法律的不确定性与法治的可能性*

2013-01-30邱昭继

政法论丛 2013年1期

邱昭继

(西北政法大学刑事法学院，陕西西安 710063)

一、法律的不确定性

法律不确定性是二十世纪法律理论的一个主要问题。法律的不确定性是指法律不能为法律纠纷提供一个正确答案。法律的确定性是指法律总是或者大多数时候为法律纠纷提供一个正确答案。简言之，法律的确定性问题是指法律是否总是对法律纠纷提供唯一正确的答案。这个问题也可以这样来表述:所有的法律材料能否为法律纠纷提供唯一正确的答案。法律理论中有着形形色色的不确定性主张。不同的学者往往由于知识背景理论目的的不同而关注不同类型的不确定性。法律不确定性类型有:理由的不确定性与因果的不确定性、不确定性与欠确定性、彻底的不确定性与温和的不确定性、形而上的不确定性与认识的不确定性、规范的不确定性与事实的不确定性、整体的不确定性与局部的不确定性。法律的不确定性是法律的重要特征。澄清法律中的不确定性主张有助于深化人们对法律和法律实践的理解。法律体系必然包括不确定的法律。

自从二十世纪初美国的法律现实主义者扛起法律不确定性的大旗，这个问题便成为法律理论的一个焦点问题。法律的不确定性问题通常以关于道德、语言和法律的基本性质的主张为议题:一，道德问题有唯一正确答案吗;二，语言是不确定的吗;三，法律和权威之间的联系是什么?这种联系如何影响法律解释和法官造法。［1］P282第一个问题与道德的客观性有关。第二个问题关乎语言的确定性和语义理论。第三个问题与法律的性质和法律实证主义的基本主张有关。法律现实主义、法律实证主义、自然法学、批评法律研究、女权主义法学、种族批判理论和法律论证理论纷纷提出了各自的不确定性(或确定性)主张。法律的不确定性理论大体上可以分为描述性理论、分析(或概念性)理论和规范性(或批评性)理论三种。描述的不确定性理论探讨司法实践中法律无法决定案件结果的实际情况。法律现实主义者的不确定性主张关注的是美国法官运用非法律因素裁决案件的实情。他们的不确定性主张是描述性主张。规范的不确定性理论不关注法律无法决定案件结果的实际情况，而是致力于改变司法审判的现状。批判法律研究、批判种族理论、女权主义法律理论和解构主义法学的不确定性主张都属于批判的不确定性主张。分析的不确定性理论探讨法律是否必然是确定的。法律实证主义者、法律解释主义者和自然法学家的不确定性主张都是概念性主张。现代分析法学奉行的概念分析方法是探讨概念性不确定性主张的最佳方法。法律理论中存在两种主流的概念性主张:一是哈特派法律实证主义的不确定性主张;二是德沃金派法律解释主义的确定性主张。哈特从语言的开放结构着手探讨了法律的不确定问题。一般化语词具有意义确定的意义中心和不确定的开放结构。规则是由一般化语词构成的，语词的开放结构导致规则也呈现出不确定的特征，规则在开放结构地带的适用是不确定的。在哈特看来，法律是由规则构成的，法律体系是第一性规则和第二性规则的制度性结合。规则适用的不确定性会导致法律的不确定性。如果一个案件处于一般化语词的意义中心，那么这个案件是简易的。如果一个案件处于一般化语词的开放结构，那么这个案件是疑难的。哈特认为，简易案件中法律是确定的，并且大多数案件都是简易案件。所以，法律总体上是确定的。哈特认为，由于存在“开放结构”所以法官在判决“疑难案件”时拥有自由裁量权。哈特对疑难案件的处理过于简单，他没有精致的论证。笔者认为，法官在开放结构之处的确可以行使自由裁量权，但应当发展出一套法律论证理论来约束法官的自由裁量权。德沃金在批评哈特的裁量理论基础上提出了正确答案论题。正确答案论题宣称，所有(或者几乎所有)法律问题都有一个唯一正确的答案。德沃金的正确答案理论说到底只是他的一厢情愿，是一个高贵的梦而已。并非每一个法律问题都有唯一正确的答案，许多法律问题是没有唯一正确答案的。德沃金正确答案论题赖以存在的解释方法也没有普适性。他的方法没有揭示法律实践中的重要特征。解释方法忽视了权威和共识在法律实践中的重要性。本文坚持温和的、局部的不确定性立场。彻底的不确定性主张和彻底的确定性主张都是本文批判的对象。彻底的不确定性论题主张:在每一个案件中，任何可能的判决结果都是正确答案。换句话说，强式的不确定性论题主张法律是彻底的不确定的。温和的不确定性论题主张:在大多数案件中，法律是确定的，只有在少数重要的案件中法律是不确定的。温和的不确定性论题认为，并非所有的判决结果都是正确答案，有些判决结果肯定是错误的。

