论中国应该对《公民权利和政治权利国际公约》采取的保留形式*

王 勇

（华东政法大学国际法学院，上海200042）

1998年，我国就正式签署了《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)，这是中国人权发展史上具有里程碑意义的大事件。15年过去了，中国仍未批准《公约》。《公约》成为迄今为止我国尚未加入的最重要的人权公约。美英法德俄等大国均已正式加入该公约，1且我国宪法已经载入了“国家尊重和保障人权”条款。从法律角度分析，中国之所以在批准《公约》方面踌躇不前，根本原因是《公约》与我国现行法律存在诸多冲突之处，导致国务院和全国人大常委会不得不采取非常谨慎的态度。尽管困难重重，但中国批准《公约》是大势所趋。2批准《公约》的前提条件是在不损害中国国家利益的情况下解决《公约》与我国国内法的法律冲突，而保留就是一种有效解决此类法律冲突的方式,且《公约》也允许缔约国提出符合该公约的目的和宗旨的保留或解释性声明。迄今为止我国国内绝大多数学者均从实体内容的角度研究中国应该如何对《公约》采取保留，即中国应该对《公约》的哪些条款提出保留，3尚没有学者从保留形式的角度研究中国如何对《公约》采取保留，即中国应对《公约》哪些条款采取保留的方式，对哪些条款采取解释性声明的方式，对哪些条款采取限制性解释性声明的方式，以及上述方式本身在形式上有哪些应注意之处。保留形式问题本身具有重要的研究价值，英国对《公约》共提出十六项保留和单方面声明，其中英国在签署时提具了三项保留及声明，英国政府在交存批准书时，提具了十三项保留和声明；4美国共对《公约》提出了五项保留、五项理解、三项声明；5法国对《公约》共提出了八项保留和声明。6对中国来说，无论是对于《公约》提出保留太多还是不提出保留，均不符合中国利益，适当的保留形式可以在较大程度上协调这一矛盾，从而更好地维护中国的国家利益。因此，本文拟就此问题展开深入研究。

一、中国对《公约》采取保留方式应注意的问题

1969年《维也纳条约法公约》第2条第4款规定：“称保留者，谓一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论措辞或名称如何，其目的旨在排除或更改条约中若干规定对该国适用时之法律效果。”可见，保留的一个显著特征是保留的目的旨在排除或更改条约中若干规定对该国适用时之法律效果。虽然1969年《维也纳条约法公约》关于保留的定义比较全面，但是它忽视了两个重要问题：第一，保留的时机除了一国在签署、批准、接受、赞同或加入条约时，还有继承条约时，正式确认条约时和核准条约时；第二，国家与国际组织之间或国际组织相互之间所订条约也存在保留的问题。为了弥补上述缺陷，《实践指南》7准则草案（1.1）规定：“保留”是指一国或一国际组织在签署、批准、正式确认、接受、核准或加入条约，或一国发出继承条约的通知时所作的单方面声明，不论其措辞或名称如何，该国或该组织意图藉此排除或更改条约中某些规定对该国或该国际组织适用时的法律效力。8该定义同样指出了保留方式的一个最为显著的特征，即保留的目的旨在排除或更改条约中若干规定对该国或国际组织适用时之法律效果。笔者认为，中国对公约采取保留方式提出保留应注意如下一些问题。

