城镇化进程中的农民就业权保障

王晓杰

随着城镇化进程的推进，越来越多的农民告别“面朝黄土背朝天”的谋生状态，农民就业权的实现与保障已面临着新的问题。无论从现实还是法律层面看，城镇化时代离土农民的就业问题仍需要国家的生存照顾。但目前我国就业法律制度几乎空白，相应的政府任务、行政措施和权利义务关系亟待法律规范。本文拟从宪法规范层面将农民就业权列入研究对象，以宪法基本权的权利功能为切入口，探讨农民就业权保障面临的法律问题及对策，以期为中国特色的城镇化建设健康快速推进提供理论支撑。

一、面向国家义务的农民就业权

现行宪法第42条第2款规定:“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”这是宪法科以国家应当承担的义务。农民作为我国公民中数量最多的一个群体，理所当然享有宪法所规定的劳动就业权利。当然，与城市居民所不同的是，农民还拥有作为生产资料的土地使用权，也就是说，农民通过使用土地获得了可以维持生存的基本生活条件，也许这就是农民“就业权”的平等主体地位一直得不到制度承认的原因。

自1978年改革开放以来，农民外出进城务工开启了“离土”时代，尤其是上个世纪90年代以来农民大量涌入城市，寻找合适的工作和生活机会，形成了举世瞩目的“民工潮”。“他们中间相当一部分人拼命工作，以寻求留在城市生活的机会。然而，这些正当合理的要求在我国的现实生活中却成了他们的一种奢望。”①刘翠霄:《天下大事——中国农民社会保障制度研究》，法律出版社2006年版，第44页。农民承包的土地允许依法流转之后，农民进城务工的制度性障碍稍呈弱化趋势，但是城乡二元制的社会保障制度、户籍制度、对农民的就业歧视政策以及农民劳动技能的匮乏等因素，“离土”农民经常面临着就业困境。如何解读宪法规范意义上的公民就业权，在当下事关几亿“离土”农民的生存权，兹事体大。笔者认为，应当先从宪法基本权利层面认识“离土”农民就业权的多面性，才能在制度层面寻得加以具体保障的管道。②“基本权利首先应该是针对国家的权利，而只有当公民利益受到来自私法主体的侵害而私法无法提供充分的保障时，基本权利才可能被适用到私法关系中去，国家以外的主体才可能受到基本权利的约束。所以，按照宪法的规定和基本权利在法律体系中的地位，基本权利应该主要是针对国家的权利，以国家为主义务的主体。”张翔:《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第34页。“离土”农民就业权的多面性至少可以从以下两个面向得以展开。

(一)自由权面向:“离土”农民自主择业权

农民自主择业权的核心内容是农民通过自由择业，获得就业机会来满足生存和发展需求的权利，国家无正当理由并基于法律规定，不能限制或者剥夺这种自由。因为:(1)就业权关乎农民的生存权，以及在此基础上的发展权，国家应当给与“生存照顾”;①“生存照顾”系德国行政法学福斯多夫所首倡。参见陈新民:《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第52页。(2)就业关系经济社会发展，属于国家宏观调控领域，给付行政任务要求国家适度干预。这种干预不是要限制或者剥夺农民的就业权，而是要保障农民就业权的充分实现。

自主择业权是指劳动者根据自己的意愿自主选择职业的权利，它包括对是否从事职业劳动、从事何种职业劳动、何时何地从事职业劳动，以及进入哪个单位从事职业劳动等方面的选择权。在自主择业权赋予“离土”的农民时，它意味着农民有权在城镇自由择业。就业权的自由权属性来源于选择自由。关于“选择自由”，弗里德曼认为，“选择是现代法律和法律文化的一个核心概念。……当我们面对一个不容我们选择的情形时，再要求我们承受不利的后果就成为不正当的了。”②［美］弗里德曼:《选择的共和国——法律、权威与文化》，高鸿钧、赵红军等译，清华大学出版社2005年版，第114页。这种“不容我们选择的情形”在农民自主择业权中，经常表现为“户籍”、“固定住所”甚至是否能讲当地“方言”等。《劳动合同法》秉承宪法的“国家尊重和保障人权”之宪政精神，在法律层面上充分保障了劳动者的自主就业权和择业自由权。不过，在实务中，“离土”农民自由择业权仍然受到限制甚至剥夺。如有的地方政府颁布规范性文件，规定不能使用农民工的行业工种。③吴革:《进城务工经商农民权利现状》，http://www.southlawyer.net/homepage/25/2006523205701517727.html(2012年12月12日最后访问)。为此，我们应当通过法律推动政府积极引导和政策支持，发挥职业介绍、职业培训等中介组织的作用，提高农民的自身就业能力，拓宽就业渠道，保障农民自主择业权。

