法律解释规则及其运用研究(下)*——法律解释规则运用所遇到的难题

陈金钊

(华东政法大学法律学院，上海 201620)

法律解释规则及其运用研究(下)*
——法律解释规则运用所遇到的难题

陈金钊

(华东政法大学法律学院，上海 201620)

由于我国的法律解释体制不完善，在制度设计上法官没有解释法律的权力，这就使得限制法官任意的法律解释规则难以发挥正常的功能。学者们发现几乎每一个解释规则都有指向相反的规则，如果不符条件单独地运用某一解释规则，会出现一些对法治来说的负面影响，甚至出现了个别的、不受解释规则约束的判决比按规则做出的判决更公正的现象。因而加强对法律解释规则的冲突研究，不仅是法律解释学研究必须克服的理论难题，也是司法实践所需要的。

法律解释规则 法律方法 文义解释 体系解释

近些年来，随着法学转向解释学，我国法学研究的立法中心主义立场开始向司法中心主义转移。国外的法律解释的理论开始大量涌入中国，各种法学研究都对法律解释表现出浓厚的兴趣。从法律解释理论研究的现状来看，只有政治的先觉者和前卫法学理论倡导实质主义的思维路径，我国法律人思维的主流依然遵循“根据法律进行思考”的理路，即从维护严格法治的角度，探寻如何追求法律解释的合法性、客观性，捍卫法律意义的安全性以及行为的可预测性。其理论支撑关节点是早期法哲学所确认的“一般优于个别”的论断，使用的是形式逻辑学的演绎、类比推理和语义学的解释规则。这种研究在一定程度上把思维封闭在法律规范所涵摄的意义空间之内，强调不能超越文义的射程，最多使用法律精神和价值在个案里松动法律的严格，因而使形式主义法治的要求在法律思维过程中得到了保证。但是，这只是法律人的思维路径，在一般公众和政治人物的思维中还大量存在与此相反的走向，对法律规则和法律解释规则的不重视依然在延续，并且这种轻视法律规范的观点得到了一些理论的支持。最近一段时间以来，尤其是随着哲学解释学在中国学界的兴盛，法律的客观性、意义的明确性受到了质疑，同时很多人感觉到根据法律的解释难以应对复杂的社会，案件的个别正义、情境因素在一般优于个别的思维中没有被充分的关注，法律解释在合理性上出现了问题。于是，一种更为全面的法律解释理论出现了——根据法律思考的“法律决定论”转向了论证、论辩中的“语境决定论”，追寻法律的意义变成了探寻最低意义上的共识。法律解释从封闭走向了更为广阔的社会空间，逻辑推理与修辞论辩融合成了新的解释方法。法律解释理论的这一发展趋势使其在解释目标的界定上，从传统上对解释结果合法性、客观性的追求，变成现今主要是对主体间性和融贯性探寻。这一研究趋势在一定程度上可以说是轻视法律规则和解释规则的。在中国法治建设需要规则支持的时候，这种“瓦解”、轻视规则的研究风气悄然兴起，值得我们审慎对待。

一、法律解释体制不完善，法律解释规则的功能难以正常发挥

近30年法治建设取得的重大成是有中国特色社会主义法律体系的建成。但人们发现，我国的法律体系是平面的，主要是规则体系，保障法律实施的机制或立体的法治体系还不完善。法律解释体制就是其中的一个方面，虽然有了法律体系，但是如何通过法律解释方法予以贯彻，在制度上还存在着缺陷。现行的由全国人大常委会所制定的《关于加强法律解释的决定》过于简单，存在着很大的缺陷，我国的法官到目前为止还没有解释法律的权力。这意味着实际上存在的法官解释是处在非法运行的状态，由此传导出的是，法律解释规则也不具有“合法性”。因而，创设一部法律解释法，对完善法律解释体制，充分发挥法律解释规则的作用很有必要。要想使法律解释规则发挥作用，首先应该在制度上完善法律解释体制，赋予法官解释法律的权力，但需要在规则和程序上予以限制，没有对自由裁量权的规则和程序限制就没有法治。法律解释体制的问题有两种：一是我国现在实行的“谁制定法律谁解释的一体化解释体制；二是制定和解释法律的分离体制。一般来说在法治国家，立法与解释是分开的，因为以立法形式作出的解释，实质上还是解释。所有的解释都由司法机关，要么是宪法法院，要么是专门司法解释机关来统一解释法律。除此以外，还都承认法官等法律适用者也有在个案中解释法律的权力。统一解释和个案解释是法律解释的基本分类。近些年来，国外对法律解释体制问题的研究不是很多，只有我国的学者对目前统一解释不规范、不统一的现象多有指责。我国法律解释规则研究不发达，与制度上不承认法官有解释法律的权力有很大关系。既然法官不需要解释法律，那么就可以直接推论出法律解释规则是没有必要的，因而法律解释规则的研究与适用，就面临着法律解释体制改革的难题。如何结合我国的实际情况，在借鉴外国经验的基础上建立适合中国法治建设的统一解释体制势在必行。