第一，中国可以基于维护国内法的统一性采用保留的方式。中国基于维护国内法的统一性而提具保留是有充分依据的。国家提出保留往往是因为条约规定的义务不符合其国内法，它无法予以修正，9因而国家为支持保留提出的理由是它们期望维护其国内法特定规范的完整。从国际实践来看，《欧洲人权公约》第57条不仅授权缔约国可在其国内法与公约条款相抵触的情况下提出保留，而且规定此种权利仅限于“在其境内生效的法律不符合《公约》条款”的情形。除了《欧洲公约》以外，的确有针对国内法的适用提出的保留，这类保留不会引起异议，在现实中也没有遇到任何异议。10《实践指南》准则草案（3.1.5.5）规定：一国或一国际组织可提出旨在排除或更改一项条约某些规定或整个条约的法律效力的保留，以维护在提出保留时有效的该国国内法特定规则或该组织的特定规则的完整性，但有关保留不得影响条约的基本内容或主旨。各国在实践中基于本国国内法对该公约提具了大量保留。目前我国国内法与该公约还存在较大差别，比如在刑事领域关于死刑的适用范围，该公约规定只有“最严重犯罪”才可以判处死刑，其中要排除财产犯罪、经济犯罪和政治犯罪。但我国《刑法》一共规定了68种犯罪可以适用死刑，其中差不多有半数与政治、经济犯罪相关。又如在刑事诉讼领域中的公正审判权，《公约》本身从以下七个方面进行了具体的规定：(1)审判权的适用范围；（2）法庭前的平等权利、符合要求的法庭进行公开和公正审判的权利；（3）被推定为无罪的权利；（4）刑事审判的最低限度程序保障和少年案件的特殊保障；（5）刑事案件的上诉权或复审权；（6）刑事案件误判的赔偿权；（7）不被双重归罪的权利。然而，在我国现行法律中，有公正审判的要求，却没有公正审判权的概念，11两者的差别也比较大。具体来说，中国对于《公约》第三部分第6条至第27条中，除了强制性条款以外的条款，如果其与我国国内法不一致，均可以采取保留的方式。这些条款是第9条（人身自由与安全）、第10条（被拘禁者的待遇）、第19条（表达自由）、第21条（集会自由）和第22条（结社自由）。

第二，中国基于履行诸如联合国宪章等重要国际条约的义务应该采用保留的方式。联合国宪章不仅是包括联合国组织章程的一个条约，而且是当代国际社会的一个极其重要的法律文件。12每一个国家都应善意履行《联合国宪章》提出的各项义务，善意履行由公认的国际法原则和规则产生的各种义务，善意履行其作为缔约国参加的有效双边或多边国际条约所承担的各种义务。而其参加的国际协议与《联合国宪章》规定的会员国义务发生抵触时，应优先履行宪章规定的义务。13一些国家已经基于履行联合国宪章的义务而对《公约》提具保留。例如，英国于1976年5月20日批准《公约》时声明，根据《联合国宪章》第103条，如果英国根据《公约》第1条的义务与其根据《联合国宪章》的义务(特别是根据第1、第2和第73条的义务)相冲突，其根据《联合国宪章》的义务应居优先。法国1980年加入《公约》时声明，如果法国根据《公约》的义务与根据《联合国宪章》的义务(特别是与《联合国宪章》第1条和第2条有关的义务)相冲突，法国在《联合国宪章》下的义务应居优先。土耳其2003年9月23日批准《公约》时发表了与法国相似的声明。14由于《联合国宪章》的义务优先是国际社会普遍接受的国际法原则，国际社会对这样的声明是不会提出异议的。在各国对公约的保留实践中，也有一些国家是基于其他重要的国际条约而对公约提具保留。例如，欧洲人权公约的缔约国对《公约》的若干保留是以欧洲人权公约及其相关文书为依据的，这样的保留没有遭到其他国家的反对和质疑。因为各国认为，区域性人权公约的规定更适合或更有利于该区域的人权保护，只要保护标准不低于《公约》即可。综上，中国基于履行诸如《联合国宪章》等重要国际条约的义务应该采用保留的方式。

第三，中国将《公约》的相关保留亦适用于香港或澳门应该采取保留的方式。1949年新中国成立以后至2009年，我国总共参加了约300个多边条约，并对其中的82个多边条约提具了保留。根据笔者统计，对于政治、外交和国防类公约，中国在参加公约时所作的声明和保留全部适用于香港。除此以外，中国政府还将对23项条约的保留亦适用于香港或澳门。上述保留做法是有充分依据的。《香港特别行政区基本法》第153条第1款规定，中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。据此，中国中央政府可以为条约不适用于香港或者条约的特定事项不适用于香港而作出保留。根据《澳门特别行政区基本法》第138条第1款规定：中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据情况和澳门特别行政区的需要，在征询澳门特别行政区政府的意见后，决定是否适用于澳门特别行政区。据此，中国中央政府可以为条约不适用于澳门或条约的特定事项不适用于澳门而作出保留。再次，中华人民共和国的上述做法也得到了《实践指南》的支持，《实践指南》准则草案（1.1.3）规定：一国提出单方面声明，意图藉此排除条约中某些规定或整个条约的某些特定方面对某一领土的适用——如无此项声明即可适用，此项声明即构成保留。该规定也为中国政府作出上述保留提供了重要的依据。因此，中国将《公约》的相关保留亦适用于香港或澳门应该采取保留的方式。