二、法律的不确定性与客观性和合法性

(一)法律的不确定性与客观性

法律中的客观性问题通常在如下四种意义上使用客观性概念:法律的内容一视同仁;法官不偏袒任何一方;法律判决是法官在没有偏见或成见干扰的情况下做出的;法律使用客观的行为标准(比如“理性人”标准)，从而杜绝行为者为他们的主观认知行为辩解。［2］P977最近的法律理论主要关注第三种意义上的客观性。莱特从形而上学和认识论的角度讨论了法律的客观性。莱特指出:只要法律问题存在正确答案，那么法律就具有形而上的客观性;只要发现正确答案的机制不受遮蔽正确答案的歪曲因素影响，那么法律就具有认识论上的客观性。在法律具有形而上的客观性的地方，我们会说存在一个“法律事实”，而且法律事实独立于人们对它的看法。比如，如果“莱特在这些情境下对他的疏忽大意有责任”是确定的，那么莱特疏忽大意是一个法律事实。［2］P977认识论的客观性是一种程序意义上的客观性。司法审判程序之所以是正当的，并不是因为它们能够为法律纠纷提供正确答案，而是因为它们能够以不偏不倚的客观态度解决法律纠纷。不同的学派有关法律客观性的主张差异甚大。美国法律现实主义认为只有少量的案件具有形而上学的客观性。而德沃金则认为几乎所有案件都具有形而上学的客观性。法律有可能具有形而上学的客观性，但不具有认识论上的客观性。

法律的客观性不同于法律的确定性。法律的确定性是指法律纠纷有一个正确的答案。如果一个答案与关于此问题的相关事实相符，那么这个答案就是正确的答案。法律确定性论题主张，“在所有案件中，相关的法律事实实际上都存在，司法的目的就是找出与这些事实相符合的判决。”［3］P309承认法律的不确定性就是承认有时候相关法律事实并不存在。承认主观性就是承认这种事实之所以是事实，是因为法官或者律师如此看待它们。自由主义的批评者拒绝了确定性与客观性，因而也就接受了不确定性与主观性。然而，一个人不可能同时接受不确定性和主观性。“因为，一旦某人接受了主观性，那么他必然接受如下观点:法官认为法律事实是什么样子就是什么样子。既然正确答案就是那些与事实相一致的答案，而事实是什么又始终是依法官对他们的看法而定的，那么所有的法律纠纷都一定会有确定的答案。”［3］P310所以，自由主义的批评者不可能既坚持法律的主观性又坚持法律的不确定性。法律不确定性与法律的客观性是相容的。自由主义法律理论并不必然坚持法律的确定性立场，但是必然坚持法律的客观性立场。