完善法律解释体制需要通过制定法律解释法来解决，主要包括三个方面的内容：

第一，在法律解释法中明确法律解释规则的地位，把公认的、已经是法治思维常识的法律解释规则规范化。比如，文义解释优先、对目的的探寻不能离开法律、单独的概念不能生成规范等。同时法学家们也应该积极探寻如何表述需要法律解释规则。在这一问题上，已经有部分国家的立法做过一些尝试，但效果并不是很理想。已有的法律解释法条文都很少，更多的是关于法律解释体制的简约描述，涉及法律解释规则的并不多，只是在法律解释法中做了一些原则性的规定。即使是这样也很有意义，这是用立法的方式表达对法律解释规则的重视。对于法律解释法的创设，我们也可以本着成熟一条就制定一条的方式来做，在实施中完善。法律解释法是关于司法、执法思维规则的规定，因而很难在体系上非常完善，等配套成龙不利于法治思维和法治方式的形成，法治建设也很难由平面转向立体。法律体系重点是对权利义务的规定，然而，在法治体系中则需要对法治思维规则提出规范性要求。法治思维规则的创设是静态法治向动态法治演化基础性条件。

第二，在法律解释法中承认法官拥有在个案中解释法律的权力。这一权力实际上在各国司法过程中都实际存在。我国上个世纪80年代在制定法律解释的决定时，一部分立法者认为，十年动乱使法律人才青黄不接，法官的业务水平整体上偏差，如果赋予法官有法律解释的权力，会干扰法律的准确实施。因而要求法官只能适用法律，而不宜有解释法律的权力。在司法实践中，如果遇到需要解释的问题可以请示上级法院，上级法院不能解释的，最后可报请最高人民法院进行统一解释。不承认法官有法律解释权的认识偏差在于，没有看到法律解释是法律运用的前提，没有对法律的理解和解释根本就没有法律的适用。这些年人们逐步接受伽达默尔关于理解、解释和运用本来就是三位一体的观点，解释本身就是运用，运用是解释的一种形式。现在法学界普遍认为，与其不承认法官有解释法律的权力，还不如承认。因为无论承认与否，在司法中法律解释是普遍存在的，只不过在承认法官有解释法律权的同时，需要对这种权利进行规则和程序的限制。比如，国外的很多立法中都规定，任何判决都应该说明理由，这实际上是对法官裁判的刚性限制，对法治建设有特别重要的意义。现在人们对司法的不满，很多是来自司法或法律解释过程没有把理由讲清楚而产生的误会。

第三，要用法律解释法限制司法政策对法治建设可能产生的负面影响。在各国司法实践中，司法政策都起着非常重要的作用。但在其他国家，政策对司法的影响主要是依靠政策的说服和引导，而在我国，政策凌驾于法律之上被称之为司法理念。虽然我国宪法和法律都规定了自身效力的绝对性，但在理论上，反复宣传的是政策的优势地位。很多法理学教科书中都在言说：政策是法律的灵魂，法律是根据政策制定的。我们不反对司法过程中的政策介入，在涉及国家、社会的重大利益问题上，哪一个国家都会有政策的指导。但是，我们必须看到政策与法律的不同特点——法律因具有稳定性而不能随时改变，政策却具有与时俱进的特点。在法治建设中，我们应该确立的信念是法律至上，政策只是起辅助指引作用。如果牵涉社会、国家重大利益需要用政策改变或代替法律的时候，充分的论证则是必要条件，不能随便用政策改变或代替法律的效力。在法律解释法中明确法律解释规则，会在一定程度上摆正法律与政策的关系。