二、中国对《公约》采取解释性声明方式应注意的具体问题

关于解释性声明，虽然1969年的《维也纳条约法公约》没有对其给出一个明确的定义，但解释性声明在各国的保留实践中是广泛采用的。《实践指南》准则草案（1.2）规定：“解释性声明”，无论如何措辞或赋予何种名称，都指一国或一国际组织为了确定或阐明声明方对条约或其中若干条款赋予的含义或范围而作出的单方面声明。关于保留与解释性声明的区别，《实践指南》（1.3）规定：作为保留或作为解释性声明的单方面声明，其性质由声明方意图产生的法律效力决定。可见，解释性声明虽然不具有排除或更改条约条款对当事国适用效果的主观意图，但是可以用来阐述缔约国对条约某些条款的态度和立场。笔者认为，中国对《公约》采取解释性声明方式应注意如下一些具体问题。

第一，中国对于《公约》中不可克减的权利条款和体现国际习惯法特征的条款应该尽量采取解释性声明的方式表达中国的态度和立场。《公约》本身既未明文允许保留，也未明文禁止保留。因此，保留的有效性就取决于它是否符合《公约》的目的与宗旨。联合国人权理事会在其第24号一般性意见中也提出，缔约国提出的保留不应与该公约目的和宗旨相冲突。而规定公民权利和政治权利的具体内容的《公约》第三部分第6条至第27条中的第6条、第7条、第8条(第1款和第2款)、第11条、第15条、第16条和第18条，是《公约》第4条明文规定的强制性条款，即使在紧急情况下也不得克减。根据人权事务委员会第24号一般性意见第8段，对这些强制性条款提出保留，是不符合《公约》的目的和宗旨的。《实践指南》准则草案（3.1.5.4）也规定：一国或一国际组织不得对涉及在任何情况下都不可克减的权利的条约规定提出保留，除非有关保留与该条约所规定的基本权利和义务相符。在评估是否相符时，应考虑缔约方在规定有关权利为不可克减权利时对有关权利的重视程度。除此以外，《公约》中还包含了一些具有强制性规范的国际习惯法条款，如禁止不人道的或侮辱性的待遇或惩罚、不得任意剥夺个人的生命和自由、不得对孕妇和未成年人执行死刑等。人权事务委员会“第24号一般性意见”指出：“违反强制性规范的保留同公约的目的和宗旨相悖。”15《实践指南》准则草案虽然对此问题采取相对婉转的态度，但是也指出：“国际法委员会认为，国家和国际组织应避免提出此类（习惯法规则）保留。”16综上，中国对于公约中不可克减的权利条款和体现国际习惯法特征的条款应该尽量采取解释性声明的方式表达中国的态度和立场，虽然上述条款并不必然符合中国利益，中国也不能轻易提出保留。