(二)法律不确定性与合法性

合法性是指实践、制度和整个体系的道德价值。合法性这个概念既可以在经验的意义上使用，又可以在规范的意义上使用。经验的合法性是指人们事实上接受整体法律体系或具体法律规范。规范的合法性是指法律体系或具体法律规范的可接受性。合法性这个概念往往与服从或反抗法律的伦理与道德理由相关。因而，合法性与义务紧密相联。［4］P493合法性这个概念在政治学、法学和社会学中占有重要的地位。从柏拉图以来的西方政治思想家在论述到政治权威的统治秩序时，总要或多或少提及合法性或权力的合法化问题。有关合法性的论述大致可以归入两个基本的解释传统之中，其一是伦理学的解释传统;其二是社会学的解释传统。［5］P11自然法学都可以归入第一种传统。他们认为法律要么符合自然理性，要么符合上帝的意志，或者法律满足了道德价值的要求。法律实证主义的合法性理论可以归入社会学的解释传统。法律实证主义者并不是从一个更高的普通性道德标准或政治原则来推演“应然”的法律秩序，而是坚持经验科学的客观性和价值中立原则对已存在的法律秩序做客观的解释。在法律实证主义内部对此也存在分歧。早期的法律实证主义者将法的合法性牢牢地建立在国家这个自由主义的政治实体身上。他们一致地认为法律即是主权者对其公民发布的以国家强制力为后盾的命令。由于法律命令说自身的理论缺陷和西方社会形势的变化，奥斯丁学说再也无法有力地论证法的合法性问题了。取而代之的是凯尔森和哈特的学说。凯尔森认为法律是一个由个别规范、一般规范和基本规范组成的静态和动态的统一。一切法律规范最终的合法性都来自于基本规范，而基本规范本身却是一个超验的逻辑预设。［6］P265哈特尝试着以一种不同的方式解决法的合法性问题。哈特认为一个规则的权威可能有两种来源:(A)一条规则可能对某一人群有约束力，因为那一人群在实践中将这一规则接受为自己的行为标准。(B)一条规则可以通过完全不同的方式而具有约束力，这就是说，一条规则可依照某些第二级规则而制定，并因此而具有约束力。因此，接受和有效是规则权威的两个来源。

许多学者认为，司法判决之所以具有合法性是因为法官严格地适用法律判案。如果法官行使自由裁量权来创制新的法律判案，那么司法判决便不具有合法性，公民也没有遵守此类判决的道德义务。法官行使自由裁量权的时运用了道德、习惯、政策、政治意识形态甚至个人偏见等非法律因素，这意味着法律不足以约束法官，所以司法判决便是不合法的。而法律不足以约束法官恰恰是不确定性论题的基本主张。合法性后果是许多学者关心不确定性问题的主要原因。克雷斯指出，“如果批判法学者能够证明法律是不确定的并且因此是不合法的，他们的批判将变得强有力。自由主义理论家被迫承认他们的批判并修正他们的理论。如果修修补补是不可能的，那只好放弃他们的法律理论。”［7］P285-286

批判法学者认为，法律推理是不确定的、自相矛盾的;法律推理无法以一种客观的方式解决法律问题;法律给经济和政治权力披上了合法的外衣。［8］P5所以，法律既不是确定的，也不是客观的，更不是中立的。并且批判法学者认为自由主义法律理论相信法律是确定的、客观的和中立的。但是，在批判法学者看来，自由主义的这些理念没有一个是可以在法律实践中实现和达成的。辛格认为自由主义法律理论要求实质的确定性来满足法治的要求。他认为，自由主义法律理论所要求的确定性根本不可能实现。他写道:“相比传统的法学家所意识到的不确定性，法律教义要不确定得多。如果传统的法学家对确定性之于法治的重要性的认识是正确的，那么根据他们自己的标准法治从来便没有存在过。”［8］P14批判法学者认为自由主义法律理论断言:一，公民同意立法机关制定的规则，因此他们有义务遵守这些规则;二，当法官适用立法机关制定的规则时，公民有义务服从那些判决;三，所有司法判决都是对制定法的适用;四，因而，公民有义务服从司法判决。断方一主张立法机关制定的规则的合法性，断言二主张裁判是合法的，断言三主张“法官一直适用规则”，断言四主张公民遵守司法判决的义务。批判法学者认为不确定性论题表明断言三是错误的。因而，他们认为断言四是无法证明的。

