新《民事诉讼法》视野下民事执行检察监督制度研究

■北京市海淀区人民检察院、国家检察官学院课题组

新《民事诉讼法》视野下民事执行检察监督制度研究

■北京市海淀区人民检察院、国家检察官学院课题组

新《民事诉讼法》确立了“检察机关对民事诉讼进行检察监督”的原则，并明确规定了“检察机关有权对民事执行活动实行法律监督”。构建民事执行检察监督制度，既是对新《民事诉讼法》内容的贯彻和具体化，也是进一步完善检察权和检察制度的需要，同时有利于从权力制衡的角度进一步发挥检察职能，破解“执行难，执行乱”，走出民事执行检察监督的困境。

一、民事执行检察监督的范围

民事执行检察监督的范围，可以从监督理由、监督事项、监督对象等不同的角度进行分类。从监督理由的角度讲，民事执行检察监督，既包括合法性监督，也包括合理性监督。从监督事项的角度讲，执行主体不合法、不合理的执行行为，申请执行人、被申请执行人在执行程序中损害国家利益、社会公共利益的行为，其他人员妨害民事执行的行为，均可以作为监督事项。

(一)民事执行主体

1、执行人员。多年来，检察机关对民事诉讼的监督权主要体现为对诉讼活动的监督。虽然检察机关对于在诉讼活动中涉嫌职务犯罪的人员具有侦查权，但这种权力主要被认为是职务犯罪侦查权、而非对人员的监督权的体现。此外，对于诉讼活动中只涉嫌违法、而不构成犯罪的人员，检察机关即使监督，往往也只能通过一般检察建议或纠正违法通知书对其行为进行监督，而没有进一步有效的措施对于有违法行为的人员进行监督。

2010年8月10日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全局、司法部关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定 (试行)》出台，首次明确赋予检察机关对于司法工作人员渎职行为的监督权。新《民事诉讼法》首次以法律的形式明确赋予检察机关对审判人员的违法行为的监督权。

2、执行法院。笔者认为，作为监督对象的民事执行主体，还应包括执行法院。根据新《民事诉讼法》第226条规定:“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”根据该规定，执行法院作为执行主体，理应成为监督对象。另外，从监督理由和监督事项的角度，除拖延执行外，执行法院存在违反回避规定等不适宜就某一案件行使执行职权的情况时，也应属检察监督范围之列。

(二)民事执行依据

执行依据主要包括发生法律效力的民事判决、刑事附带民事判决、裁定、调解书、支付令、仲裁裁决、公证债权文书。笔者主张把执行依据作为执行监督的对象之一，主要是为了避免在错误的前提下开展工作;同时也是为了避免在执行完毕后发现执行依据存在错误，浪费司法成本，影响实体权利的实现。在对执行依据的监督中，不仅包括对本案裁判过程中形成的执行依据进行监督，而且包括对案外人据以申请参与分配所持的其他案件裁判过程中形成的执行依据进行监督。

(三)民事执行活动

民事执行程序开始后的民事执行活动可以分为具有行政权性质的执行活动和具有司法权性质的民事执行活动。有学者将前者称为“纯粹的执行行为”①江伟:《民事诉讼法》第421～422页，高等教育出版社2007年7月第3版。，指执行主体依照执行依据，运用国家公权力，为一定行为，或采取相关措施，保障执行依据确认的权利得到实现的行为。这种行为主要发生在执行主体和义务人之间，遵循的是职权进行主义和当事人不平等主义。例如:查封、扣押、拍卖、划拨。笔者将这种行为称为“执行实施行为”。后者又被称为“执行救济行为”，是指执行主体处理在执行过程中出现的争议的行为，例如，执行中止、执行终结、执行异议、暂缓执行、执行回转、代为申请执行，具有司法的消极性和被动性特征，笔者将其称为“执行裁判行为”。

(四)达成执行和解

达成执行和解在本质上是处分私权利的行为，不属于人民法院的执行活动，但是对于执行人员不当介入和解、违反自愿原则的和解、和解的结果损害他人的合法权益、国家利益、社会公共利益等情况，也应作为监督的对象。

二、民事执行检察监督的方式——以监督对象、监督理由、监督事项为视角

(一)对民事执行依据的监督方式——暂缓执行建议书、不予执行建议书

对民事执行依据的监督方式因作出执行依据的主体不同而不同。由于检察机关具有审判监督权，因而如果生效的判决书、裁定书、调解书、支付令存在影响当事人实体权利、他人的合法权益、国家利益、社会公共利益的错误，应当发出暂缓执行建议书，并对执行依据作进一步审查;如果执行依据虽有瑕疵，但不损害上述权益，依照审判监督的标准发出一般检察建议、纠正违法通知书即可。

由于人民检察院并未被明确赋予对仲裁和公证活动进行法律监督的职责，因而只有这两类执行依据存在新《民事诉讼法》第237条、第238条规定的应当不予执行的情形的，才能通过不予执行建议书进行监督。