二、解释立场的封闭与开放常常使法律人产生纠结

法律解释规则与方法的使用有多个进路，概括起来主要有四：一是语言学的文义主义进路，强调从制定法的语言文字和规范结构中寻找法律的意义，适用的是语义学和语用学的解释规则。二是从法律、法治、立法者的目的角度来矫正单独依赖文义可能出现的解释偏差，使用的是分析比较的方法。三是从社会语境的角度探寻法律的意义，使用的是社会学方法和解释规则。四是从法律的外在价值中进行意义的探寻，使用的是价值衡量(或利益衡量)的方法。其实，这四个方面的进路也不是那么绝对，各个部分都有很多的交叉，但都有各自重点强调的解释规则和方法。这四种进路可概括为形式法治与实质法治两种立场：一是与形式法治的要求相适应，出现了对法律的封闭解释立场，传统的教义学法学以及解释方法与之配合。二是与实质法治相适应所出现的对法律解释的开放立场，法律社会学、价值法学、目的法学、现实主义法学与之相适应。封闭与开放两种解释倾向的纠结使得法律人在法律解释问题上不可能有固定的立场。在这两种立场的影响下，我国的法律人围绕着法治的实现，构建了两套解释方法或者规则系统，即围绕文本展开的规范解释和修正、改变法律规范的除弊规则。规范解释方法所建构的是根据法律进行解释的规则，与这一规则相适应的方法包括文义解释、体系解释、三段论推理、语法解释、历史解释、语义解释、规范的构成解释、法律原则的解释方法等。与除弊规则相对应的方法包括目的解释、价值衡量、社会学解释、利益衡量、法律效果与社会效果统一论解释、法律修辞论辩的解释、政治解释、民意解释、事物的本质、法理学说的解释方法。根据法律的解释，坚持把制定法等正式法律当成唯一的法源，而根据法律外因素的解释坚持的多元的法源论，在不同的历史时期或在不同的案件中，各种进路都得到了程度不同的张扬。在前自由资本主义时期，由于社会中大量存在不自由、不平等，权利被任意侵蚀，因而更多的是呼吁法律价值对法律意义的修正，自然法高于实在法蔚然成风。在自由资本主义时期，资产阶级取得了政权，资本主义的社会关系趋于稳定，因而法律的文义解释占上风。到了垄断资本主义时期，社会关系又发生了剧烈的变化，资产阶级的利益已经很难用文义解释来保障，目的论的进路以及社会语境的进路开始盛行。

案件的分类对法律解释规则的使拥有密切关系。在简单案件中，文义解释的进路起主导作用，而在复杂案件中，目的解释、价值衡量和社会学解释就会各显其能。但无论哪种进路，都需要法律解释规则与方法。现在存在的问题是，各种进路的解释规则之间存在着冲突，各种法律解释理论基本是围绕着协调解释进路的冲突展开。“所有的法律解释方法都承认，法官在一般意义上应当考虑制定法文本，但没有任何条款为法官提供明确的指导，告诉法官灵活解释的限度以及可以用来帮助解释法律文本的渊源和因素。”[1]P35-36法律解释规则的多样性，决定了法官无论是选择哪一种解释规则都是“合法的”，这就注定了在法律解释规则的使用中，如果没有一套逻辑一致的规则系统必然陷入混乱。这种现象的存在表明，法律解释是法学研究的永恒问题。在社会主义法律体系形成以后，法律解释或说法律应用问题就成了法学研究的核心问题。只要有法律的运用就会出现常新的解释问题。对法律解释问题的研究包罗万象，几乎可以说所有的法律应用问题都可以归结为法律解释问题。现在人们已经认识到，在司法过程中应该更加综合地运用法律解释方法，以解决法律纠纷，化解社会矛盾。这里面存在的问题是：各种解释规则和方法在解释过程中争宠，难以在一般理论上确定在什么节骨点上使用规范解释规则与方法，或者在什么时候使用除弊规则和方法。现在，虽然有学者提出把两者统一起来，但如何统一缺乏操作方法。实际上，统一论只是认识论，在认识上可以统一，但在操作方法上难以通行。人们对法律解释规则运用的复杂性或者法律解释的进路的困境还没有足够清醒的认识。这些都是法律解释规则难以发挥作用的环境性障碍因素。

三、“个别的、不受规则约束的判决比按规则做出的判决更公正”[2]P227

法律解释方法和规则对正确理解和使用法律具有重要的指导意义。但是，这些规则与方法都是一般性的，而所要解决的都是具体问题。解释规则与方法的一般性和案件的个性之间常常有很大的出入，法律解释方法与规则运用会在语境中遇到难题。在有些案件的审判中，不遵守规则的判决可能会更加公正，而按照规则来裁判则可能是机械司法或执法，这是对法律解释方法与规则运用的很大挑战。在法律解释活动中，人们的判断不是依赖单纯的规则，还有经验以及情境因素。抽象的规则有时会掩盖偏见，一般规则可能因为疏忽了个别情形可能给某些群体造成伤害。规则的绝对化会导致自由裁量无处容身，但是自由裁量又不可避免；更有甚者，有人可以利用规则去做坏事而能够逃避责任；规则的绝对化具有非人性化的特点。[2]P156-162规则的局限性及其缺陷暴露无遗，规则本来是应该遵守的，但此时成了可选择的了，规则与方法的绝对性受到了挑战。之所以出现不受规则约束的判决可能比按照规则来裁判的案件更公正的现象，原因是多方面的。