克雷斯认为，断言一是错误的，断言二是不相干的，结果断言三也是不相干的。克雷斯指出，“不确定性和合法性之间的核心联系可以做如下理解:批判学者假定立法机构制定的法律是通过同意的方式来合法化的。法官仅仅适用立法机关制定的法律，他们的行为是合法的并且他们的判决的强制力是正当的。”［9］P287实际上，批判法学者的这个假设是错误的。法官审判案件不仅适用立法机关制定的法律，还适用司法机关创制的法律，并且法官在疑难案件中也可以创制新法。此外，同意无法为立法机关制定的法律提供合法性证明。不确定性论题并不衍推裁判是不合法的这一主张。［9］P288所以说，法律具有不确定性并不意味着法律丧失了合法性。至于如何在新的基础上证明自由主义司法裁判理论的合法性则是一个非常复杂的问题，它超出了本文讨论的范围，在此不再论述。

三、法律的不确定性与可预测性

自由主义的形式法治观首要关注的是可预测性。正如自由主义理论家哈耶克所言，“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预测到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。”［10］P73对哈耶克而言，可预测性是法治维护自由的关键方法。一种不确定但仍然可预测的法律体系将继续维护法律自由。［11］P115可预测性是指法官的判决是可以预见的。这个词是法律现实主义者频繁使用的一个术语。现实主义者认为法律是对法官如何判决的预测。霍姆斯宣称:“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律”。［12］P461霍姆斯主张从坏人的角度预测法官事实上将如何判决案件。朱尔斯·科尔曼和布赖恩·莱特在“确定性、客观性与权威性”一文中重新界定了法律的不确定性与可预测性的关系。他们的界定在新的层面上捍卫了法律现实主义的主张。法律现实主义者认为，如果法律是不确定的，那么这组法律理由要么不足以独自证成一个结论，要么不能充分预测或解释一个结论。法律现实主义者一方面关心法律的不确定性，另一方面又对法律的可预测性保持浓厚的兴趣。现实主义者的不确定性理论坚持认为，具有法律效力的法律材料是法官判决的一个理由，但是这组法律理由无法充分解释和预测司法判决。他们的可预测性理论认为法官的心理事实和社会事实也可以用来预测法官的判决。法律现实主义者一方面主张法律理由具有因果的不确定性，另一方面又确信法律的合法治理的可能性。这与现实主义者对不确定性与可预测性之间的关系的看法有关。［3］P288-289

许多自由主义法律理论家认为，不确定的法律可能会成为法治的一个问题，因为，如果法律是不确定的，那么人们就无法知晓法律的要求，因而也无法服从法律。［3］P290科尔曼和莱特指出，不确定性引起的法治问题在现实主义者那里不足为虑。如果人们能够预测到法律的要求，那他们就能知晓并服从法律的要求。预先知晓要求的是可预测性而不是确定性。而现实主义者恰恰认为合理的不确定的结果是可以预测的。只要不确定的司法决定是可预测的，不确定性就不会给自由主义带来什么威胁。对司法判决的预测不能完全以法律理由为基础。［3］P290-291一种主张认为，对法官将如何判决案件的可靠预测要求存在某种恰当的有关审判的社会科学理论。［3］P291另一种主张认为，律师可以运用有关审判的民间社会科学理论预测法官的审判。民间的社会科学理论是由非正式的心理学、政治学以及社会学知识共同构成的。［3］P293

继承法律现实主义衣钵的批判法学家也旗帜鲜明地抨击法律的确定性。在批判法学家看来，第一，语言是不确定的，所以法律是不确定的。批判法学者的彻底的不确定性主张认为:法律材料自身经常不能决定法律争议的结果。他们认为法律的不确定性常常以语言的性质为基础或者以法律推理中语言的运作方式为基础。法律是用语言来表述的，而人们对语言的解释可以多种多样。法律人很难对一条规则的适用达成共识，所以一个法律问题经常有多个答案。第二，法律中充满着矛盾，法律矛盾会导致法律的不确定性。如果法律是自相矛盾的，那么从中可以推出任何结论。如果所有的法律结论都是从相互矛盾的前提中推导出来的，那么唯一正确的答案便不存在，因而法律也就不确定了。第三，法律推理仅仅是不同利益群体或不同意识形态冲突的遮羞布。批判法学者认为司法判决并非严密的推理的必然产物，而是充满了法官个人意志的偶然结果。一项已经做出的司法判决并不是对某一案件所做的唯一正确的判决，而很可能只是几种选择中的一种选择。［13］P118因而，法律推理是不确定的。但是，批判法学家同意大部分案件是可预测的。他们认为，大量的简易案件很可能仍然是由各种影响因素而不是仅仅由法律规则决定的，包括精英人士、白人、男性法官的共同社会-经济背景等因素。批判法学家还将法律文化的强制教化看成可预测性的来源。［11］P112-114