第二，中国关于《公约》第二部分“政府保护公民权利和政治权利的责任”宜采用解释性声明的方式表达态度和立场。《公约》第二部分第2条（国内实施和禁止歧视）、第3条(男女平等)、第4条(社会紧急状态下允许的义务克减)和第5条(“禁止破坏公约规定的权利”和“不得降低原有保护标准”)，概括地规定了缔约国政府保护公民权利和政治权利的责任或义务。人权事务委员会在“第24号一般性意见”第9段和第11段中指出，对《公约》第2条各款规定提出保留，都是不符合《公约》的目的和宗旨的。因为对《公约》第2条各款规定提出保留，就意味着政府在履行保护人权的总体责任方面要打折扣。对这一部分的条款，似乎没有提出保留的必要，实践中也很少有国家对上述规定提具保留。但是缔约国如何在国内执行上述规定具有相当的自主权。例如，美国有关该条的“声明”指出，《公约》第1条至第27条的规定，都是自身不可直接执行的。17所谓自身不可直接执行与自身可直接执行是相对应的一个概念。前者是指由于条约或条约条款比较原则抽象，不能直接被美国司法或行政机关援引，从而必须由美国国会制定相关立法，才能被美国司法或行政机关援引；后者是指由于条约或条约条款具体且可操作，可以直接被美国司法或行政机关援引。从国际法上说，一国在其国内履行条约的方式，是一国的内部事务。只要依照条约履行义务、实现条约的目的和宗旨，国际法并不干预各国履行条约的方式或途径。进一步来说，《实践指南》准则草案（1.5.2）规定：“一国或一国际组织提出单方面声明以说明该国或该组织意图在内部履行条约的方式，而不影响它相对于其他缔约国或缔约组织而具有的权利和义务，则此项声明不属于本《实践指南》的范围。”这也给中国一个重要启示。中国可以通过解释性声明的方式将这一部分通过我国国内法来执行。这种方式有利于我国把握公约执行的主动性，且不属于对公约的保留，不会招致他国的反对。

三、中国对《公约》采取有条件的解释性声明方式应注意的问题

实践中有关国家发表的“解释性声明”，有的是真正意义上的解释性声明，旨在阐述一国的政策、立场和态度；有的则是以“解释性声明”为名，意图达到排除或更改条约对该国适用的“保留”效果之实。为了区别上述情况，《实践指南》准则草案（1.4）还规定了有条件的解释性声明：（1）一国或一国际组织在签署、批准、正式确认、接受、核准或加入条约时提出单方面声明，或一国在通知对条约的继承时提出单方面声明，从而使该国或该国际组织同意受条约约束一事取决于对条约或对其某些规定的特定解释，此项声明即构成有条件的解释性声明。（2）有条件的解释性声明须遵守适用于保留的规则。可见有条件的解释性声明的实际效果相当于保留。笔者认为，中国对《公约》采取有条件的解释性声明方式应注意以下一些问题。

第一，中国对于《公约》中“人民自决权”条款应该采用有条件的解释性声明的方式。西方国家普遍认为所有人民都享有“人民自决权”，《公约》本身在其第1条中也明确规定“所有人民都有自决权”。而中国官方对此持有完全不同的立场，即认为特定的人民才享有自决权。18两种理念存在矛盾和冲突。根据联合国国际法委员会2001年关于《国家对国际不法行为的责任的条款草案》第26条的评注，自决权是为数不多的已经从国际法院的判决和国际法委员会的文件中明确的一般国际法强制性规范之一。显然，对规定人民自决权的《公约》第1条提出强硬的保留，不是明智之举。从实践来看，印度于1979年4月10日加入《公约》时声明，对第1条中的“自决权”的用语，仅仅适用于在外国统治下的那些人民，不适用于各主权独立国家、人民或民族的一部分——这是国家完整的实质。印度作出这项声明的动机，显然是为了防止有人利用“自决权”破坏印度的国家完整。但是，包括法国荷兰德国在内的不少国家坚决反对印度所作的保留。19而泰国对公约的“人民自决权”采取解释性声明的方式没有引起任何国家的反对，取得了良好的效果。20从形式上说，中国也应该采取解释性声明的方式，不过中国要强化这种声明的效果，将其作为中国承受该公约拘束的一个的必要条件，即中国通过有条件的解释性声明的方式达到保留的效果。这样提出对“人民自决权”条款的保留，形式柔和，内容坚定。

