控方履行取证合法的证明责任研究——现状、困境及改进建议

文◎丁铁梅 韩复伟

控方履行取证合法的证明责任研究
——现状、困境及改进建议

文◎丁铁梅*韩复伟**

*河南省郑州市二七区人民检察院检察长［450015］

**河南省郑州市二七区人民检察院预防局干警［450015］

20 10年7月1日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)规定了非法证据排除规则。2012年3月14日修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《新刑诉法》)在理论研究和实践积累的基础上，充分吸收了有关非法证据排除规则的优秀研究成果。《新刑诉法》第54条的规定不仅确立了非法证据排除规则，而且明确了非法证据排除的具体标准：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。还确定了法院、检察院和公安都有排除非法证据的义务,在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

同时，《新刑诉法》又在第2条吸收了“尊重和保障人权”的宪法原则，在第50条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”的条款，第57条规定了“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”的举证责任条款，第58条规定了“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”的法律后果条款。

尽管理论界和实务界对非法证据排除规则的可操作性还存在质疑之声，但是从《新刑诉法》的有关规定可以看出，非法证据排除规则的标准正在逐步趋于规范与完善。其中，明确规定了控方对证据收集的合法性承担证明责任，也明确规定了确实、充分的证明标准及其法律后果。这也就意味着如果控方不能举证证明证据收集的合法性，或者举证达不到确实、充分的证明标准，那么就要承担有关证据不被采信的不利后果。这就对控方履行取证合法的证明责任提出了很高的要求，可以说控方履行取证合法的证明责任面临着新的挑战。然而，控方现有证明取证合法的手段都存在一定的局限性，举证也面临着诸多困难。因此，有必要对控方履行取证合法的证明责任的现状进行深入研究，以探讨其存在的不足，并找到改进的出路。

一、现状：现有证明手段的局限性

无论是《非法证据排除规定》，还是《新刑诉法》都明确规定了控方对证据收集的合法性承担证明责任，但是，证据收集的合法性如何来证明？控诉方要证明取证合法肯定也需要运用“证据”，那么运用哪些“证据”来证明？或者说证明手段是什么？根据《非法证据排除规定》第7条和《新刑诉法》第57条第2款的规定，控方证明取证合法的手段有三种：一是公诉人向法庭提供的讯问笔录、原始的讯问过程录音录像；二是讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证；三是公诉人提交的加盖公章的说明材料。然而这三种证明手段都有一定的局限性，有的甚至存在很大的缺陷，我们可以对上述几种证据逐一进行分析。

首先，公诉人向法庭提供的讯问笔录。此种证据的证明作用很显然是非常有限的。我们可以试想一下，如果侦查人员真的对犯罪嫌疑人实施了刑讯逼供等违法取证行为，他们会将这些违法现象在讯问笔录中注明吗？事实上，讯问笔录很难体现出刑讯逼供等违法取证迹象。即使真的存在违法取证行为，一般也很难从讯问笔录中看出来。

其次,公诉人向法庭提供的原始讯问过程录音录像或者其他证据。同步录音录像成本高，条件好的地方能够实行，而条件达不到的地方实行不了；由于硬件设施及技术水平的限制，某些录音录像质量不高，其证明力也大打折扣。正如有的学者指出：“我国职务犯罪讯问时全程录音录像的整体情况依然不容乐观，主要表现为：第一，讯问时全程录音录像仍然难以得到有效保证；第二，一些地方录音录像硬件配套等技术问题落后，录音录像质量不高、证明力不强；第三，不少侦查人员对于录音录像仍然存在规避和抵触心理，制作的录音录像在全程性和同步性方面大打折扣；第四，庭审中辩护方要求公诉方出示同步录音录像的，基本得不到有效支持。”［1］录音录像实质上也是电子证据，也可能会存在瑕疵，因为其本身也可以被剪辑，难以完全保证真实性；同步录音录像一般时间都较长，如果在法庭上出示、质证，是否能够全部播放也是一个不能回避的问题，如果不能全部播放，又怎么能够保证整个同步录音录像的真实性?被告人和辩护人可能会对未播放的部分提出质疑。况且，目前同步录音录像在我国仅适用于检察机关的自侦案件，而对公安机关及其他侦查机构办理的刑事案件，法律上则并未作出应当进行同步录音录像的强制性要求。