四、法律的不确定性与法治

法治是一个复杂而易于引起争议的理念。［14］P11人们通常认为法治必然要求法律具有确定性。如果法律必然是不确定的，那是不是意味着法治不可能实现呢?恩迪科特指出，“法治只是一种理想，它从未被哪个社会完全实现过。法治的首要条件是政府官员遵守法律，但官员们可能并不这般行事，而在大型社会中，情况或许还要糟糕。由于官员们都程度不一地背离法律，社会就难以实现法治这一目标。也许压根就没有哪个社会曾非常逼近过这一目标。因为人们并不总是遵守规则。”［15］P146恩迪科特认为这是法治难以实现的唯一原由。法律的不确定性要求我们重新阐释法治理想。自由主义法治理论与法律的不确定性是并行不悖的。法律的不确定性并不必然构成法治的缺陷。只要不确定的司法判决具有客观性和可预测性，不确定性就不会给自由主义法治理想带来什么威胁。在法律无法为法律纠纷提供答案的案件中，法官有义务公正地给出一个解决方案。而法官应该如何给出正确的解决方案呢?此时，法官应该发展出一套成熟的裁判理论。法律的不确定性问题最终导向了法学方法论。

法治理念至少可以追溯到亚里士多德。亚里士多德认为法律之治优于人治。亚氏在《政治学》中指出:“谁说应该由法律遂行其统治，这就有如说，惟独神祗和理智可以行使统治;至于谁说应该让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们(贤良)也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神袛和理智的体现。”［16］P98亚里士多德的这段话包含三个推论:第一，良好的统治当免除情欲，即免除任意和不确定;第二，人的本性使任何人皆不能免除任意和不确定;第三，惟法律的统治即法治可免除任意和不确定。不过，亚里士多德并没有说明法治究竟何以能够免除任意和不确定。［17］P118亚里士多德还指出，“对若干事例，法律可能规定得并不周详，无法作断，但遇到这些事例，个人的智虑是否一定能够作出判断，也是未能肯定的。”［16］P98这说明亚里士多德也担心法治会因为法律的不确定性而变得难以实现。不过从上面的文字看出，亚里士多德认为，如果法律无法给出答案，人同样不能做出明断。因而，法律的不确定性并不意味着人治更为可取。然而，法治的实现离不开人的参与，“人治”也并不排斥法律的运用。因此，人治与法治的区别与其说在于法律之有无，不如说在法律之运用方式。“法治”包含了一些基本原则，正是这些基本原则使之成为区别于“人治”的另一种秩序类型。［18］P92实质性的法治理念强调个体权利的保障、实体上的公正、民主等基本价值。①而自由主义法律理论家大多坚持程序性的法治理念。虽然不同的法学家对法治的具体内容存在某些分歧，但大多认可如下要求:行为的标准应该能约束所有人;法律必须公开、一致、可预期和稳定;规则应该语言明确;规则不能无法遵守。程序性法治理念与法律的不确定性密切相关。在这里，让我们先从当代几位有代表性的自由主义法律理论家的论述入手，梳理一下程序性法治理想的基本要求。

