有限刑民一体观

文◎杨 鹏 章文丹

德国刑法学者克劳斯·罗克辛指出，“刑法与民法在概念上的明确区别，是19世纪法学的重大成就。但在今日，我们认为此项严格区别是一个错误观念，刑法与民法的再接近实有必要。”罗克辛的观点无疑给我们指出了刑民关系的历史演进线索：诉讼制度从刑民合一到刑民分离再到刑民融合的发展过程本身就是程序技术性、科学性逐渐增强的过程。

一、有限刑民一体观的根源——不法行为

刑民交叉案件是 “同一法律行为同时违反了不同性质的实体法律规范而引起的不同法律责任的案件，其所反映的法律关系往往交织、错综复杂，于是就产生了不同诉讼交叉的问题。在实践中矛盾最为突出、最常见的是因犯罪行为引起的刑事诉讼与民事诉讼的并存，通常被称之为刑民交叉诉讼”。对于刑民交叉案件最为主要的表现形式认为是：“因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉。此类交叉实质上是源于法规竞合，由于刑法和民法都对该项法律事实作了相应的规定，且竟相要求适用于该法律事实，造成刑民案件的交叉。”

在不同国家及国家不同历史时期，对刑事与民事责任竞合时冲突解决模式并不相同，正是由于社会法律关系主体的行为纷繁复杂，部分主体的行为一方面既产生严重的社会危害性，另一方面又同时侵犯到其他法律关系主体的合法民事权益，这种情形下同时产生行为主体所必须应当承担两种不同的的刑事责任与民事责任。“行为主体所应当承担的刑事责任与民事责任又往往通过刑事附带民事、刑事调解、当事人和解程序的方式来解决，刑事责任与民事责任出现交融的格局，如何实现刑事责任与民事责任的衔接与协调，已经成为刑法学者与民法学者面临的共同的课题”。刑事责任作为民事侵权行为的最后一道防线，是民事责任的补充，当然成为权利保护强有力的最终保障。在民事责任不能弥补受害人损失的前提下，刑事责任才有必要介入。

无论是民事侵权还是刑事犯罪都以行为人实施了违法的行为作为前提条件，只是该行为所造成的社会危害性的程度有一定差别，二者存在一定的联结点。“民事侵权是行为人由于自身过错侵害他人财产和人身权益而应当依法承担民事责任的行为；而刑事犯罪是由行为人故意或过失实施了危害社会、具有刑事违法性及其应受刑罚惩罚性的犯罪行为”。学者肖建华认为：“要求民事诉讼与刑事诉讼分开，无疑是强调民事诉讼和刑事诉讼各自的特殊性为出发点，不论是民事侵权亦还是刑事犯罪，两者的存在都是以行为人实施了违法行为为前提条件，二者根本区别在于其行为所造成的社会危害性程度在某种程度上的差异，也就是说当侵权行为发展到一定严重程度时就转变为刑事犯罪，而民事侵权与刑事犯罪的临界点无疑是把握好民事侵权与刑事犯罪行为的关健”。侵权行为法和刑法的规范共同构成一个权利保障的体系，不仅是权利实现的基础，而且也将形成韦伯所称的现代法治所要求的“形式合理化”。侵权法和刑法的协调配合以及共同对权利实行严密保护，是法治社会的重要特点。

二、有限刑民一体观的本源——不法责任

归责是决定行为人对于自身所实施的行为在法律价值判断上应当承担某种民事、刑事或行政等法律责任。民刑归责即在立法上决定行为人对其所实施的行为应当承担民事责任或者是承担相应刑事责任。显然根据立法者既存的有效法律标准，行为归于民事者，即属民事侵权行为应当承担民事责任；行为归于刑事者，即属刑事违法行为应当承担相应的刑事责任。“法国学者丹克（Tun）指出：大多数国家的法律都经历了一个从侵权责任和刑事责任合一到逐渐分离的过程”。民事归责所带来的民事责任与刑事归责所带来的刑事责任，两者之间存在着其本质的共同性与形式上的差异性。

“我国民法理论界认为侵权责任法是有关民事侵权责任的法律制度或法律规范。刑法理论中与民事侵权责任相对应的即刑事责任。之所以用侵权二字来对民事责任进行限定，是由于民事责任的外延比较宽泛，其中包括与刑事责任无关的违约责任等，因而用侵权民事责任以示与其他责任的区别，事实上只有侵权责任这一部分内容与刑事责任存在原始的对接关联，用‘侵权责任法’替代‘侵权行为法’不但符合逻辑规律，也符合客观现实”。“合理地确立了刑事责任在整个刑法理论中的核心地位，使犯罪这一定性问题退居为刑事责任成立的一个前提，决定刑事责任的有无。刑罚作为承担刑事责任的一种方式，定罪免处与之并列而行，也是刑事责任的一种承担方式”。如果将上述刑法理论引入到民事侵权责任制度中，则侵权责任的构成要件也能决定民事责任的有无，不同的规则原则决定不同侵权责任的构成要件。