(二)社会权面向:“离土”农民平等就业权

社会权通常是“对含有要求国家积极作为的价值诉求的基本权利的概括，又称为积极权利。社会权体现了要求国家积极作为这一价值取向，在规范上，它体现为国家实体性积极作为的义务。”④夏正林:《社会权规范研究》，山东人民出版社2007年版，第63页。社会权的产生与政府应对贫困、失业等社会问题有密切关联。因此，在给付行政时代，⑤“‘福利国家’的中心问题，从一方面讲，是社会保障项目，目的是消除以各种形式威胁就业人口的贫困圈;从另一方面讲，是为需求者提供公共帮助。”［美］尼古拉斯·施普尔伯:《国家职能的变迁》，杨俊峰等译，辽宁教育出版社2004年版，第40页。就业权在自由权的基础上也具有社会权的属性，即国家为了保障公民就业权应当积极履行宪法、法律所确定的义务。正如有学者所说:“国家应采取积极的干预方式，为公民享有其他权利提供充分的物质条件，特别是应对社会弱者的权益给予关注。”⑥董和平等:《宪法学》，法律出版社2000年版，第398－399页。就社会权面向而言，农民就业权在面向国家时，侧重于国家对“离土”农民就业权的平等保障义务。

平等就业权是指劳动者平等地获得就业机会和就业待遇的权利，即劳动者除了基于职业、工种或岗位本身特殊的内在需要和国家安全需要的因素外，不因种族、肤色、性别、财产、社会出身等因素的不同，在就业机会或就业待遇上一律平等。⑦《中华人民共和国就业促进法》第3条规定:“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”平等就业权的法理基础源于宪法上平等原则。⑧《中华人民共和国宪法》第33条第2款规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”之所以要强调农民平等就业权，是因为在农村流动劳动力进入市场的过程中，一些城市为了解决本地居民的就业问题，通常对流动劳动力设置一系列政策障碍，对农村流动劳动力实施总量控制和实行差别就业等限制性措施。如《广东省东莞市用人单位招工用工管理办法》第9条也规定“用人单位招用工人，应遵循‘先本地后外地，先省内后省外’的原则，可以使用本市劳动力的岗位，必须首先招用符合条件的本市劳动者。”作为社会权面向的农民就业权，农民平等的就业机会需要国家的积极保障。

二、城镇化进程中农民就业权实现的法律困境

(一)公权力对农民就业权设置的制度障碍

1978年至上世纪80年代中，我国实行以统分统包为主的计划用工制度，农民被固着在集体所有土地上，实行绝对的城乡二元的就业制度，禁止农民进城务工。在计划经济体制下国家不承认农民失业，更没有所谓的“失业保险”。①1980年中共中央召开的全国劳动就业会议后下发的《进一步做好城镇劳动就业工作》文件中明确提出了劳动就业“三结合”的新方针，即“在国家统筹规划和指导下，实行劳动部门介绍就业，自愿组织起来就业和自谋职业相结合”的劳动就业方针。此时政府虽然已重视就业保障，发展多渠道就业，但主要针对城镇待业青年，对农村劳动力采取清退的政策。国务院1979年108号文件，中共中央、国务院1979年43号文件，1981年42号文件，1982年2号文件，中共中央1980年64号文件和国务院1981年181号文件反复强调了清退计划外用工的工作。从1978年至1982年国家下达的国民经济计划附件中，也都有清退计划外用工的要求。统筹分配后，国营企业、集体企业工人和农民各自职业身份固定。自上世纪80年代中期至《中华人民共和国就业促进法》(以下简称《就业促进法》)颁行前，虽然农民工进城工作得到了制度的许可，但一系列的差别待遇以及对农民工歧视的制度性因素仍然存在，城乡二元就业体制并没有从根本上解构。1995年开始，部分地方的公务员招考向农民放开，担任国家公职资格的城乡限制才开始打破。目前存在户籍歧视等各种歧视性政策，表现了来自公权力的对平等就业权的侵害。