首先，从大的理论思路上说，是因为规则是普遍的，不可能考虑到案件语境每一个细节。规则所捍卫的一般公正，有时可能与案件中的个别正义发生冲突。对此还需看到，这一判断所言说的并非多数案件的事实，多数按照规则来判决的案件与个别正义是一致的。在少数案件中出现一般法律规定与个别正义的冲突当属于正常现象，问题的关键在于我们应该正确地认识这一现象。一般来说，个别正义不能构成否定一般公正的理由。在司法过程中引入一些带有实质思路的法律方法其实就是要解决这一问题。比如法律修辞方法就特别强调对语境因素的关注；把目的解释和价值衡量的方法视为除弊规则也是为了消除个别正义与一般规范的冲突。另外，这一判断只能从个案中获取，很难得到逻辑理论的证成。出现个别的、不受规则约束的判决比按规则做出的判决更公正的判断，也只是在具体语境中能站得住脚。因为，从理论家对公正的研究成果来看，公正至今仍然是一个难以定义的概念。可以说，离开了规则我们甚至连什么是正确的标准也难以确定。公正与平等不一样，平等是相对的，而公正则是一种来自基本价值的绝对观念。人们在评判公正的时候，往往会陷入主观评判的困境。法律应该是公正的体现，这是自然法学的基本教义。然而，什么是公正却一直考验着法学家的智慧与能力。

其次，还在于随着现代法律日趋复杂，例外的事项日益增多，精确的法律解释规则越来越难以表述。“在大多数法律体制中，法院依赖的是法律解释的‘原则’，或‘准则’。而且在大多数法律体制下，也有很多类似的原则或准则可供选择。”[2]P226卢埃林对原则和规则的功能表达了极大的怀疑，在他看来，每一条准则都有一个反准则，因而这些准则或规则都属于事后解释，对思维决策毫无用处。虽然，卢埃林的论断多少有些夸大其词，但却产生了深远的影响。法学理论的研究者发现，“法学理论的一个重要任务就是确定其具体内容。当法律的内容不确定时，每种法律制度都依赖于怀疑和惰性负担的分配原则。这些原则都是建立在程序和实质性政策的基础上，其初衷都是为了使法律体制更加完善，而不是更糟。”[2]P156我们应该充分认识法律解释规则与方法的意义：一般法律具体化过程或法律解释，由于有了这些原则才得以理解和使适用；法官依赖于法律规则在语境中的通常意义，各种各样的解释规则都在发挥着理解的前见的作用。不能像后现代法学和批判法学那样，完全否定规则与方法的意义。有些法律人感觉不到法律解释规则和方法的作用，那是因为对解释规则和方法太熟悉了。然而，对初学法律的人进行规则与方法的训练是必要的。

美国法学家孙斯坦主张，裁判的理由就是规则。虽然规则与方法的使用需要选择，甚至需在具体语境中进行修正，但是人们可以把规则视为思维决策可选择的因素，关注整体局势，穷尽一切因素，注意细节，避免抽象、关注先例、注重类比推理的方法，在情境中进行价值、利益等各种衡量，对裁决的基础进行解释，找出裁判的理由。法律解释是“对某一行为、法规、意思、或其他文书解释并确定其在发生并引起争议的特定环境下的含义的过程，目的是确认文书制作者的真实意思并赋予其效力。解释要遵循各种指导原则，有些是成文法中的原则，有些是普通法上的原则，还有很多是没有制度化的解释规则。比如文书应从整体上解释，词语应按其字面通常的含义进行解释。除非这将导致谬误，但如果用在专门的场合，则可以赋予其专门的含义。”[3]P254各种规则对裁判来说都是未完成的理论叙说，要想得出恰当的判断，就需要接着完成这些规则所未竞之任务，把其具体化为针对案件的理由。法律解释规则只是对法律解释活动所要遵守的思维准则进行简要的公式化的表述，未经法律人的慎思，还不能作为裁判的理由。这些规则在于帮助法律人理解法律，形成准确的法律判断，而不是现成的解决问题的方案。尽管有很多法学家认为：“没有句法或实质意义上的准则或原则，就根本不可能进行法律解释。”[2]P227但是，由于正义观念的真实存在，我们并不能把解释规则和方法绝对化。虽然这些原则和规则赋予法律词汇以实际意义，对法律人思维的影响无处不在，但是，并不能排除解释者的主观选择以及情境因素对规则和方法意义的反向影响。