三、有限刑民一体观的实践——刑事附带民事

刑事附带民事诉讼，对民事纠纷进行调解。从刑事调解看民事责任实现的公法化。刑事案件的调解主要是两类：第一、刑事自诉案件可以调解；第二、刑事附带民事案件可以调解。对于自诉案件的调解，笔者赞同大部分学者的观点，即自诉案件的调解等同于当事人和解程序。大部分学者认为：“刑事附带民事诉讼制度设立的理想目标：一是要使被告人应承担的刑事责任和民事责任一体化地予以解决，从而简化诉讼程序，提高办案效率，避免司法资源的浪费。二是要加强对刑事被害人合法民事权益的保护，使被害人受损的权利得到及时补救”。

附带民事责任具有一定的公法化特征。在2009年9月4日通过的 《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”这个规定实际上是刑民责任相互影响的问题，附带民事诉讼中的民事责任实现可以概括为：一个行为，两种责任。行为是指不管是民事侵权还是刑事犯罪都是不法行为，责任是指法律上的民事责任和刑事责任。无论从调解制度的内容还是司法实践的表现，都可以看出附带民事诉讼案件中民事责任的实现呈现出一定的公法化特征，即表现为：犯罪人积极赔偿的，不仅影响到刑事责任的定性，还影响到刑罚的轻重。我国附带民事诉讼使民事责任的实现具有一定的公法化特征，域外也不例外。“法国作为最早确立现代意义上附带民事诉讼的国家，也是当今附带民事诉讼最完整、最完善的国家。1808年《法国刑事诉讼法》首次以刑事诉讼法典的形式将其固定下来，并称为‘公诉附带私诉’，其民事责任的实现更具有公法化的特征”。由于公法化特征的存在，尽管我国目前的刑事附带民事诉讼实行的是 “全额补偿原则”，但受被告人经济因素等各种因素影响，多数判决只是流于形式，很难弥补受害人的损失。尤其是需判处被告人死刑立即执行的案件，被害人及其近亲属受到的损失最大，而这一损失也最不可能得到补偿，在被告人被执行死刑后，刑事附带民事判决几乎100%地无法执行。

四、有限刑民一体观的发展—当事人和解程序

近年来，随着“宽严相济”刑事政策、“和谐司法”理念的倡导，当事人和解程序在我国的实践开展得如火如荼，取得了一定的成绩，带来了一些积极的社会影响，但也存在着一些问题，如和解手段的单一性、和解对象的狭窄性以及调解机构（人）的不适当性等。当事人和解程序比较看重犯罪人对被害人的经济赔偿，这点整体思路是对的，但实践中过于强调经济赔偿而忽视了精神层面的修复，尤其是被害人报复情感的发泄，或者反其道而行之，导致“罚了不陪”或者“赔了不罚”现象的出现，“造成民众对当事人和解程序的极大误解，认为当事人和解程序就是‘以钱买刑’，造成我国当事人和解程序的实践如此的尴尬”。

笔者认为，从表面原因来看，是对刑罚与损害赔偿在当事人和解程序中如何恰当分配运用不够清晰；从深层原因分析，则是对当事人和解程序中刑事责任的实现还拘泥于公法范畴的传统见解。当事人和解程序的刑事责任的实现实则体现了一种私法化的倾向或趋势，这种趋势要求被害人与加害人自由度的加大以及国家司法公权力的弱化和逐渐淡出。

一般而言，刑事责任是在公法的范畴内得以实现的。从我国现有的刑事司法制度来看，附带民事诉讼中的调解和刑事自诉案件中的调解则在一定程度上反映了私法化的倾向，但这种倾向在现有制度框架下多少显得脆弱和不明朗。在笔者看来，当事人和解程序的实践使得刑事责任私法化的发展趋势走向明朗化。当事人和解程序中刑事责任实现的私法化倾向，就实质而言，就是指一种“公法私法化”理论的实践表现。“公法私法化”即公共管理中的私人意志自由，其中的“公法”是从调整对象意义上说的，即公共管理领的法律关系。“私法化”的主要表现是“将平等对立、协商较量、等价有偿、恢复补偿等私法手段引入有政府和公权力加入、以公共利益为考量的公法关系”。