从上文所论述的自由权面向的“离土”农民自主择业权的内容和功能来分析，公权力对农民就业权设置制度和政策限制并不具有法律上的正当性。就业权是一种宪法权利，在传统的宪法学理论中，基本权利的主要功能即其防御功能。施米特曾论及:基本权利指那些先于国家及超越国家存在的权利，并非国家制定的法律所赋予，而是对己有的加以承认及保障。基本权利从本质上来讲并非一种法益，而是一种广泛的自由，从而产生各种权利——特别是防御权。②［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第175－176页。基本权利存在的首要价值是为国家权力划定不可干预的界限，这也是宪法存在的价值。就业权作为一种宪法未列举的权利，对其限制应遵循基本权利限制的原理。首先，国家对就业自由进行限制的目的，必须是出于公共利益的考虑。如日本宪法第22条规定:任何人在不违反公共福利的范围内，都有选择职业之自由。③［美］路易斯·亨金，阿尔伯特·J·罗森塔尔编:《宪政与权利》，三联书店1996年版，第168页。就业权作为一项人权应以宪法加以规定并保障，公民有职业选择自由，只有在符合增进公共利益的目的的前提下，在人权保障的最低限度内，对于职业资格、从业方式或其他要件，可以法律或经法律授权的前提下加以限制。即使出于公共利益的要求，对公民的就业权进行限制也要遵循比例原则的要求:限制的范围和程度，止于必要性，就业条件的限制不能过度;并且应当在行政目的和公民就业权需求之间进行合理考量。

从法治的最低要求看，目前公权力对农民就业权的限制违反了法律保留原则，因而不具有合法性。“宪法法律保留原则是指对人民基本权利的侵犯，必须依法律方得为之。”④陈新民:《德国公法学基础理论》(下)，山东人民出版社2001年版，第354页。基本权利的防御权功能，要求对其限制的形式是狭义的法律。首先是法律对涉及违法犯罪职业的禁止:如职业杀手，贩毒等;其次来自行政许可制度的对就业权的一般限制或禁止。我国《行政许可法》第12条规定的可以设定行政许可的事项与就业权有关的有:(1)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项;(2)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;(3)企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。依行政许可法，上述事项的就业行政许可，法律可以设定;尚未制定法律的，行政法规可以设定。因此，目前在法律和行政法规层次以下地方性法规、规章和政策文件所设置的对农民转移就业的限制是违反法治原则的，各地方政府对外来农民工的地域限制政策同样违法，现行公权力对农民就业权的妨害规定不具有法律上的正当性依据。

(二)农民就业权给付行政法律机制不足

法律上的权利毕竟是一种宣言，它不可能自动满足于权利人的需要，所以，权利不仅需要抗争才能获得，⑤“不管是国民的权利，还是个人的权利，大凡一切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利。”［德］耶林:《为权利而斗争》，载梁慧星主编:《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第2页。更需要借助于制度的保障才能落实。⑥德国著名宪法学者史密特(schimtt)认为:“经由宪法法律的规范，特定制度可以获得特殊的保护。此种规范的目的在于使立法者无法以单纯法律的方式废除此等制度。”李建良:《“制度性保障理论”探源——寻索卡尔·史密特学说的大义与微言》，载吴公大法官荣退论文集编辑委员会:《公法学与政治理论》，台湾:元照出版公司2004年版，第222页。农民由于在职业技能、文化程度和求职技巧、职业信息的获取等方面存在着自身不足，特别需要行政给付法律制度的保障。农民就业权的行政给付机制的理论基础是基本权利的受益权功能。为什么不直接提供救济，而是实施就业给付?重要的原因是为了纠正救济制度产生的负面作用，即助长懒惰，丧失就业的积极性，寄生于救济制度。农民就业权保障领域的行政给付机制的覆盖范围包括就业援助、就业培训以及公共就业服务等。目前我国在上述领域缺乏立法，农民的就业权保障得不到应有的立法重视。首先，《中华人民共和国就业促进法》规定县以上人民政府设立公共就业服务机构，而乡镇政府不要求设立公共服务机构。那么广大农村地区的公共就业服务任务如何实现?可想而知，县以上的公共就业服务机构设置在县城，乡镇、村的公民在接受就业服务上就面临交通不便、资讯获得不及时、接受就业培训食宿成本较高等不利因素，农民在公共就业服务方面受到不公平对待。第二，从全国性的立法来看，存在就业服务工作基准的订立以及就业保险法、就业津贴发放办法等立法方面的规范空缺，使得农民相关就业权益没有法律保障。第三，缺乏对就业歧视认定的规定以及对就业歧视监管的机构。对外来农民就业歧视是对在公共就业服务中的平等保护原则的破坏，它使就业服务之保护弱者的功能受到破坏。