(二)对民事执行活动的监督方式

1、对民事执行实施行为的监督方式:

(1)对执行实施行为违法的监督方式——要求说明理由通知书、采取/不采取/变更执行措施/强制措施建议书、督促通知书、复核通知书。对于执行实施行为的合法性监督，主要是对执行措施、执行强制措施的合法性进行监督。对于违法采取执行措施、执行强制措施的情形，应当先向人民法院发出要求说明理由通知书;对于理由不充分的，发出采取/不采取/变更执行措施/强制措施建议书;对于人民法院不说明理由或不回复检察机关建议的，向该人民法院的上一级人民法院发出督促通知书，通知上一级人民法院督促该人民法院说明理由、回复检察机关的建议。对于不接受检察机关建议的，向该人民法院的上一级人民法院发出复核通知书，通知上一级人民法院对该人民法院的执行实施行为是否合法予以复核。

要求说明理由这一监督方式，借鉴了检察机关对公安机关进行立案监督的方式，目的在于给予人民法院执行机构自行纠正的机会。既符合执行效率的要求，又有利于维护执行机关的权威。

督促通知书、复核通知书，主要针对执行法院对于检察机关的监督不予理睬的情况。前者侧重于要求上级法院督促下级法院对检察机关的监督予以回应;后者侧重于要求上级人民法院对下级人民法院执行行为的合法性进行审查。督促通知书、复核通知书应当通过行使监督权的人民检察院的上一级人民检察院向执行法院的上一级人民法院发出，并且要求该上一级法院将处理结果函告该上一级检察院。这两种监督方式，既有利于维护检察机关监督的权威性，也有利于人民法院内部上级法院对下级法院有针对性的指导工作。

(2)对执行实施行为不当的监督方式——一般检察建议、纠正通知书。所谓执行实施行为不当，是指虽然依法为一定执行行为或采取相应措施，但在执行行为过程中或采取措施的过程中存在不当，如:采取冻结措施正确，但冻结的金额远远超过了执行债权的数额;再如:采取拘留措施正确，但拘留期间过长。有观点认为，检察院依据宪法规定是国家的法律监督机关，只应对法院执行中的违法行为进行监督，而对不当执行行为不宜进行监督，可通过法院内部监督的途径解决王莉、贝金欣:《构建民事执行的检察监督制度》，《人民检察》2007年第13期。。也有观点认为，对表面上合法，但实际上却是在规避法律或滥用职权的执行行为，或导致不当结果的合法执行行为，应进行监督江伟、常廷彬:《民事检察监督的改革与完善——民诉法修改应当关注的重大问题》，2007年5月11日《检察日报》。。笔者认为，执行不当有可能损害申请执行人、被申请执行人及其他相关人员的实体权利，损害国家利益、社会公共利益，因而应当监督。

对于不当执行影响到申请执行人、被申请执行人实体权利、侵害第三人合法权益、损害国家利益和社会公共利益的情况;或者不当行为仍然在持续过程中的情况，通过纠正通知书进行监督。对于其他不当执行，发出一般检察建议，指出执行过程中的不当即可。

2、对执行裁判行为的监督方式——一般检察建议、纠正违法通知书、再行审查建议书、再行审查通知书。虽然执行裁判行为与审判行为都体现了人民法院的司法权、裁判权，但是由于在不同的诉讼阶段形成、体现人民法院内部不同部门的职权，所以不可能采取相同的监督方式。即使相同或类似的监督方式，也不可能导致相同的后果。对执行裁判行为的监督，不可能导致同一案件审判程序的再次启动;除对能否执行回转裁定的监督外，不可能导致同一案件执行程序的再次启动，只能是同一执行程序内部的变化和调整。

对轻微违法，但不影响实体权利，不损害国家利益、社会公共利益的，通过一般检察建议进行监督。对虽然明显违法，但是不影响申请执行人、被申请执行人、相关权利人的实体权利，不损害国家利益、社会公共利益，通过纠正违法通知书进行监督。对于不仅违法，而且影响实体权利，或损害国家利益、社会公共利益的，先通过发出再行审查建议书进行监督;人民法院不再行审查或再行审查后依然违反法律规定的，向其上一级人民法院发出再行审查通知书，要求其上一级法院对该裁定进行审查。

(三)对执行和解的监督方式——一般检察建议、纠正违法通知书、暂缓执行和解建议书、撤销执行和解建议书、审查建议书

在执行过程中达成的和解，虽然一定程度上体现了人民法院的裁判权，但其本质是当事人对实体权利的再行处分，是其就实体权利达成的新的协议，体现了当事人对其私权的自由处分权。因而，一方面，对于和解协议本身，如果不损害他人的合法权益、国家利益、社会公共利益，不违反自愿原则，就应予以保护;另一方面，对于执行人员，应当重点监督其是否存在不当介入执行和解的情况。因而，只有在执行和解违反了自愿原则，或损害他人的合法权益、国家利益、社会公共利益，或发现执行人员不当介入执行和解的情况下，才予以纠正。

