立法协商的风险评估及其防范

赵吟

立法协商一般是指法律法规在制定或者修订的过程中，通过政治协商会议或者其他组织机构充分听取意见的过程，其理论基础为协商民主。协商民主及其所支撑的立法协商一方面为公民参与治理提供了更加广阔的平台，同时也对公民政治意识的培育起到积极的作用。在我国的立法实践中，除了《中华人民共和国立法法》第三十四条规定:“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构，应当听取各方面的意见”之外，各地近年来也就立法协商制定了规范性文件，如南京《关于加强南京市地方立法协商工作的意见》和《关于加强南京市政府立法协商工作的意见》;大连《大连市制定地方性法规和政府规章政治协商程序的暂行规定》;福建《关于加强地方立法协商工作的意见》等，为我国的立法协商实践提供了法律依据。

理论上来说，协商立法具有重要的价值，可以通过这种表达机制来培育公民精神，推动民主进程。协商立法在提高立法质量的同时，对于普法和法制教育也起到了积极的促进作用。作为协商民主的重要体现，立法协商还能够“以公民参与决策作为民主的核心价值，把具有不同利益诉求的公民群体之间的平等协商作为实现民主价值的一个重要环节，丰富了我们对于民主的认识”。①燕继荣:《协商民主的价值与意义》，《科学社会主义》，2006年第6期。虽然具有重要的理论和实践价值，但因为自身理论缺陷和运行困境，立法协商存在着诸多风险，需要慎重对待，在科学合理地评估风险的基础上逐步完善风险防范机制。

一、立法协商的理论局限

为立法协商理论奠定基础的协商民主理论滥觞于20世纪后半期，涌现了一大批思考此问题的思想家，包括罗尔斯、吉登斯、哈贝马斯等。他们根据社会发展的现状，汲取发端于古希腊的民主理论营养，发展出了一套完整的协商民主理论，但对于协商民主的内涵仍存在争议，主要分为三种观点:一是将协商民主看作是一种民主治理形式。二是将协商民主看作是一种社团或组织形式。三是将协商民主看作是一种决策方式。②秦绪娜:《国内外协商民主研究综述》，《中共云南省委党校学报》，2008年第1期。对于协商民主内涵的争论至今没有公认的统一结论。协商民主理论具有复杂性，对它的研究水平还不高，成果也不丰富。协商民主如何有效运作，如何克服竞争民主的固有缺陷而为缓解现代的民主危机贡献自己的力量，仍是学者们需要探究的问题。

进入21世纪，我国学界也对协商民主进行了讨论，俞可平、陈家刚、林尚立、李君如、陈剩勇等陆续翻译、撰文引进和提倡协商民主理论。协商民主的发展似乎为中国政治提供了另一种选择。相较于西方根植于古希腊文明高度发达的民主思想，我国学术界对于民主理论的研究存在先天不足，民主传统较为薄弱，因而对于相关概念的界定、理念的吸收都需要比西方付出更多努力。

目前，我国学界专门针对立法协商进行研究的成果和人员都较少，主要是集中研究政协制度，偶有涉及到立法协商的内容，研究成果的层次也较低，且多为概括立法协商可能的价值或一些具体实践，即使是对立法协商价值和方式的简单讨论也往往流于形式，实质性的探讨较少。另一类研究立法协商的具体实践也是在研究中国地方治理模式的时候涉及到的，主要是对一些制度或者某种协商形式进行介绍和简单的分析，对于决定立法协商能否达到其目的的立法协商的主体问题、立法协商的制度构建、程序规划以及对立法协商结论的运用等研究还比较滞后，而主体和程序问题又是立法协商能否成功的关键。“以程序性规定为中心的立法技艺因此而成为各种价值的相互承认提供了通道，它不仅可以对抗经济技术化思维，将破碎而零散的道德和价值内容重新引入到法律规范之中，而且更重要的是，在程序基础上可以重塑现代社会的基本的结合方式。”①赵明:《法理学》，法律出版社2012年版，第181页。因而，这种理论准备不足为立法协商的制度构建埋下了隐患，增加了立法协商的风险。

与此同时，立法协商理论的局限性还表现在协商民主理论研究与立法协商的实践脱节较为严重。我国立法协商的主要问题出现在制度建设和程序完善以及对主体平等参与权的保障和实现。在制度层面，我国的政治协商会议机构，主要是各参政议政的民主党派和各界别对于重大问题和重大事件的商议组织，而基层的协商组织则多侧重于较小区域范围内的与区域成员相关的议题商讨，对于这些组织的立法协商功能研究相对滞后。