个别的、不受规则约束的判决比按规则做出的判决更公正的判断，讲述的是一般规则和个别正义的矛盾，如何运法律解释规则消除这一矛盾是法律方法论的重要任务。在过去的法律方法理论中，目的解释和价值衡量方法更多的是在考量、解释过程中除弊。但由于目的本身的复杂性，虽然这一方法也经常使用，但也经常遭遇诟病。价值衡量则因为不同的价值之间具有质的不同。如果法律规定本身的价值和所用于衡量的价值具有同质性，在逻辑上还可以衡量；但如果不是同质的价值，则很难进行衡量。人们很难确定在自由和平等之间究竟实现哪一个价值更为公正，新近兴起的法律论证方法对解决这一问题似乎更为合适。因为法律论证方法，坚持融贯论的思维方向，颠覆了传统涵摄理论中“一般优于个别”的基本思路，认为个别与一般具有同样的重要性；法律在没有被确定使用以前都是不确定的，对某一制定法的使用不是必然的，而是可选择的；在特定的语境中，法律规定具有可废止性和可修正性，所有的判决理由都是法律人面对个案而塑造的。这种论证过程，既要考虑一般法律的规定，也要考虑道德、价值以及情势因素，所谓论证就是把各种构成具体法律的因素当成论据来建构裁判理由，寻求可以被接受的具体法律。法律论证的过程是一个对话论辩的过程，法律规范、法律解释规范、道德规范、价值因素、社会因素、语境因素等都被考虑进来。依据使用因素的不同，有学者把其分为内部证成与外部证成。内外之别主要依靠形式逻辑、法律规范作为标准来区分。依靠形式逻辑和法律规定进行的论证被称之为内部证成；依靠非形式逻辑和法律外因素进行的证成被称之为外部证成。一般来说，在法律论证过程中，这两种方法都要使用。这就从方法论的角度解决了一般规范和个别正义的冲突。但存在的危险是，如果过分依赖外部证成就可能出现法治的危机。传统的法律解释规则的运用属于内部证成，但最近论证理论对法律解释学的研究有多方面的渗透，因而一些新近形成的法律解释规则也吸收了论证规则。这对解决一般规范与个别正义的冲突有积极的意义。

四、解释规则运用的难题：几乎每一个准则都有相反的规则

卢埃林发现，在普通法国家几乎每一个制定法的解释准则都包含有相互矛盾的规则。比如，(1)一部法律不能超越其文本；与其对应的是，一部制定法可以在其文本以外加以补充。(2)与普通法相抵触的制定法不得通过解释予以适用；如果这类法律本质上是救济性的则得自由解释。(3)制定法得通过普通法予以解释，并且一部肯定某条普通法规则的制定法应当根据普通法进行解释；与此相反的则是，普通法应让位于与之冲突的制定法，并且当一部制定法旨在修订适用于某一既定事项的全部法律时，该制定法的效力优于普通法。(4)如果一部法律一经解释，则该解释对其他案件有约束力。与此相反的规则说：如果以前的解释违背了司法政策或与法律的精神不符，则可以拒绝使用。[4]P618-619如果把这种相反的解释规则背景稍微扩大一些，我们还会发现更多解释规则间的更多对立：文义解释与目的解释、体系解释与情景解释、法律文义与法律价值、形式正义与实质正义、法律解释规则与伦理解释规则、法律解释规则与政治解释规则、形式逻辑与非形式逻辑、形式与内容、法律规则与社会发展等等。这些都使所谓法治统一的原则很难实施，也都是法学家不懈研究的永恒问题。人们在这些问题上都可以有精辟的见解，但究竟是谁能说服谁，那就要看具体的语境和价值追求了。

各种法律解释规则之所以会出现冲突，有多方面的原因，其中有四个方面的原因比较明显：

第一，从主观方面看，法律解释者的价值倾向、理解认识法律的方法选择、不同法学流派对法律是什么的不同界定、站在不同角度对法治的不同认识等因素，使得他们在确定、选择法律解释规则的时候，存着着严重的分歧。这种分歧单靠哪一种理论都难以消除。不同法律解释规则的对立，实际上是因为法学理论、法治理论的研究立场和方法不一致，以及法律价值追求的相互冲突所致。由于这些冲突难以消除，因而在法律解释中出现相反的规则不可避免。规则的冲突可能导致思维的混乱，但没有规则，思维是如何陷入混乱的可能也不会清楚。有些人主张就事论事，具体问题具体分析，在现有规则非实的基础上重新构造作为理由的规则，这种做法由于缺乏构造新规则的标准，同样是缺少判断对错的根据。