按照宪法上的合理的差别待遇原则，国家应出台促进农民就业的专项法律、法规、规章和政策文件。明确农村劳动力职业培训、职业介绍、促进就业等方面的优惠扶持政策，减免农村劳动力职业培训费，实行政府补贴;鼓励用人单位招用农村劳动力，实行对企业使用农民工的岗位补贴;对农村劳动力自谋职业和自主创业实施鼓励措施，促进农民顺利实现城镇就业。公共职业介绍机构免费为农村劳动力提供就业服务，政府实行职介成功补贴，设立“就业岗位贡献奖”，对招用一定数量农村劳动力的用人单位予以奖励。①《江苏常熟市城乡统筹就业试点调查》，http://www.agri.gov.cn/llzy/t20041122_275669.htm(2012年12月14日最后访问)。开发基础建设岗位，省内重点项目建设要优先聘用当地农民工以奖代补、以工代赈等方式组织农民大规模开展兴修水利、整治土地，参与省内重大建设工程，扩大基础设施建设的就业容量。②如辽宁省人民政府《关于切实做好稳定就业促进就业工作的通知》(辽政发［2009］6号)，中共四川省委、四川省人民政府《关于2009年抓好重大项目建设促进农业发展农民增收的意见》(2009年2月4日)等。

(三)农民就业权遭遇私人主体的侵犯

农民工在城镇就业的过程中经常遭受来自用人单位的就业歧视。用人单位的用人自主权往往超出合理的范围，侵犯农民就业权。农民就业权的实现，不仅仅是获得就业机会，而且是获得公平就业待遇的工作机会。“依沙兹卫伯之见解，歧视禁止原则能在私法获得适用，就完全针对着私人权利滥用，以致于侵犯到人格权之上。所谓以歧视方式侵犯人格，是使被侵害者的价值感觉达到侵害，而且，有时极难事后补救。故，针对禁止歧视原则，能在第三者间发生效力，以及对于民事中可能发生之歧视案件，沙兹卫伯皆以‘侵犯人格权’之角度，作为解决及解释该些问题之基础。”③陈新民:《德国公法学基础理论》(上)，山东人民出版社2001年版，第311页。在农民工求职的过程中，经常发生在同等条件的竞争者中，雇主选择了本地居民而排除外来农民工并且不给出充分的理由。可能仅仅是基于对农民工职业素质甚至人品的不合理的怀疑。如果雇主选择了更符合岗位所需求的业务能力较强的一方，则很难证明其构成歧视;但是如果雇主雇佣了一名具有厨师资格的人员而给他与未取得厨师资格的人同样的薪酬，则会使得该求职者感到自己的价值被低估。也就是说，就业歧视的发生，不局限于竞争者之间，还包含个体在就业过程中是否受到了公平待遇，这一点上农民工的境遇堪忧。雇主的用人自主权，应受到给予公平合理的劳动待遇的制约。应完善相关法律制度，使农民工可以以他的待遇与公平待遇之间的差距为范围，向行政主管机关申诉，要求歧视者赔偿。