二、立法协商的风险评估

(一)立法协商主体的风险评估

立法协商的主体是立法协商行为的施行者，对立法协商的运行和结果起着决定性的作用，因而立法协商主体在整个立法协商过程中都有重要的意义，主体来源、主体意识、主体利益直接决定了立法协商能否顺利进行。现代社会随着社会分工的深入，职业团体的出现，利益开始多元化，立法协商的主体也越来越复杂，导致立法协商主体存在风险，主要表现在利益冲突，理性不足和主体的平等参与权受限制等三个方面。

1.立法协商主体的利益冲突

我国目前的立法协商主要是通过中国人民政治协商会议等组织机构或者通过征求相关人士和普通公民对法律草案的意见等方式进行的。无论采取哪一种方式进行立法协商，都存在一个不能回避的问题，即立法协商的参与者或者说立法协商的主体利益日趋多元化。这种利益多元化的倾向会导致在立法协商的过程中产生冲突，当然，协商的目的是消除或者缓和冲突，然而，因社会分工和社会发展的层次性，区域发展的不平衡性带来的利益纠葛很难通过协商的方式得到解决。

以2012年上半年《著作权法》修改草案征求意见之事为例，2012年3月31日，国家版权局向公众发布了其草拟的《中华人民共和国著作权法(修改草案)》并公开征求意见，该草案一经公布立刻引起了激烈争论，尤其是其第46条规定:“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品”引起了音乐词曲作者和唱片公司的强烈不满，他们认为这是剥夺或限制他们的著作权，而中国音乐著作权协会的负责人则指出，此条的立法目的是为了防止唱片公司对音乐的垄断，为了促进音乐作品的传播，并不会伤害到音乐词曲作者。此条规定到底是否有助于保护著作权、是否有助于作品的传播尚且不论，但可以看到，在草案征求意见的过程中，音乐词曲作者、唱片公司、音乐著作权集体管理组织中国音乐著作权协会在对待此条草案的态度上存在着本质的差别，所以会提出截然相反的意见或建议。从这个角度来说，此时进行的立法协商就是无效的，在处理两种截然相反的意见或建议时，必然要进行选择，而这种选择的出现就可能将协商引向投票。

2.立法协商主体的理性不足

虽然胡适先生曾提出，民主宪政只是一种幼稚园的政治制度，最适宜于训练一个缺乏政治经验的民族，民主政治是常识的政治，可以在民主实践中进行民主教育。但是，现代社会高度分工之后，立法已经成为一项专门的活动，立法者需要一定的技术才能制定出合理和适用的法律，同理，立法协商的参与者也应当具备立法的常识和与法律规范相关的知识。正如美国著名的民主研究者萨托利指出的:“随着政治日趋复杂，知识——认知能力和控制力——也会越来越成为问题……我们正在陷入‘知识危机’。”②［美］乔·萨托利:《民主新论》，东方出版社1998年版，第135页。科恩认为:“公民必须在智能上有所准备，以便担负管理时所必须完成的任务。”③［美］科恩:《论民主》，商务印书馆1988年版，第166页。

而实际上，很难说立法协商的主体具备了相应的知识。虽然政治协商会议等组织的组成人员中具有专门知识的人员较多，但立法技术的发展以及法律专业化的加深，使得他们对于法律的认识和理解都极为有限，特别是在商事、经济等领域。另一方面，普通公民的知识储备更少。两个原因造成了此种状况，“一是教育不够普及及教育内容设置不当，重视科学技术教育，而忽视人文教育。二是现实的政治生活日趋复杂。”“人文教育的薄弱和政治社会的日趋复杂二者结合，势必导致公民的理性不足。理性的不足必然引发普通公民政治能力的匮乏。”①王洪树:《协商民主的缺陷和面临的践行困境》，《湖北社会科学》，2007年第1期。协商主体理性的不足会使得他们不能充分理解需要协商的法律法规，不能完整合适地表达自己的意见和建议，将对立法协商的效果产生消极影响。

3.立法协商主体的平等参与权受限

前文已经提到，立法协商的主体呈现出多元化的态势，各利益团体之间的地位与能力都存在差别，这些主体参与立法协商的程度也不尽一致，经济、文化和智识上的差异必然会导致立法协商主体对于某些具体问题存在不同甚至矛盾的看法。例如前文提到著作权法修正过程中征求公众意见时不同的利益群体参与能力就有所区别，中国音乐著作权协会虽然是民间自治组织，但具有一定的行政性质，相较于音乐词曲作者拥有更多的资源，相对来说，其对于立法的影响力就要强于音乐词曲作者。这种地位上的不平等会导致协商的范围偏小，无法达到协商的目的。那些经济地位较低、文化价值不受主流价值认可的人群对公共利益和核心价值的认可度比较低，利益上的分歧会阻碍立法协商结果共识的形成。