第二，从法律方法论的角度看，在司法过程中，命题证成的法律解释规则与对命题的抗辩规则都属于法律思维的组成部分。在司法过程中，论辩双方的观点总是对抗的。命题的证成方会竭尽全力说明其判断是能够成立的，但是抗辩方总会拿出不同的规则，甚至相反的规则进行抗辩，以证明命题是不能成立的。这样做虽然增大了论辩的难度，但却为人们的正确理解、解释和运用法律提供了机会和场合。不过，对理论研究者来说造就了永恒的难题。因为，对于一般性的规则可以脱离条件进行阐释，但规则的运用永远不可能离开语境。试图找出以不变应万变的解释规则几乎是不可能的。司法过程中和法学课堂的各种规则的经典论辩和适用，只是为后来法律人的思考提供了经验，而不能提供绝对正确的、可以适用不同场合的法律解释规则。即使是立法者所创立的法律也不能做到这一点。面对待解决的个案，法律的运用是可选择、可修正、甚至是可废止的。

第三，从世界万物的存在方式看，法律与社会之间的关系总是处于矛盾之中。有些法律解释规则是法治改造社会的要求，而有一些解释规则是法律需要适应社会的要求。这些矛盾解释规则的交织，本来就是法律与社会关系的折射。在法律与社会之间“一方面是外部的规范秩序，一方面是内部的主体意识；一方面是规范秩序的严格性、呆板性，另一方是社会需要的灵活性、多样性。”[5]P48人们一方面渴望自由不受任何规范的约束，一方面不可能脱离开规范。世界是矛盾的，矛盾是事物存在的方式。一种矛盾的解决意味着新的矛盾的开始，因而想一劳永逸地消除矛盾的想法是有问题的。只不过法律解释学需要加强对社会矛盾的分类研究，以便为每一类矛盾找到解决问题的规则和方法。

第四，从不同的文化背景来看，法律是文化的产物，在不同的文化背景下或者在同一文化不同历史时期，人们对法律、法治地位、功能或者意义的关注重点是不一样的。比如，“在欧洲大陆，权威法学家对法典意思的意见最受人们重视；在英国，人们认为法律解释必须运用严格的法学知识，也就是说要用法律的每一个角度。在美国，人们主要通过考察法律的制定过程来判断立法的本意。”[6]P102这些都是特定文化背景的产物，需要我们从文化的角度来理解法律解释规则。在中国语境中，对于运用法律论证的方法来解决法律解释规则间的冲突具有文化背景的可接受性。因为，我们的文化原本就不擅长在形式逻辑基础上的分析。西方人现在所倡导的法律是一种整合性概念，应该用融贯论整合各种因素以塑造具体法律，这种方法在中国会比西方得到更好地运用。但是，问题在于，西方法学家强调用整体、体系、融贯、论证、论辩等方法理解、解释法律是有问题意识的，他们要解决机械司法和机械执法问题以及法律解释规则间的冲突问题。其立论基础是：建构在形式逻辑基础上的法律推理、根据法律的解释等方法被过度使用了，因而需要在法律解释过程中融入个别正义、社会、语境等因素。但西方人的问题意识与我国是错位的，我们现在存在的问题不是机械司法和执法的问题，而是对法律的权威不够尊重的问题。在我国，法律意义的安全性还没有得到解决，法律人还需要进一步强化对于法律的内部证成，对与外部证成的方法使用需要谨慎。因为，外部证成始终存在着瓦解法治的思维倾向。

各种解释规则之间的冲突与矛盾表明，所有的解释规则都不是绝对的。这也决定了法律解释规则研究是一个永恒的法学问题。在西方法学中，基于司法中心主义的研究一直长盛不衰，他们研究的核心问题在于如何使法官的恣意与僵化的边界之间有一个合理的平衡。在传统的法律解释理论中，人们主张在制定法内发现阐释法律的意义，因而法律发现规则和法律解释规则特别重要，但是，现在这一问题似乎已经被对规则和方法功能反思所替代。即便是如此，解释规则和方法仍然在西方法治国家中占据重要地位,只不过过去注重建构，而现在重在反思与解构。