对于执行人员不当介入执行和解，如果未导致和解违反自愿原则，也未导致和解协议损害他人的合法权益、国家利益、社会公共利益，且和解已经达成;或和解虽然尚未达成，但执行人员已经不再介入的，发出一般检察建议。如果和解尚未达成、且执行人员仍然参与其中的，发出纠正违法通知书，要求执行人员不再介入。

对于和解违反自愿原则，尚未达成和解协议的，发出暂停执行和解建议书，建议人民法院对导致违反自愿原则的因素进行审查。如果已经达成和解协议的;发出撤销执行和解建议书。

对于和解协议损害他人的合法权益、国家利益、社会公共利益的，发出撤销执行和解建议书。

人民法院不接受建议暂停执行和解或撤销执行和解的，向其上一级法院发出审查建议书。

(四)对执行主体的监督方式

1、对执行人员的监督方式——更换承办人建议书、违法违纪处理建议书、移送犯罪线索通知书。笔者认为，对于诉讼活动中司法人员的监督，不应仅仅限于对渎职行为的监督，还应包括对于是否存在应当回避的情况、是否存在执行不力的情况、是否存在贪污贿赂等其他职务违法行为的监督。这一点，在新《民事诉讼法》中得到部分认可，赋予了人民检察院对于各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为向同级人民法院提出检察建议的职权。

(1)对于执行人员应当回避而未回避的，向人民法院建议更换承办人。

(2)对于涉嫌渎职、贪污贿赂等职务违法行为的，通过建议更换承办人、建议进行违法违纪处理、移送犯罪线索的方式进行监督。

笔者认为，民事执行检察监督工作中对违法行为的调查权，与职务犯罪侦查部门的侦查权虽存在共同之处，但却并不相同。首先，职务犯罪侦查部门的侦查大多数是因受理举报线索而启动，民事执行检察监督中的调查则是因为在监督民事执行活动中发现有违法行为而展开。其次，职务犯罪侦查部门侦查的是涉嫌职务犯罪的行为，民事行政检察部门调查的违法行为，有可能涉嫌职务犯罪，也有可能虽然违法，但不构成犯罪。再次，职务犯罪侦查部门的侦查，其目的在于对该行为是否涉嫌犯罪做出结论，其结果也因是否构成犯罪而不同，对于不构成犯罪的，做撤销案件处理。民事行政检察部门的监督，其侧重点并不在于是否涉嫌犯罪，因而，即使不涉嫌犯罪，也不会不予处理，而是会通过将相关材料移送审判机关的纪律检查部门、建议更换承办人等方式进行处理。又次，对职务犯罪的侦查权由职务犯罪侦查部门行使，对诉讼活动中职务违法行为的监督权，则可以由任何一个有监督权的部门行使，民事行政检察部门只是其中之一，只有经调查发现涉嫌犯罪的，才移送职务犯罪侦查部门。最后，从权利属性看，职务犯罪侦查部门侦查涉嫌职务犯罪的行为体现了检察机关的职务犯罪侦查权，民事行政检察部门对职务违法行为的调查权，体现了检察机关的法律监督权。

检察机关调查完毕后，应当针对不同情况采取不同的监督方式。①发出违纪、违法处理建议书。对于确有职务违纪、违法行为，但尚未构成犯罪的，向人民法院发出违纪、违法处理建议书，同时移送相关材料。②发出更换承办人建议书。对于确有严重职务违法行为，虽未构成犯罪，但被调查人继续承办案件严重影响正在进行的诉讼活动的公正性，建议人民法院在限定期限内更换承办人。③移送涉嫌犯罪线索。认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当按照刑事诉讼法关于管辖的规定依法移送有管辖权的机关或部门立案侦查，并同时告知被监督的人民法院。

(3)对于既不存在需要回避的情形，也不存在职务违法的情况，但执行人员怠于执行或者执行不力时，可以认为属于不适宜办理执行案件的情形，通过建议更换承办人的方式进行监督。之所以检察机关在上述情况下也可以进行监督，原因有二:一是根据《民事诉讼法》相关规定，执行法院怠于执行的情况下，可以更换执行法院的，同理，在执行人员怠于执行时，也可以建议更换执行人员。二是在同一执行案件中，检察机关多次针对同一执行人员发出监督文书时，可以认定为执行不力。

2、对执行法院的监督方式——更换执行法院建议书。对执行法院，主要监督是否存在需要回避的情况、怠于执行的情况、出现新的可执行财产导致需要更换执行法院的情况，发现存在上述情况的，向执行法院的上一级法院建议更换执行法院。

课题组成员:北京市海淀区人民检察院许永俊、国家检察官学院教授邵世星、北京市人民检察院温军、北京市海淀区人民检察院那娜

(责任编辑 赵海鸥)