对于当事人和解程序这种私法化趋向的特性，我们应当予以足够的重视。比较可行是做法是，在刑事审判工作中树立正义修复的观点，尽量多引入当事人和解程序程序，并使之规范化、成文化。从法官的角度来说，尽管他内心认为被告人积极陪可以适当从轻或减轻处罚，但在正式宣判前，法官很难对被告人及其辩护人作出比较确定的承诺。在这一情况下，判决后强制执行的效果也不理想。相反，如果借助当事人和解程序制度，给公诉案件的被告人与被害人一个对话的平台，使得一切变得可预测、可确定，将有助于法官作出罪责刑相适应的判决，并增加刑事判决的公信力，更有利于使被害人的心灵创伤与物质损失得到及时、有效的慰藉和弥补。

五、有限刑民一体观的价值判断

“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还要致力于创造秩序，意即法律旨在创设一种正义的社会秩序。”可见，“正义与秩序作为法律的价值追求是毋容置疑的。而宽容已成为现代社会中最重要的伦理要求之一，其作为与残忍、严酷相对立的一种观念，包含了对人性的关怀而被视为一种美德。

（一）刑民一体观追求平衡正义

正义首先并不是高深的理论问题，而是一个实践问题。正义的实现是具体、现实、个性和充满斗争的。正义与正义感相互关联，正义的理论无论如何抽象和复杂，都不过是对最直觉的正义感的诠释。哈特指出，“习惯上，正义被认为是维护或重建平衡，……”；可见，“能否维护‘平衡感’构成评价刑法是否具有正义价值的主要基准之一”。“修复平衡，实是指称刑罚对加害者利益的剥夺应该有助于受害者被侵害的利益得到恢复或补偿，并不是也不能指称剥夺加害者因犯罪得到的利益而使之与其原来或其他守法者的利益平衡，而且事实上犯罪行为并不必然使犯罪者获得利益”。

（二）提高司法效率，增强社会控制能力

“社会控制的本质是对越轨行为的定义和处理，法律的社会控制一般有刑罚控制、赔偿控制、治疗控制与和解控制等形式。在其他因素不变的前提下，如果一种社会控制以不同方式同其他控制方式结合往往会提高控制的整体成效”。有限刑民一体观把民事责任与刑事责任有限的融合，特别是对轻微的伤害案件、未成年人犯罪案件，将损害赔偿或补偿（包括自愿与强制）作为刑事责任承担的方式之一，用民事责任代替刑事责任，同时不排斥当事人和解程序、协商或转处方式，这种与报复性犯罪责任相比较，仅注重对犯罪人的人身惩罚相比，无疑更有助于合理解决刑事冲突能力的提高和社会秩序的维续。

在司法效率上，多种控制方式的采用，把案件按照性质分类，刑民有限融合的案件与严重的刑事案件、死刑案件区分开来，做到程序上真正的分流，刑民有限融合，民事赔偿影响刑事责任的定性，是大量的刑事案件适用简易程序、认罪协商程序得到快速、及时的解决，节约司法资源，提高诉讼效率，降低办案成本，集中精力办好重大的刑事案件特别是死刑案件。合理的配置司法资源，实现对社会更加合理高效的控制，在控制中掌握修复的理念，在修复中运用控制的手段，使得控制社会、调控社会秩序，与修补被犯罪人侵害的、破坏的关系尽快得到回复。有限刑民的融合观点，不但没有弱化社会的控制能力，相反在控制犯罪，对受害人的补偿方面，刑民有限的融合，先对受害人的经济损失、精神损失、心灵进行补偿和安抚，这也是一种社会的控制，在当今社会，社会矛盾日益尖锐，各种各样的犯罪，甚至恐怖活动带来的社会危害都是巨大的，要实现对社会的有效控制，整合司法资源，重点打击防范与刑事政策结合起来，将有限的司法资源与刑民有限融合的观点结合起来，注重民事赔偿结果对刑事责任的影响。

（三）注重关系的修复，降低再犯率

有限刑民一体观，并不否定刑罚的一般预防作用，相反更能提高刑罚的预防作用，在修复中预防。“刑法的主要目的之一就是通过预防犯罪行为而增进人身和财产的安全。有限刑民一体观主张犯罪人责任的具体性，实体责任的对向主体是受害人，并致力于加害人—受害人关系的修复，减少或消除犯罪人之对抗性心理；这样不但会大大提高受害人与受害人对冲突解决的满意度”，而且势必增强犯罪人的责任感与良性负罪心理，从而有助于提高再犯预防的效率，这已被众多的研究成果所证实。