再次，通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。虽然《非法证据排除规定》和《新刑诉法》都明确了侦查人员应当出庭作证，但是，却没有规定侦查人员不出庭的法律后果。由于缺少不出庭作证的制裁性规定，导致实践中侦查人员出庭作证的情形并不多。同时,我们还应看到,让被指控有违法取证行为的侦查人员出庭证明自己没有实施这种行为,其证言的证明力实在令人怀疑。另外，讯问时其他在场人员一般都是侦查机关的工作人员，他们本身可能就参与了案件的办理，可以说与案件存在一定的利害关系，可想而知他们提供的证言能有多大的说服力？显然他们证言的证明效力较低，其证明取证合法性的作用也非常有限。

最后,公诉人提交的加盖公章的说明材料。说明材料在盖章前不能作为证明取证合法性的证据，而盖章后就可以，难到仅仅加盖一个公章就能使其作为证据使用了吗？怎么来保证说明材料的真实性？仅仅加盖一个公章显然是不能证明说明材料的真实性。正如有的学者所说：“最不具有合理性的一种证明手段为办案说明，此种完全不符合法定证据形式的、‘非驴非马’式的材料由于根本不能具有证据资格，长期以来为学术界所诟病，但却经过包装堂而皇之地成为了证明手段，此种条文的出现难以服众。”［2］还有学者指出：“公安机关作为法定的犯罪追诉机关,与案件的最终处理结果是有利害关系的,这种做法而得出的‘工作说明’,其可信度可想而知,显然是不可以直接作为证据采纳的。”［3］

综上所述,《非法证据排除规定》和《新刑诉法》规定的几种有关控方证明取证合法性的手段,有的存在一定的局限性，有的甚至存在很大的缺陷，其证明作用也十分有限。尽管《非法证据排除规定》和《新刑诉法》都明确了侦查人员和其他人员应当出庭作证，但是，控方履行取证合法的证明责任仍然面临着各种困难或压力，控方证明证据收集的合法性的形势依然严峻。

二、困境：举证面临诸多困难或压力

实践中，控方履行取证合法的证明责任不仅在证明手段上存在局限性，而且也面临诸多的现实困难或压力，这在很大程度上制约着其举证责任的有效履行，也大大影响了非法证据排除规则的贯彻执行。

首先，基层检察机关公诉部门案多人少的压力。根据《新刑诉法》的规定，如果被告人或者辩护人提出某项证据是非法取得，合议庭就要中止审理案件的事实部分，进入证据收集合法性的法庭调查程序。这也就意味着控方马上就要提供证据来证明证据收集的合法性，而目前基层检察机关公诉部门案多人少已是不可否认的事实，控方履行取证合法的证明责任的工作量、工作难度无疑都会大大增加。在这样的情况下，控方将难以很好地履行、甚至不能履行取证合法的证明责任，这就会进一步拖延整个诉讼程序。

其次，侦查程序的秘密、封闭性导致取证合法难以证明。取证行为大多是侦查机关在侦查程序实施的，而侦查程序又具有很强的秘密性和封闭性，检察机关一般并不直接参与侦查机关的侦查活动。此时，让检察机关履行侦查机关取证合法性的证明责任，自然面临很大的困难。虽然控方可以收集侦查机关提供的一些证据材料，但其本身也存在证明力较低的问题。正如有的学者指出：“因为我国侦查程序比较封闭，导致控方提供的证据多为侦查机关单方面的材料，其证明力不强，即使有录音、录像，实践中进行全程同步录音录像的也不太多。”［4］由于缺少全程同步录音录像，这就导致控方难以提供有力的证据证明取证的合法性。