(二)立法协商运行的风险评估

立法协商的效果如何与立法协商的整个运行程序存在极大的关系，只有组织机构完整、制度完善并且程序顺畅才能使立法协商正常运行。而从我国目前立法协商的现状来看，这几个方面不容乐观，在制度建设、组织机构建设和程序完备上都有待加强。

1.立法协商的制度缺失

在现代国家，立法都需要制度依据，法律法规的制定需要在宪法及其相关法律的授权范围内进行。因而，立法协商也离不开制度支持，虽然前文提到《立法法》和其他地方性法规、规章中有立法协商的规定，但是这些还不足以构筑一套完整的立法协商体系。我国立法协商的制度建设还有待加强。

《立法法》和《中国人民政治协商会议章程》是我国政治协商组织参与立法协商的基础性规范依据。它们规定了立法协商的最基础原则并为其他相关的规范性文件提供效力基础。例如，《立法法》第三十四条规定:“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”第五十八条规定:“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”《中国人民政治协商会议章程》第二条则规定:“中国人民政治协商会议全国委员会和地方委员会的主要职能是政治协商、民主监督、参政议政。政治协商是对国家和地方的大政方针以及政治、经济、文化和社会生活中的重要问题在决策之前进行协商和就决策执行过程中的重要问题进行协商。”根据这些法律法规，各地制定了一些立法协商的规范性文件，包括福建省《关于加强地方立法协商工作的意见》、《关于加强南京市地方立法协商工作的意见》、《关于加强南京市政府立法协商工作的意见》、《长春市政协立法协商组织办法》以及《大连市制定地方法规和政府规章政治协商程序暂行规定》等。上述规范虽然都对立法协商有所规定，但仍存在两个问题:一是这些规范都比较分散，没有形成足以支撑立法协商的制度规范体系，只是在某些方面对于政协的立法协商作出了简单的规定，这些规范的层次不够清晰、覆盖面狭窄。并且对于政协之外的立法协商，例如公开征求公众意见或者立法后的评估等没有具体的制度规定。二是这些规范对于立法协商的规定过于笼统和模糊，仅规定了“听取各方面意见”或者一些原则性的规范，对于实际操作规则没有具体规定。

2.立法协商组织机构亟待完善

立法协商的组织机构是立法协商得以存在的场所，我国现有的立法协商机构主要是中国人民政治协商会议的各级组织以及地方治理中创设的协商组织。地方立法协商组织有两种不同的类型，分别是以广州羊城论坛为代表的论坛型协商和以浙江温岭为代表的恳谈型协商，虽然这两种形式的协商包含的议题和内容都不限于立法协商，但对于法律规范的讨论在这两类协商组织中都占据了较大的比例。例如，“1992年5月2日，广州市人大常委会和广州电视台举办了第1期的《羊城论坛》，成为中国内地最早举行的政论性论坛，从1992年开办至2008年2月，已成功举办了110期。”论坛多次讨论相关的法律规范，“第1期论坛讨论的就是有待实施的《广州市禁止销售燃放烟花爆竹管理规定》，论坛起到了立法动员与法制宣传的效果，促进了该法规的顺利实施，被誉为‘广州的奇迹’。”②黄振辉、王金红:《协商民主与中国地方治理创新》，《经济社会体制比较》，2009年第5期。温岭的民主恳谈更被认为是一种原创性的新型基层民主形式。

上述两种基层协商民主类型都是以地域范围为其划分标准的组织。而在现代社会高度分工的情况下，职业团体、行业公会等民间自治组织应当参与到立法协商中，并发挥其应有的作用。我国立法协商的组织类型和结构不大合理，组织参与程度比较低。基层的协商民主组织承担的功能很多，处理的事务繁杂，无法进行有效协商。政府主导的协商组织中，政府明显占有优势，其他各参与方很难平等参与立法协商，而专业的团体制定行业规则又必然受到相关政府机构的制约。因而，立法协商组织机构不完善也是制约其作用发挥的重要因素。

