本畅销书中，就极力呼吁，美国的著作权法，虽然对于人们的著作权给予更多严格的法律保护，却阻碍了市场竞争中创新作品的诞生，对自由文化的发展极为不利。这可能就是市场和法律之间的矛盾使然。为什么在著作权上这两方面的冲突是如此明显？很大程度上，因为知识作为一种产权，不同于其他物质产品，物质产品在多个人的使用过程中，成本是要被损耗的。而精神产品不一样，它可以被多个人使用，而产品本身所损耗的成本为零，也就是说，保持着作品原初的状态。综上所述，著作权的保护远比我们想象的要复杂得多。

注释：

[1]汪涌，史学清.网络侵权案例研究[M].北京：中国民主法制出版社，2009

[2]董城.网络著作权，如何寻求司法保护[N].光明日报，2010-02-09

[3]行思.新闻作品岂能没有著作权[N].深圳特区报，2012-07-19

[4][5]赵宇楠.新闻作品网络转载版权难题探究[N].中国知识产权报，2009-07-31

[6]北京市高级人民法院知识产权庭.网络著作权经典判例（1999-2010）[M].北京：知识产权出版社，2011

[7]邢少文.要市场逻辑，不要强盗逻辑——专访经济学家张维迎[J].南风窗，2011，(11)

[8]张五常.卖桔者言[M].成都：四川人民出版社，1988

[9]颜颖颛.法国政府制裁网民被判违宪[N].新京报，2009-06-12

[10]陈妍妮.韩寒“希望”与百度和解 作家维权联盟：不同意[N].辽沈晚报，2012-07-13

[11]张杰. 韩寒发声：想与百度和解[N].华西都市报. 2012-07-13