五、抽象简约的解释规则在适用中会出现负面作用

我国早期法律解释理论强调法律的解释者应该是立法者，即谁制定谁解释。在英国法治早期也是这样强调。但是到了十三世纪，由于法院有了独立的地位，法院开始认为，制定法是对法院职权的一种干涉，于是法院出台了严格的解释规则，认为法院的解释是对政府权力的一种限制，是一种专门的权力。法官通过法律解释规则拒绝起草者的意见。[6]P102尽管法律解释规则对法治思维路径有指导意义，但并不意味着可以完全避免错误的发生。法律解释规则总是不完美的，总是需要不断改进的。然而，法律解释规则的研究者一定要相信，公正合法地解决问题是可能的。但是，用简约的解释规则只能处理一些简单的典型的案件，有时甚至在典型案件的处理中也会出现一些差错。使用抽象简约的法律解释规则可能出现的负面作用表现在：

第一，简洁的解释规则虽然使法律适用变得便捷，但也可能对法律人产生误导。既然是简洁抽象，规则的内容就不可能面面俱到，而现实生活中的案件是复杂的，充满了个性，一般的规则对行为特性的描述不可能太多，否则就会失去简洁性。挂一漏万是规范化描述的特点，高度抽象化的规则为法官留下了太多的自由裁量余地。“法治是规则治理下的事业”不得不演变成“规则加法官的统治”。为了限制法官的任意解释，不得不增加更多的解释规则。这样，以简单应对复杂的法治思维又重新回到了以复杂应对复杂的格局。

第二，过度依赖法律解释规则会形成司法者的懒惰。在思维过程只注意根据规则的思考，而不注重对情势、正义因素的考量，会把原本复杂的思维变成简单的根据规则来进行思考，这会造成对法律的误解。“规则的概括性并不总是优点，更多的是政治恶习，因为公正的司法体系允许对具体案件的具体情形适用衡平和变通。规则是迟钝的；理想的裁判是灵活的，是基于当前情景决定的。”[2]P145实务法律人对与法律方法论的诉求是那种“学了就会，会了就能用，用了就见效”的方法。然而，法律方法论的研究者回应这种诉求的方式只能是进一步细化法律思维规则，这会走向便捷思维的反面，使法律解释规则方便法律人思维的目的难以实现。当然，我国法律人思维的多数情况不是对规则的过度依赖，而是不讲规则。这应该引起法律人的反思。

第三，法律解释规则的使用是对法律规则的重新解释，运用相互矛盾的解释规则可能会毁坏法律的可预测性，从而伤害人们对法治的期待。特别是在法律解释学引入法律论证方法以后，使用外部证成的方法不可避免。外部证成的方法虽然能够增大解释结果的可接受性，但是，这是以废止、修改法律的固有意义为代价的。可以说，法律解释规则的运用是对法律重新塑造论证的过程，然而在这种思维过程中，传统法治所需要的法律明确性会被重新塑造的意义所代替。这一方面说明创设法律解释规则是必要的，它可以在专业技术的意义上尽力维护法律的固有意义，但另一方面法律的意义也可能在重新塑造中流失。“对法律解释而言，没有一个放之四海而皆准的解释方法。”[2]P228对法律解释规则的不完整性或负面作用的公开承认非常重要，因为原本司法过程就是一个综合使用各种方法的过程，迷信单一的方法，缺少其他方法的互相验证，难以寻求到可接受的法律。这是能够搞好司法和法律解释工作的前奏。

第四，解释规则的运用会因法律性质不同而有差别，但在简约的法律解释规则中却难以说明。一般来说，法律解释规则是对法治思维规律的凝练，应该具有普遍性。但由于法律体系中有公法、私法和社会法等不同的领域，在这些领域中对法律的解释、证据的使用以及法治的原则都不一样，这就使得法律解释规则也应该是不一样的。对法律解释规则进行恰当的分类是法律解释学的重要课题。如果没有对法律解释规则的梳理与分类，思维过程将更为复杂和混乱。法律人不仅要掌握法律规则，还需要学习众多的解释规则，并在解决案件的过程中对一些相互冲突的解释规则进行专业性甄别运用。研究法律解释规则的出发点是简化法律解释的思维过程，然而现在的研究还远没有实现这一目标。有时候，即使对同样一条解释规则依然存在着非常不同的解释。

第五，法律解释规则都带有价值倾向，在很多情况下难以把握。很多人认为，“税法和刑法应严格解释。”[2]P586，而民法则有更多的灵活性。刑法禁止类推，民法则允许类推。“所有赠与，应对赠与者作不利之解释。”[7]P98这些虽然可以称之为法律解释的规则，但实际上都是一些原则性的表述，很难作为方法来操作。“普通法的法院总是对法规性扩展抱有敌意，因此普通法中的解释规则认为，‘贬损普通法的法规应当加以严格解释。’”[8]P271这说明，法律解释规则还必须和法律解释方法结合起来，单纯的规则表述，并不会带来法律人所渴望的那种简便易行的法律解释规则。我们从渴望得到简便易行的规则开始研究，但得出结论并不乐观。不知道解释规则难以正确理解法律，但在知道了以后，也还有艰辛的思索过程。