3.立法协商程序存在缺陷

现代民主社会中，程序正义和结果正义同等重要，立法协商的程序正当性也备受关注。对于立法协商而言，程序合理尤为重要，只有确定了合理的程序，立法协商工作才能正常开展，才可能产生好的立法协商结果。“协商民主与票决民主不同的是，协商的议题不是先定的，而是临时根据需要设定的，因此，程序对于协商民主便有着特殊的意义。只有在先定程序中展开协商，才能使协商起到整个各方理解、达成各方共识的功能;程序不合乎规定，即会损害协商结果的法定效力。”①王新生:《论协商民主的法治化》，《湖南大学学报(社会科学版)》，2010年第1期。立法协商制度的目的就是要让更广大的公民有参与立法活动的平台和空间，但是立法协商程序上的缺陷可能会减弱甚至消解这个目标。民主协商的进行需要参与者充分表达自己的意见，充分讨论、辩论，倘若程序设置不合理就会严重影响到协商的效率，影响协商的效果。正如科恩所说，在评价民主时，需要同时考虑其保护作用和效率，而这两者往往会存在矛盾。为这种参与设计合理的程序是避免效率低下的可行方式之一。协商程序的缺陷还体现在潜在的参与歧视，“要保障公民参与的平等，一方面从实质保障的角度分析……另一方面要从程序保障参与的平等性，协商民主在商谈程序和制度设计上，要尽可能地消除潜在的参与歧视，保证公民享有充分和平等的协商参与机会与地位。”②杜英歌、娄成武:《协商民主对公民参与的多维审视与局限》，《南京社会科学》，2011年第1期。

(三)立法协商结果的风险评估

立法协商主体的理性不足以及运行过程中的缺陷导致了立法协商结果风险，这种风险体现在两个方面，一是立法协商结果本身的局限性，二是立法协商结果效力的局限性，也就是说立法协商结果在多大程度上能为立法者所接受，能真正发挥作用，还有待商讨。立法协商结果的这两种局限性存在密切的联系，结果本身的缺陷影响了其效力，而效力的不足也会对结果产生消极的影响。

1.结果本身的局限性

由于立法协商主体的理性不足和制度、程序的缺陷，使得立法协商的结果不尽如人意。协商主体具有多元性，他们地位有高低，价值有差异，在某些问题上，观点互相矛盾，很难形成对于公共利益的共识。现代的法律制度往往涉及到专门的领域和知识，普通公众难以对其深入理解，而相应的职业团体和行业公会等民间自治组织或者严重行政化或者运行不畅，不能完全代表其成员参与到立法协商的过程中。例如，上文提到的中国音乐著作权协会在《著作权》修正过程中与音乐词曲作者之间观点的对立很好地说明了这个问题，原本中国音乐著作权协会应当是音乐著作权人的利益代表者和维护者，而在此次事件中却形成了两种不同的立场。因而这种民间自治组织参与立法协商的结果与其组织成员的实际利益未必相符。

2.结果效力的局限性

在我国，立法协商的过程是立法机关与其他参与者之间的互动，但是双方的地位是不平等的，立法机关处于优势地位，立法协商的主体无论是在立法前、立法过程中还是立法后的评估阶段，对于立法进程的影响都十分有限。有人提出立法协商需要处理好三个关系，“一是立法协商具有建议性，不具有决定性。二是立法协商具有建设性，不具有制约性。三是立法协商具有参考性，不具有执行性。”③林庆民:《立法协商的探索》，《协商论坛》，2002年第3期。立法协商的结果可能形成对于某一主题的社会共识，并以此为基础进行立法和其他的社会活动，也可能形成某些不具有法律效力的决议、决策、联合声明等，这些结果都不具有强制执行力，不能保证其被合理执行。

另一方面，立法协商注重的是共识，对于特定议题的讨论结果可能是偏颇的。对于共识的过度强调可能会排除某些弱势群体的意见，从而违背民主的平等参与原则。有学者甚至认为:“协商民主隐含着在各个议题上寻求确定答案或共同声音(common voice)的内在意图，以致极可能为了追求共同的声音或共识，而漠视处于少数地位者和有着特殊利益要求者的真实需要，而这种倾向在本质上是可怕的、反民主的。”④Sanders ，Lynn M.Against Dliberation.Political Theory，1997，Vol.25，No.3.