第二，中国对于《公约》第12条迁移自由的规定应该采取有条件的解释性声明的方式。《公约》第12条第1款规定：合法地处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。而中国长期以来实行户籍制度，对于居民迁徙自由和选择住所的自由，实行一定的管理和控制，这种状况容易造成外国人费解。不少国家主要基于国家结构的原因对迁移自由提具保留。例如，英国政府保留权利，将第12条第1款中的适用于一国领土的规定解释为分别适用于组成英国的每一领土或其附属地。荷兰关于《公约》第12条第1款的保留指出，为了该规定的目的，荷兰认为将荷兰与荷属安的列斯群岛视为一个国家分别的领土。荷兰关于《公约》第12条第2款和第4款的保留认为，为了这些规定的目的，荷兰将荷兰与荷属安的列斯群岛视为分别的国家。21在这一点上，英荷两国的保留对于中国有一定的启发意义，因为中国内地与香港地区、澳门地区以及台湾地区之间的迁徙自由问题和出入境管理问题也是比较复杂的。因此，笔者建议我国采取有条件的解释性声明的方式，既将中国的户籍制度以及内地与港澳台地区的迁徙问题进行详细的解释说明，又将其作为中国批准公约的重要条件，从而争取广大其他国家对该项保留的理解和接受。

四、其他保留形式方面的相关注意点

首先，中国提出保留应该采用书面形式，中国提出解释性声明应该尽量采取书面形式。《实践指南》准则草案（2.1.1）规定，保留必须以书面形式提出。《实践指南》（2.4.1）规定：解释性声明最好以书面形式提出。虽然《实践指南》允许通过电子邮件或传真而非外交照会或保存人通知的方式告知保留，但该告知必须在适当的一段时间内以外交照会或保存人的通知加以确认。如果对条约的保留是以电子邮件或传真而非外交照会或保存人通知的方式告知，该告知必须在适当的一段时间内以外交照会或保存人的通知加以确认。在这种情况下，保留则视为在最初告知之日提出。22

其次，中国提出保留应该尽可能说明保留的理由。《实践指南》准则草案（2.1.2）规定，保留应当尽可能说明提出保留的理由。这是因为：第一，这种说明对条约保留的理由不是一个增加保留难度的附加要求，而是中国作为保留方和其他有关国家、国际组织或监测机构有效履行职能的有用方法。这让中国作为保留方不仅可以解释和澄清促使其提出保留的原因，而且可以提供有助于评价保留有效性的信息。第二，中国作为条约的保留方所提供的理由和解释也可方便有权评估保留有效性的其他实体的工作，这些实体包括：其他有关国家或国际组织、负责解释或执行条约的争端解决机构和条约监测机构。因此，说明保留的理由，也是我国作出保留时与其他缔约国和缔约组织及监督机构进行合作，以便评价保留有效性的一个途径。第三，对条约说明保留的理由，还有助于在中国作为保留方和国际组织及监督机构(如设有该机构)之间进行富有成果的保留对话。这不仅有利于消除他方对保留有效性的怀疑，还有利于加深相互理解。

最后，中国提出保留之后，应该定期审查保留，并且及时撤回应该撤回的保留。国际法委员会认为，似乎应当提请使用者注意这些“被遗忘的”、过时或多余的保留所存在的弊端，并且定期审查撤回保留的好处，以期予以全部或部分撤回。23对于中国来说，提出保留之后并不是一劳永逸，而是应该定期加以审查。从各国的实践情况来看，尽管缔约国在签署、批准或加入《公约》时，或多或少都提出了一些保留意见，但在《公约》对本国生效以后，许多国家都围绕着保留事项进行了一系列改进措施，比如美国联邦最高法院在Roper v.Simmons案中作出的判决，以及英国在监狱条件方面的改善等等，这些实际上都在改变缔约国当初提出保留时的根据，为撤回保留意见做了准备。24因此，我国在批准公约之后还可以采取各种措施来改善相关国内条件，定期审查提出保留意见的必要性，同时考虑委员会提出的意见和建议，在条件成熟后尽早撤回保留意见。

注：

1美国、英国、德国和俄罗斯采用先签署后批准的方式成为《公约》成员国。美国于1977年10月5日签署《公约》，并于1992年6月8日批准；英国于1968年9月16日签署《公约》，并于1976年5月20日批准；德国于1968年10月9日签署《公约》，并于1973年12月17日批准；俄罗斯于1968年3月18日签署《公约》，并于1973年10月16日批准。法国则采用加入的方式于1980年11月4日加入《公约》而成为成员国。参见杨冠宇、崔巍：《〈公民权利和政治权利国际公约〉保留问题研究——刑事司法角度》，《人权》2009年第3期。