再次，来自证据审查的压力。《新刑诉法》第55条规定:“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”尽管人民检察院有权也有义务对非法证据进行调查核实，但是在具体实践中，公诉人员在审查起诉环节是否直接排除非法证据，则可能会考虑多种因素，比如排除证据是否会打击侦查人员的积极性、是否会承担证据判决失准的风险等。如果在审查起诉环节不予排除，那么存在非法取得嫌疑的证据就会进入审判环节，相应的非法证据被排除后承担风险的责任也转移到法官身上。

另外，被告人滥用权利所带来的压力。《非法证据排除规定》和《新刑诉法》都规定了被告人具有申请排除非法证据的权利，很多被告人也将该项权利视为救命良药，但是目前被告人滥用权利的现象有所抬头，很多被告人根本不理解该项权利的具体内容，认为只要使用了这一权利，就可能减轻其罪刑。不论侦查人员是否存在非法取证的行为，都提出排除非法证据的申请。如有论者指出：“据公安和检察部门办案人员反映，往往一个被告人提出排除非法证据的申请后，会引起同监舍其他犯罪嫌疑人的仿效，导致越来越多的被告人提出排除非法证据的申请，这种滥用权利现象浪费了有限的司法资源。”［5］这种现象势必会增加控方证明取证合法的工作量，给控方举证带来更大的压力。

最后，来自确实、充分证明标准的压力。《非法证据排除规定》第11条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”这实际上明确了控方对取证合法性的证明标准要达到“确实、充分”的程度。实际上，这与我国有罪判决适用的是同样的证明标准,也是非常严格的证明标准。本来控方履行取证合法的证明责任在证明手段上就存在一定的困难，如果对证明的标准要求过高，则不利于诉讼的进行。从具体司法实践来看,多数案件中难以达到这一严格标准。

三、改进建议：如何更好地履行取证合法的证明责任

如前所述，目前控诉方证明取证合法性的几种证据或者说证明手段，有的存在一定的局限性，有的甚至存在重大缺陷，同时控方履行取证合法性的证明责任也面临着诸多困难和压力。那么，接下来要思考的问题就是，如何更好地证明取证的合法性？从哪些方面进行改进？如何从制度上来设计可操作性的规定？结合实践中存在的问题，笔者建议：

第一，完善同步录音录像制度。讯问时进行全程同步录音录像，可以真实再现讯问场景，能够准确证明讯问行为是否合法，并固定相关证据，可以说是证明取证合法性的几种证据中最具实际意义和说服力的一种，对控方证明收集证据的合法性起到十分关键的作用。尽管司法实践中可能存在“打时不录，录时不打”这种规避法律的做法，但同步录音录像至少能够在一定程度上遏制侦查人员刑讯逼供等违法取证行为的发生，也能够反驳被告人的辩解，在一定程度上防止被告人滥用申请排除非法证据的权利。建议将同步录音录像强制性规定的适用范围，由职务犯罪案件逐步扩大到其他非职务犯罪的刑事案件。同时，应当加强对侦查人员的思想教育，使其充分认识到实行讯问时全程同步录音录像制度的重要意义，增强实施这项制度的自觉性；完善相应规定，对侦查部门的漏录行为严格处理；制定周密的讯问计划，列好讯问提纲，做好充分准备工作再开始连续不间断地讯问，防止出现静止画面；制定同步录音录像讯问行为规范，提高讯问人员的严肃性，规范讯问行为；加强录音录像证据的保密工作；做好录音录像设备的维护及维修工作，确保设备可以随时使用，使同步录音录像工作得到全面落实。