三、立法协商的风险防范

立法民主化是法治发展的趋势，协商民主理论为立法协商提供了理论基础，但是立法协商发展过程中存在诸多风险，为了防范这些风险，可以从以下几个方面着手:

(一)完善立法协商主体参与机制

解决立法协商主体的风险，主要应从两方面入手，一是要提高立法协商主体的理性，培养具有公民精神和基本政治素养的公民，完善职业团体和行业公会的建设，使这些组织能真正成为其成员利益的代表，能为其成员表达意见和建议。二是要保障各种利益团体的平等参与权。各阶层公民意愿的充分表达是民主制度的优势，但这也可能带来“多数暴政”。如果能保证各个不同的利益集团能平等参与到立法协商中，并让他们有机会充分表达自己的意见，那么多数人的参与在一定程度上能够避免民主制度带来的“多数暴政”缺陷，即便多数人的意见存在错误的可能。但是如果每一位参与决策者都有平等的机会表达自己的意见，能够与他人进行公开论辩、充分沟通，能保证信息的畅通交流，那么作出的决策将更合乎共同的利益，在这种情况下即使根据多数人的意见形成的决议与少数人的意见不一致，我们也不能称之为“多数暴政”。

在高度分工的社会中，职业团体或行业公会等自治性组织是与公民密切联系的机构，也应当成为公民的利益代表者和维护者，因而需要加强此类组织的建设，为此类组织参与决策提供平台。也就是说，我们应当加强地方协商民主自治组织的建设并加以推广，在总结经验的基础上不断进行完善，以为立法协商提供组织机构保障。例如，广州羊城论坛模式、温岭恳谈会模式等都对基层民主实践进行了有益探索。

(二)完善立法协商制度建设和程序建设

立法协商的制度化、规范化和程序化是法治建设的重要内容，也是民主政治的重要体现。民主政治与法治国家的理念也有密切联系，法治的精神、法律至上理念的确立都需要具体的制度和程序来实现和保障，而民主协商对于这些制度的形成具有重要的影响，有助于法治国家的建设。

立法协商的制度和程序建设应当从两个方面入手，一是加强各级法律法规和各类立法协商组织章程的建设，在各类立法文件中增加立法协商的相关内容，并制定立法协商的形式、内容、组织方式及对协商结果的采纳等内容。二是要加强各种机制建设，包括接受机制、对话机制、互动机制等。根据哈贝马斯的观点，协商民主是一种商谈民主，商谈在民主协商中占据了重要的位置，民主过程的核心就是要对公共利益进行充分协商和讨论，而非为了私利进行争夺。他同时认为，各种利益群体及个人之间的互动不足是商谈的最主要的障碍。因而，为了保证协商民主的有效性，需要确保公共协商机构之间以及协商机构与行政机构之间有充分的互动。

(三)完善立法协商结果

立法协商的最终目的是要完善立法，因而理想的立法协商的结果是被立法机关采纳，要达到此目的，必须加强立法结果的合理性、可行性和针对性。在对立法协商结果的执行和接受上，也要制定更为明确的制度和程序，以保证立法协商结果能够通过合理途径融入到立法进程中。立法协商的结果可能是会议纪要、联合声明等文件。作为协商民主结果的协议或会议纪要、联合声明一旦签署，便具有约束力，参与协商的各方应当遵守其规定。即使这些协议、纪要或声明不是非常具体，对某些问题的规定较为抽象，但也需要严格遵守，并对其相应的后果做出规定。一旦一方违反了协商的结果，遵守结果的一方就可以启动相应的救济程序和机制，确保自身的合法利益。对立法协商结果的接受和评价应该贯穿立法的各个阶段，从立法规划到立法制定再到立法后的评估阶段都应该充分考虑立法协商过程中提出的意见和建议。

四、结 语

通过前文的论述不难发现，协商民主及其在立法领域的具体体现表明立法协商存在着一些风险，无论是在理论上还是在实践中，要想发展立法协商，就必须正视这些风险，通过理性的分析和科学的评估更深刻地理解立法协商。具体地讲，立法协商要想正常运行就必须更深入地结合实践进行理论研究;充分保障立法协商主体的平等参与权;制定完备的制度和合理的程序;重视立法协商结果的质量并充分利用立法协商的成果。与此同时，立法协商存在的风险也为我们法制的发展提供了借鉴:首先，要充分发挥公民的作用，重视公民的政治智慧，充分发挥他们的政治能力;其次，制度建设是法制建设的前提和基础，只有具备合理的制度才能建立运行良好的体制;再次，实质平等是始终要追求的价值目标，制度设计应当充分考虑到各个利益集团的平等参与权。总而言之，立法协商是我国法治建设和民主政治建设的重要内容，对于推动我国的立法民主化和科学化，更好地发挥各个利益集团作用，推进民主进程都具有重要的意义。通过科学全面的立法协商风险评估，能够更加有效地防范立法协商的风险，探求立法协商的正确途径，从而为我国的法治建设贡献力量。