2中国有关部门正在为批准《公民权利和政治权利国际公约》进行积极的准备。中国有关部门正着手起草提请中国最高国家权力机关即全国人大批准公约的报告，同时中国也在加快进行司法改革。秦刚强调，在批准公约的问题上，中方将根据中国的国情努力促进和保护中国人民的人权。2005年9月5日，中共中央政治局常委罗干在第二十二届世界法律大会上致辞时表示，中国政府正在积极研究《公民权利和政治权利国际公约》涉及的重大问题，一旦条件成熟就将履行批准公约的法律程序。2008年，国务院总理温家宝在十一届全国人大一次会议闭幕后的记者招待会上对外界的质疑予以明确的回应，即中国是法治国家，会加快批准《公民权利和政治权利国际公约》的进程。有关中国人权事业发展的第一本蓝皮书《中国人权事业发展报告NO.1(2011)》(以下简称蓝皮书)于2011年9月8日面世，蓝皮书指出：“中国目前正在研究批准实施《公民权利和政治权利国际公约》，而批准该公约的关键是解决该公约如何与我国国内法的衔接问题。”

3参见朱晓青、柳华文：《〈公民权利和政治权利国际公约〉及其实施机制》，中国社会科学出版社2003年版；杨冠宇、崔巍：《〈公民权利和政治权利国际公约〉保留问题研究——刑事司法角度》，《人权》2009年第3期；张吉喜：《〈公民权利和政治权利国际公约〉中公正审判权的保留问题探析》，《时代法学》2010年第3期；何鹰：《ICCPR及其任择议定书的保留、限制和克减》，《社会科学研究》2005年第3期；赵建文：《论国际法与宪法的效力关系——〈公民权利和政治权利国际公约〉的视角》，《时代法学》2004年第6期。

4、5、6 Mul ti lateral Treaties Deposited with The Secretary-General Volume I,2009，p.216,2009,pp.216-217,2009,p.209.

7联合国国际法委员会于1993年将条约保留问题列入其议程，并且任命阿兰·佩莱先生为专题报告员，截至2011年底，报告员已经提交了17份关于条约保留的《实践指南》（以下简称《实践指南》），该报告基本完成，并等待各国表决通过。联合国国际法委员会在此专题上的不懈努力对条约保留问题本身以及对于整个条约法的发展来说意义十分深远，《实践指南》作为条约保留的示范法，获得大多数国家的肯定和支持。

8原文为：Reservation means a uni lateral statement,however phrased or named,made by a State or an international organization when signing,rati fying,accepting or acceding to a t reaty or by a State when making a notif ication of succession to a t reaty, where by the State or organization purports to exclude or to modify the legal ef fect of cer tain provisions of the t reaty in their appl ication to that State or to that international organization.

9 Wi l l iam A.Schabas,“Reservations to the Convention on the Rights of the Chi ld”，Human Rights Quar terly,vol.18(1996)，p.479-480.

10 A/66/10/Add.1,中文版，P363.

11赵建文：《〈公民权利和政治权利国际公约〉第14条关于公正审判权的规定》，《法学研究》2005年第5期。

12王铁崖：《国际法》，法律出版社1995年版，第12页。

13端木正：《国际法》，北京大学出版社1997年第2版，第59页。

14、17、19、21赵建文：《公民权利与政治权利国际公约的保留和解释性声明》，《法学研究》2004年第5期。

15 CCPR/C/21/Rev.1/Add.6,1994年11月11日，第8段。

16 A/66/10/Add.1，p.356.

18中国人权研究会：《什么是民族自决权》，《人民日报》2005年5月18日，第9版。

20泰国1996年10月29日加入《公约》时的解释性声明指出，《公约》第1条第1款中出现的“自决权”的用语，应当解释为与1993年6月25日世界人权会议通过的《维也纳宣言和行动纲领》的表述相一致。

22《实践指南》准则草案2.1.6的规定。

23 A/66/10/Add.1，中文版，第195页。

24杨冠宇、崔巍：《〈公民权利和政治权利国际公约〉保留问题研究——刑事司法角度》，《人权》2009年第3期。