第二，降低取证合法性的证明标准。如前所述，控方履行取证合法的证明责任在证明手段上本来就存在一定的困难，如果对证明的标准要求过高，则不利于诉讼的进行。多数案件在实践中也难以达到这一严格标准。为了能够有效实施非法证据排除规则,笔者认为采用“优势证据”标准更为适宜。因为，根据诉讼的一般规则，程序性事项的证明标准一般低于实体性事项。同时，程序本身是要服务于实体的，如果在程序性事项的查明上投入过多的精力，这势必会影响到实体的查明，并降低诉讼效率。相反，如果采用“优势证据”标准，那么不仅可以降低控方履行取证合法的证明责任的难度，而且有利于实践中的具体操作，还有助于实现程序正义与实体正义之间的平衡。

第三，健全侦查机关的取证制度。取证行为是否合法，归根结底还在于侦查人员，《非法证据排除规定》中规定的证明取证合法性的几种手段都与侦查人员密不可分。可以说，侦查阶段是产生非法证据的源头，侦查不当往往就直接造成违法取证。因此，要减轻控方履行取证合法的证明责任所面临的压力，就必须切实加强和改进侦查工作，注重从源头上杜绝非法证据的产生，并规范侦查人员的取证行为，固定好证明取证合法的相关证据。对此，要加强对侦查人员的教育，增强侦查人员依法办案、文明办案的观念，使其树立合法收集证据的意识，自觉杜绝违法取证行为；要强化对侦查人员业务培训，提高侦查人员依法侦查的实战本领、侦查技巧及能力。另外，针对作案手段日趋智能化、高科技化的新形势，要增加对侦查设备的投入，改善侦查工作的硬件设施，提高侦查手段的现代化、技术化和规范化水平，提高侦查质量。同时，完善检察介入引导、监督侦查取证工作机制，对侦查过程中证据的收集和固定适时提出意见和建议，从源头上遏制非法证据的产生，并为控方履行取证合法的证明责任做好准备工作，保证诉讼活动的顺利进行。

第四，规范被告人排除非法证据申请权的行使。针对被告人滥用非法证据排除申请权的问题，建议对其申请排除非法证据的期限、次数以及滥用申请权应承担的责任等事项作出明确规定。对于被告人及辩护人捏造刑讯逼供等违法取证事实，否定侦查人员取证合法性的，经查证属实后应当给予相应的惩罚；对于诬陷或恶意攻击侦查人员违法收集证据，情节严重的，应当依法追究其相应的法律责任。规范被告人排除非法证据申请权的行使，可以防止申请权的滥用，减少非法证据排除程序的无谓启动，这就会减轻控方证明取证合法的工作量，进一步提高控方证明取证合法的举证质量。

第五，强化法院审查判断非法证据的责任。被告人和辩护人提供的相关非法取证的线索或者材料，不能对取证行为的合法性形成合理疑点的，法院应当当庭认可侦查机关及其人员收集证据的合法性，并直接进入案件的实体审理。另外，对于侦查人员出庭作证，法庭也应当采取慎重的态度，如果现有证据足以证实取证合法或者对于证据合法性没有疑问的，可以不再要求侦查人员出庭作证。对于法院对非法证据的审查责任，有论者指出：“在非法证据调查程序中，除特殊情况外，法院对于有证据证实侦查取证行为合法性的证据应依法予以确认，维护侦查行为的合法性。”［6］从前述分析不难看出，强化法院对非法证据的审查责任，可以在一定程度上缓解控方履行取证合法的证明责任所面临的压力，也有助于整个诉讼程序的顺利进行。

注释：

［1］卞建林：《检察机关与非法证据排除》，载《人民检察》2011年第12期，第69页。

［2］陈卫东：《非法证据排除规则的喜与忧》，载《法制日报》2010年8月11日，第011版。

［3］房保国：《非法证据排除规则的实证分析》，载《中国司法》2011年第3期，第51页。

［4］陈光中：《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨》，载《中国法学》2010年第6期，第14页。

［5］徐清宇：《非法证据排除规则的现实困境及其解决路径》，载《政治与法律》2011年第6期，第20页。

［6］徐汉明,赵慧：《非法证据排除规则若干问题探究》，载《人民检察》2011年第20期，第23页。