非性交色情服务行为的司法认定

文◎王钰萍

［基本案情］广东某理发店的李某等三人组织多名按摩女子为客人提供“打飞机”、“洗飞机”、“胸推”等色情按摩服务，检察机关以李某等人犯组织卖淫罪向法院提起公诉。一审法院以该罪名判决。一审判决后，被告人提出上诉，佛山市中院审查认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，现有证据仅证实涉案场所提供“打飞机”、“洗飞机”、“胸推”三种色情服务，这三种色情服务不属于《刑法》第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫罪中的“卖淫”行为，故决定发回重审。后检察机关以“不应当追究被告人刑事责任”为由，撤回起诉，三名被告人无罪释放。

本案的争议焦点是提供手淫、胸推等非性交服务是否属于刑法第359条规定的卖淫行为？

由于现行刑法、相关司法解释等均未对 “卖淫行为”作出具体界定，更没有对“手淫行为”是否属于刑法上的卖淫作出明确规定，导致司法实践中对此问题的认识分歧很大，同类案件的认定和判决也不统一，如2004年福州福清市人民法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案，法院认定被告人的行为构成容留卖淫罪；2008年重庆市黔江区人民法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案则对庞某未予认定协助组织卖淫罪；2010年上海市徐汇区人民法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案认定徐某构成容留卖淫罪等等，上海市各个区人民法院之间对这个问题的认识也不尽一致。

一、目前处理非性交色情服务行为的相关文件

（一）认为手淫等色情服务属于卖淫行为的相关文件

目前认为手淫等非性交色情服务属于卖淫行为的比较正式的文件主要有以下四个：一是《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字［2001］4 号），该批复认为，“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫，鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”二是国务院法制办公室《对浙江省人民政府法制办公室<关于转送审查处理公安部公复字 ［2001］4号批复的请示>的复函》（国法函〔2003〕155号），该复函的主要内容为，“我们征求了全国人大常委会法工委意见，他们认为，公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字 ［2001］4号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此，公安部公复字［2001］4号批复的规定是合法的。”三是最高人民法院 《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定的答复》(行他字［1999］第 27 号，答复重庆市高院)，该答复认为，“《治安管理处罚条例》第30条规定的“卖淫嫖娼”，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”四是上海市人民检察院《关于容留他人手淫能否定容留卖淫罪的批复》（2003年10月23日，答复宝山区院研究室），该批复主要内容是，“卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱为媒介发生的不正当的性行为,一般表现为卖淫妇女与嫖客之间通过相互勾引、结识、讲价、支付，发生手淫、口淫、性交以及与此有关的行为。只要是一方为获得金钱或者其他物质报酬而提供性服务，另一方为获得性快感而购买这种服务，不论其服务的具体内容和表现如何，都是卖淫嫖娼。……本案当事人以非法获利为目的，容留异性之间以金钱收付为媒介而进行手淫的不正当性行为，符合《中华人民共和国刑法》第359条规定的容留卖淫罪的行为特征。”上述四个文件基本上认为卖淫行为是异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫行为的认定。

（二）认为手淫等色情服务行为不属于卖淫行为的相关文件

目前认为手淫等非性交色情服务不属于卖淫行为的比较正式的文件主要有以下四个：一是最高人民法院《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》（（2008）刑他复字第38号，答复福建省高级人民法院），该批复认为，“组织他人提供手淫服务在立法机关未作出有权解释之前，以行政处罚为宜。”二是广东省人民法院《有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》（2007年），该批复主要观点是，“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。”三是浙江省高级人民法院 《浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见 （三）》（浙高法刑〔2000〕3号），该意见第 11条规定，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。四是上海市公、检、法、司 《关于查处卖淫嫖娼案件若干问题的意见》（（94）沪公（办）121号），该意见认为，“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间通过金钱、财物或其他利益的媒介发生性行为（包括性交、口淫、肛交，下同）的活动。”上述四个文件均认为，手淫服务不属于卖淫行为，但对卖淫行为具体的范围存在不同认识。

二、理论及实务见解

第一种观点认为，手淫、口淫、胸推等色情服务行为与性交行为一样，均应当定性为刑法中的“卖淫”行为。［1］主要理由是：首先，刑法中容留卖淫、组织卖淫等均属于空白罪状，应由治安法规界定其定义。我们都知道，空白罪状的要旨就是在确定某一犯罪构成的特征时，需要参照其他法律、法规的有关规定。而刑法第358条、第359条都属于空白罪状，只规定了组织卖淫、强迫卖淫、引诱、容留、介绍卖淫要如何追究刑事责任，但是并未界定何为卖淫，原因就是“卖淫”不是犯罪，因此卖淫行为如何界定不是刑法本身的功能，而是治安法规予以调整和规制的内容。这就如同非法持有枪支罪中“枪支”的涵义需要到《枪支管理法》中寻找答案一个道理。而从我们前面列举的四个批复或者答复可以看出，这些行政解释性文件均认为卖淫行为包括手淫、胸推等行为。其次，将“卖淫”解释为包含“手淫”符合刑法的解释原则。从文义解释来看，所谓卖淫，是指“为获取物质报酬（金钱、礼物等），以交换的方式有代价的或有接受代价之约的与不固定的对象发生的性行为”。在这一定义中，关键词是“性行为”，而性行为是旨在满足性欲和获得性快感而出现的动作和活动，但不仅仅是性器官的结合。在治安管理法规已经对卖淫行为作了明确解释的情况下，从体系解释的角度来看，治安管理法规中“卖淫”的范围与刑法中“卖淫”的范围应该做同一解释，否则就会违背法的稳定性。最后，从当前的立法语境考察，取缔卖淫是为了保护社会的善良风俗，而只要是物质交换为目的与不特定异性之间发生口淫还是手淫，都不符合善良风俗。而且，卖淫行为是服务行为，不管是口淫、手淫还是性器官的接触，无非就是性服务行为的一种方式而已。所以，将手淫服务排除在卖淫行为之外，不符合立法目的。