朗·富勒的自然法理论是对程序性法治理念的详尽阐述。富勒认为法律的内在道德要求公民行为有效地得到普遍规则的指引。法律的内在道德是由一系列的要求组成的。富勒断言，如果一个体系性规则被称为“法律”，那个体系必须满足八条原则。八点原则是:(1)法律应该是普遍的;(2)法律应该广为人知;(3)溯及既往的立法或法律溯及既往地适用应该被尽量减少;(4)法律应该容易理解;(5)法律不应自相矛盾;(6)法律不应要求不可能做到的行为;(7)在时间流逝中，法律应该保持相对地稳定;(8)法律的规定和法律的实际适用应该保持一致。［19］P33-91第5和第6条原则是法律体系必须满足的最低要求。而法不溯及既往、法律的公开性、易理解性则是法律体系努力的理想，不可能总是得到实现。在富勒看来，实质上不符合八条法治原则的规则体系不是法律体系，因为它们不可能指引人的行为。约瑟夫·拉兹把法治看作法律体系应当拥有的一种重要品德。拉兹指出，法治有广义和狭义之分。广义的法治意味着人们应当遵守并受法律的统治。狭义的法治是指政府受法律的统治并尊重它。［20］P185拉兹接着指出，法治有两方面的涵义:第一，人们应当受法律的统治并且遵守它;第二，法律应当可以指引人们的行为。他认为，应该关注的是后一种涵义。［20］P186所以，法律要被人们服从，法律就必须要能够引导人们的行为。为此，他提出了法治的八条原则:(1)所有法律都应当可预期、公开且明确;(2)法律应当相对稳定;(3)特别法应受到公开、稳定、明确和一般规则的指导;(4)司法独立应予保证;(5)自然正义的原则必须遵守;(6)法院应对其他原则的实施有审查权;(7)法庭应当是易被人接近的;(8)不应容许预防犯罪的机构利用自由裁量权歪曲法律。［20］P187-189拉兹的八条原则抛弃了富勒的八条原则中的某些要素。拉兹认为法治是法律应当遵守的一种标准，但法律可能的确彻底而系统地违背这一标准。而富勒虽然承认与法治理念背道而驰的情况经常发生，但他否认这张违背是彻底或完全的。在拉兹看来，法律应当具有最低限度的一般性、明确性和可预期性等等，但是，法律可能、也确实有时候很激烈地、系统地违反它，同样地，法律可能不稳定、晦涩难懂和溯及既往等。［20］P194拉兹还明确认同法官的自由裁量权。当代著名的自然法学家约翰·菲尼斯所列举的法治要件也是八项。八项要求分别是:(1)规则是可预期的，而非溯及既往的;(2)规则无论如何也不是不能被遵守的;(3)规则必须公布;(4)规则是清晰的;(5)规则之间相互融贯;(6)规则足够地稳定，以便人们依靠他们关于规则内容的知识而受规则的引导;(7)法令和命令的制定受已经公布的、清晰的、稳定的和相对普遍的规则的引导;(8)有权制定、执行和适用规则的人有责任遵守那些应该适用于他们的规则，并且要确实一贯地实施法律并与法律要旨保持一致。［21］P270菲尼斯认为法治的要求不仅仅是一系列规则。他认为上述八项要求都包含了制度和程序的特性。法治保证了人类相互交往过程中的清晰性、确实性、可预见性、可信赖性。［21］P272

从上面的论述看出，富勒、拉兹和菲尼斯都强调法律的明确性、可预测性和稳定性。法律的明确性意味着法律表述应该清晰明了。法律的可预测性意味着公民在相互交往的过程中能够根据法律来预测各自的行为。法律的稳定性要求立法者不能轻易地改变法律。值得注意的是，他们都没有把法律的确定性列为法治的要件。或者说，法治并不必然要求法律具有确定性。法律的明确性、可预测性和稳定性不同于法律的确定性。法律的明确性并不衍推法律的确定性。有些情况下不同的法律条文分别支持彼此矛盾的结论，有时法官根据现有的法律判决会导致明显荒谬的结果，这种情况下即使法律是明确的，法律也是不确定的。法律具有不确定性并不意味着法律不可预测。法律的不确定性是指法律材料无法决定法律问题的结果。但是，法官可以根据道德、政策、习惯等非法律因素决定法律问题的结果，律师和公民可以根据有关审判的社会科学理论来预测法官的判决。只要不确定的司法判决是可以预测的，不确定性就不会成为法治的缺陷。富勒、拉兹和菲尼斯之所以强调法律的稳定性是因为他们认为法律的主要功能是指引和协调人的行为。如果立法者朝令夕改，那么法律便无法发挥这两种功能。不过他们并不主张彻底的稳定性，因为他们认为法官拥有自由裁量权。法官行使自由裁量权必然改变已有的法律。“法律的一个细微变化不会使一个法律制度的稳定性全部丧失，但它背离了彻底的稳定性。”［15］P151恩迪科特认为，“一个有规则变迁的法律制度是契合法治的，只要这张变化不过与频繁。……为了达致法律上的完美状态，一个法律制度不仅需要规则方面的变动，还需要能动的立法者。”［15］P151因而，否认彻底的稳定性与否认彻底的确定性是一致的。