在司法过程中，仅有法律解释的规则和方法还不够，法律人应该“从自己传统的文本开始，同时在寻求超越这些文本，以此对正义的追求做出贡献。”[8]P276人们发现司法过程中的法律是立体的，法律的意义不是摆在那里的，需要运用复杂的思维规则和方法重新塑造。“当制定法的语言无法回答制定法的意义或者如何适用时，解释上的难题就随之出现。”[9]P70司法活动不仅接受法律规范的规制，还需要接受思维规则的约束。对于法律规范不仅要从文字的角度来理解，而且，还要在具体的社会关系中进行权衡利弊的运用。仅仅注意有文字表述的规范，很可能忽视案件的特殊情况，既难以探寻法律的本意，也可能脱离价值和政治要求。因而，即使是简便易行的法律解释规则，在运用的时候还需要再次解释。在伽达默尔看来，解释就是运用，理解、解释和运用是三为一体的，在思维过程中难以区分清楚究竟哪一个阶段是理解，哪一个阶段是解释和适用。法律解释是一个综合思维的过程，在思维过程中必须遵守解释的规则，这本身就是法律运用的一部分。“法律对行为的规范取决于理解之结果。”[10]P468法律解释规则的运用离不开对解释规则的理解，这是规则运用的基础。所以，对法律解释规则的研究目的是更好地运用解释的规则。

我国的法治建设刚刚起步，对法律解释规则的研究基本还处在鹦鹉学舌的阶段。虽然我们能从西方法谚中获得很多的法律解释规则，但对此缺乏深入系统的研究。如何使中国的整体性文化和西方的分析性文化结合，研究出一套适用于中国法治建设需要的法治思维方式，对我国的法治有积极的意义。在我国的文化传统中有丰富的司法智慧，传统律学中也积淀了丰富的经验。但流传至今最明显的却是对法律规则和法律解释规则的不尊重。所以，我们不能跟着西方法学建构法律规则和法律解释规则，而应该借鉴西方法治中已有的、行之有效的法律规则和法律解释规则，并逐步使其不断地中国化，从而使其能够为中国的法治建设服务。可以断定，法律规则和法律解释规则的兴旺之时，就是中国法治进步的真正开始。当然，我们也需要反思西方法律规则和法律解释规则的复杂、神秘化所带来的问题，结合中国人思维的特点建构法律解释规则体系。

[1] [美]阿德里安·沃缪勒.不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论[M].梁迎修译.北京：北京大学出版社，2011.

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[5] 卢鹏.拟制问题研究[M].上海：上海人民出版社，2009年版.

[6] [美]腓特烈·坎平.央格鲁·美利坚法律史[M].屈文生译.北京：法律出版社，2010.

[7] 郑玉波.法谚[M].北京：法律出版社，2007.

[8] [美]乔治·P·弗莱彻.刑法的基本概念[M].蔡爱惠等译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[9] [美]斯蒂芬·布雷耶.积极自由——美国宪法的民主解释论[M].田雷译.北京：中国政法大学出版社，2011.

[10] 吴庚.宪法的解释与适用[M].台北：台湾三民书局，2004.

TheRulesOfLegalInterpretationAndItsApplication(3)——difficulties in the Application of Rules of legal interpretation

ChenJin-zhao

(Law School of East China University of Politicl science & Law, Shanghai 201620)

in the institutions of legal interpretation in China, the judges have no right to interpret law, and that is why the limitation on legal interpretation can not function. Scholars have found that there is counter rule for almost every rule of legal interpretation. If applied solely and unconditionally, these rules may be harmful for rule of law. We should pay attention to the conflicts of rules of legal interpretation, which is the theoretical difficulty and is needed in judicial practice.

rules of legal interpretation; legal methods; literal interpretation; systematic interpretation

DF03

A

(责任编辑：唐艳秋)

本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“法律方法理论研究”(项目编号10JJD820008)的阶段性成果。

编者按：该系列研究分上、中、下篇分别在本刊2013年第3、4、5期连续发表。

陈金钊(1963-)，男，山东莘县人，法学博士，华东政法大学法律学院教授、博士生导师，研究方向为法律解释学。

1002—6274(2013)05—078—08