第二种观点认为，刑法中的“卖淫”是有特定含义的，必须是以金钱为媒介的性交行为。［2］主要理由是：卖淫有广义和狭义之分，刑法中的组织卖淫罪、容留卖淫罪、介绍卖淫罪都是狭义的卖淫，必须是以金钱为媒介的性行为，不包括色情服务，但公安机关在治安处罚时提到的卖淫是广义的，包括色情服务。公安部是从治安管理的角度处理违法行为，但违法不一定都是犯罪。从刑法谦抑角度而言，不能随意对卖淫做扩大解释。

三、本文观点

本文认为，刑法中的“卖淫”行为应限于人体间生殖器与某器官的粘膜相接触，并可导致性疾病传染的性交、肛交和口淫三种，不宜扩大解释为“打飞机”、“洗飞机”、“胸推”等所有色情服务行为。

（一）刑法与行政法规对同一术语的含义解释并不完全相同

原则上来说，在刑事立法中使用有关的专业术语，以及在刑事司法中对刑法条文内有关专业术语的解释，都应当尽量与相关部门法的专业用语保持一致，这是保持各部门法律整体内在统一性的需要。但由于刑法规范与相关行政管理法规范所要规制的目的不同，有时两者虽然使用同一术语，但在含义上却有所不同，或者说需要作出不同解释。比如，刑法中所使用的伪劣商品就不能等同于产品质量管理法中所称的伪劣商品，前者是狭义的，后者是广义的。又比如，刑法第328条盗掘古文化遗址中的“古文化遗址”应作广义解释，泛指一切古代文化活动的遗迹或遗物，也就是说，在不可移动文物中，除近现代重要史迹和代表性建筑因不属于古文化范畴，古墓葬因刑法另由单独规定外，其他如石窟寺、石刻、古建筑、地下城等，都可以视为广义的“古文化遗址”。而文物保护法中“古文化遗址”是狭义的，它与古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画并列列举，作为不可移动文物的一种，文物保护法这样规定的目的是为了尽可能的列举不可移动文物所包含的种类、形态，明确文物保护范围；而刑法第328条中的“古文化遗址”只有作不同于文物保护法的广义理解，才能将石窟寺、石刻、古建筑等不可移动文物纳入刑法的保护范围，才更加合乎刑事立法的意旨。再如，刑法中的“信用卡”包括借记卡和贷记卡，而《商业银行信用卡业务监督管理办法》中的“信用卡”只包括具有透支功能的贷记卡。

（二）手淫、胸推等色情服务不入罪并不等同于此类色情服务合法化

从打击角度来说，行政处罚主要是针对违法行为，而刑事打击是针对犯罪行为，违法与犯罪是不同层次的概念，就组织、容留、介绍卖淫等犯罪而言，刑法打击的是危害最为严重的性交易行为，这种范围不能随意扩大。但这也并不意味着，提供手淫、波推等色情服务不是违法行为，尽管刑法没有对提供手淫等色情服务行为作出明确规定，但仍可按照治安管理处罚法对其进行行政处罚，治安管理处罚法规定，“引诱、容留、介绍他人卖淫的，可处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”

（三）手淫、胸推等色情服务不纳入卖淫便于司法操作

上海市 《关于查处卖淫嫖娼案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）中关于卖淫行为的定性，可以作为办案参考。一方面，该《意见》是上海市公、检、法、司四家针对当时查处卖淫嫖娼案件的具体情况，经过认真讨论研究，并广泛听取了医学界、法律界的意见，在此基础上慎重作出的规定，即对卖淫行为的判断采取“粘膜接触”标准，由单纯的性交行为扩大到“人体间生殖器与某器官的粘膜相接触，并可导致性疾病传染的性交、肛交和口淫三种”。《意见》实际上已经根据司法实践中的具体情况，对刑法中的“卖淫”行为作了扩大解释，考虑到目前的“打飞机”、“洗飞机”、“胸推”等色情服务行为古已有之，并非新创，《意见》在研究制定时也对此类行为进行了充分地评判研究，综合考虑采用“粘膜接触”标准，故在法律和司法解释作出新的规定前，《意见》对办案中判断“卖淫”行为仍具有参考意义。另一方面，从实践操作角度来说，如果将刑法中的“卖淫”行为扩大到手淫、波推，则利用身体其他部分提供色情服务是不是也都可以纳入“卖淫”范围？这一扩大解释将会造成“卖淫”行为判断标准的混乱，不利于实践操作。

注释：

［1］http://wq.zfwlxt.com/newLawyerSite/BlogShow.aspx?itemid=e40250b6-4b34-4bce-b0f9-9f7701254994&user=120189，访问日期：2013-09-10。

［2］http://roll.sohu.com/20130628/n380177396.shtml，访问日期：2013-09-10。