“法治”是一个与“专制统治”相对的概念。专制统治是一种非理性的统治形式。它排斥了理性的约束，通常只执行统治者的个人意志。而法治则力图确立某种非人格的统治。人们一般认为，当一种统治全部或部分具备如下三个特征时，就属“专制”统治:一是当统治者的意志行使不受任何约束时，该统治就是专制;二是当统治者不以相同方式处理相似案件时，即政府对人民出尔反尔，该统治就是专制统治。三是当统治者的行为不可预期时，即不告知人民所处的地位也不告知人民所享有的权利和义务，该统治就是专制统治。统治一旦缺乏制约、连续性或确实性，就会趋于专制。就此而言，法治似乎是与专制统治相对立的，因为它能提供制约、连续性和确实性。［15］P147恩迪科特认为，缺乏制约、一致性和不可预测性并不必然意味着专制，一个法律体系未能完全实现对官员的制约、彻底的一致性和完全的可预测性，并不是一件彻头彻尾的坏事。［15］P147他认为真正的专制统治是指统治行为背离了法律的理性。这种意义上的专制统治与法治完全相对。［15］P147恩迪科特对专制统治的重新界定是很有道理的。法律的不确定性要求法律理论重新定位法治的要件。自由主义的批评者认为，法律既不是确定的又不是客观的，因而自由主义的法治理想不可能实现。他们的具体论证如下:一，自由主义政治理论信奉确定性和客观性;二，法律实践既不是确定的又不是客观的;三，所以，自由主义原理不可能论证现存的自由主义实践的合理性。批判法学家认为，法治在当代自由主义国家中并不存在，因为这些国家的法律原则充斥着诸多的矛盾和不一致。法治根本不可能服务于自由主义理论家所信奉的目标，即限制权力和保护民众免受不宽容和压迫。［22］P3奥尔特曼通过揭露批判法学主要论点的缺点和局限性，维护了自由主义的理想。他认为激进批判法学家的理论建立在语言和社会现实这些站不住脚的概念基础上。温和批判法学家的理论建立在大体上站得住脚的概念之上，但是从这些观念出发，根本就得不出任何显著地损害自由主义核心要素的结论。［22］P4法律的确定性不是自由主义法律概念的组成部分。“自由主义事实上并没有要求法律必须是确定的。相反，它要求了多种多样的政治理想，包括这样的主张，如政治强制必须是有正当理由的，人们必须有使它们的行为符合法律要求的机会，制度必须能够促进自治和福利，以及民主统治必须是可能的。”［3］P349自由主义法律理论没有信奉过只能有唯一正确的结论这一意义上的确定性。司法审判中的不确定性对法律的合法治理没有构成威胁。

法官有义务解决法律没有规范到的法律纠纷。法律的不确定性意味着法官在疑难案件中必须行使自由裁量权。法官在判决疑难案件时不是发现和适用现有的法律，而是创制新的法律。这又引发了一个问题:法官造法与法治冲突吗?德沃金明确地反对法官造法，他认为法官造法违反了法不溯及既往原则和民主原则。许多学者基于三权分立和法治原则批评法官的自由裁量权。加德纳认为法官造法不会威胁到法治理想。加德纳区分了两种不同的造法权:其一是“立法性造法权”，即合法地制定未曾有过的法律的权力，其二是“司法性造法权”，即运用现有的法律资源逐步发展法律的权力。制定法律的权力(立法权)与适用法律的权力(司法权)之间的分立不是真正重要的。真正重要的权力分立是“立法性造法权”与“司法性造法权的分立”。［23］P217“禁止溯及既往的法治原则仅仅禁止溯及既往的立法，而不禁止对法律规范进行溯及既往的改变。”［23］P217加德纳的两个概念区分有力地回应了人们对法官造法权的抨击。虽然法官的自由裁量权和法官造法是正当的，但是法官如何行使自由裁量权和创制新的法律是一个值得认真研究的课题。法律的正确性、客观性和可预测性仍然是自由主义法律理论的追求。如何在疑难案件中确保司法判决的正确性、客观性和可预测性是目前法学方法论研究的重点。因此，我们说法律不确定性问题的研究最终导向法学方法论。

结语

法律的不确定性也是相对的。法律的不确定性并不必然构成法治的缺陷。只要不确定的司法判决具有合法性、客观性和可预测性，不确定性就不会给自由主义法治理想构成威胁。法律的不确定性意味着法官在疑难案件中需要行使自由裁量权并创制新的法律。如果一个案件处于一般化语词的意义中心，那么这个案件是简易的。如果一个案件处于一般化语词的开放结构，那么这个案件是疑难的。简易案件中法律是确定的，并且大多数案件都是简易案件。所以，法律总体上是确定的。由于存在“开放结构”所以法官在判决“疑难案件”时拥有自由裁量权。自由裁量权和法官造法权要求法律理论发展出一套复杂而精致的裁判理论。

司法中心主义将法治的重心放在司法上，重视法律职业共同体自身的建设，法律推理、法律解释也受到了前所未有的关注。围绕着个案裁判的合法性、合理性，西方发展出了一套精致的司法法理学。司法的法理学抛弃了法典的神话，认为，一，法律是不确定的，法律是一个具有开放性、未终了的体系而不是一个封闭的体系;二，法律推理具有不确定性，法官在司法的过程中不是机械地适用法律，他是一个享有自由裁量权的能动主体，法官的价值观念、社会道德文化理想也会渗透到审判活动中来;三，形式法律推理(演绎推理和归纳推理)的作用是有限的，非形式法律推理对案件判决有着重要意义。法官在司法的过程中，不仅要考虑到立法者的意图，也要重视法律文本自身的含义，还要认真地听取当事人的诉讼请求。这个过程把法治与普通民众的生活紧密地联系在一起。我国20世纪90年代以来的法制建设呈现出由规则中心主义转向司法中心主义的趋势。90年代中期开启的法社会学研究拉开了司法法理学的序幕，“法律推理”、“法律解释”、“法律论证”等问题备受关注。近几年法理学界倡导的法学方法论研究则直指司法法理学。“法律思维”和“法律方法”一时间成为法理学界的热点。法学方法论所研究的主要问题包括:(1)法条的理论;(2)案件事实的形成及其法律判断;(3)法律的解释;(4)法官从事法的续造之方法;(5)法学概念及其体系的形成。这其中又包括法律解释的方法、法律推理的方法、法律论证的方法、体系建构的方法。［24］P10法官进行自由裁量是法律不确定性的必然产物。而法律方法则会约束法官的恣意裁判。自由裁量并不意味着法官可以完全按照自己的主观意志判案，司法适用不是法官的随心所欲。

注释:

① 1959年，在印度新德里召开的国际法学大会上，法学家就实质法治理念达成了官方的共识:“在法律统治的自由社会中，立法机关的功能是创制和维护个人有尊严地生存的条件。这种尊严不仅要求承认他的社会和政治权利，而且要求确立个人充分发展其个性所必需的社会、经济、教育和文化条件。”转引自，［英］约瑟夫·拉兹:《法律的权威:法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社，2005年，第184页。

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［9］Ken Kress，Legal Indeterminacy［J］.California Law Review，1989，77.

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