在解除劳动关系的过程中，也存在对公民就业权侵犯的情形。劳动者和用人单位之间劳动关系的解除将使劳动者处于无工作的状态，这种状态可称之为失业或“下岗”。绝大多数的失业或“下岗”人员仍希望重新就业，对国家而言，无论出于社会稳定的考虑还是经济发展的宏观调控职能，促进失业(或下岗)人员的再就业，是就业权的国家保护义务的要求。对已就业的公民而言，受国家的保护，有免于无正当理由的被失业(结束劳动关系)，合理地保有工作机会，也是就业权国家保护义务面向的一项内容。从事实状态看，劳动者和用人单位之间解除劳动关系有三种情况:一是法定解除的理由出现;二是依约定解除劳动关系;三是用人单位无正当理由解除雇用。国家保护义务针对的是第三种情况。对于不符合解约要件的雇主单方面解除劳动行为，劳动行政部门有权监督并处罚。

三、农民转移就业的法律保障

为了使农民转移就业获得有效的法律保障，我国现有的就业法律制度和机制必须进一步创新和完善，形成农民就业权保障的完整而协调的法律体系。

(一)消除妨碍农民转移就业的法律制度障碍

1.户籍制度改革。传统的户籍制度使得农民在迁徙自由权缺失的前提下，进城就业的农民并不能获得平等的社会身份和平等的就业竞争机会，不能得到城市居民同等对待。2006年3月27日国务院发布的《关于解决农民工问题的若干意见》中规定:对进城农民工“公平对待、一视同仁，强化服务、完善管理，统筹规划、合理引导，因地制宜、分类指导，立足当前、着眼长远”基本原则。据此，许多地方政府纷纷出台相应政策，改革户籍管理制度，为农民进城务工提供条件。如江西省人民政府提出要深化户籍管理制度改革，简化农民进城落户的市批手续，取消不合理收费，降低农民进城的门槛。①江西省人民政府《关于解决农民工问题的实施意见》(赣府发［2006］25号)。

2.社会保障制度改革。为了解除农民进城就业的后顾之忧，当然更是为体现生存权平等原则，通过对现行社会保障制度的改革，为农民工建立就业的社会保障相当重要。如根据《国务院办公厅关于进一步做好改善农民就业环境工作的通知》，四川省人民政府发布了《关于促进农民工稳定就业切实解决失业返乡农民工有关问题的意见》，将农村失业人员纳入统一的失业统计，并建立城乡一体的失业保险制度。将农村各类用工单位、个体工商户和与之形成劳动关系的劳动者及农村纯农人员纳入社会保障体系，使社会保险成为城乡劳动者双向流动就业的“绿色通道”。②四川省人民政府(川府发［2008］43号)。关于农民工的失业保险金的来源问题，地方政府也在当下法律架构内采取积极的行动，为失业的农民工提供保障。2012年2月24日，广东省政府发布《广东省失业保险条例》(修订草案送审稿)，详细规定了失业保险待遇以及管理监督问题。将农民合同工纳入保险金领取范畴，取代现行的以发放一次性生活补助为主的方式。③广东省失业保险金拟“有底没盖”农民工也可领》，http://money.163.com/12/0225/15/7R4ALEQV00253B0H.html(2013年1月13最后访问)。

仔细考察，我国现行有效的法律制度中还存在大量限制农民就业权的条款。各个地方的地方性法规、规章和政策中存在限制农民就业权的规定。形式多样，主要有:要求外来人员就业必须办理就业证和就业登记卡;要求单位只有在招聘本地市常住户口的劳动力不足的情况下才能使用外地劳动力……。④参见李薇薇、Lisa Stearns主编:《禁止就业歧视国际标准和国内实践》，法律出版社2006年版，第237－238页。这些规定都是违反就业权限制的法律保留原则的，应当尽快修改废除。

(二)建立反就业歧视法律制度

当下对农民就业歧视情况还是相当严重的，“根据我们的调查，农民工受歧视的严重程度大概排在第四位，在残疾人歧视、艾滋病和病毒携带者之后。但农民工是受歧视的最大群体。由于农民工的歧视很多是法律化的，所以调查所显示的数字并不充分。农民工在就业准入时就受到法律歧视性约束，无法与其他群体进行比较。但农民工在就业工作中仍然受到各种歧视。”⑤蔡定剑:《中国就业歧视现状问卷调查报告》，http://www.cnrencai.com/zongjie/diaocha/10888.html(2012年12月14日最后访问)。关于就业歧视，李步云先生曾指出:“从现代法治社会角度讲，禁止就业歧视是平等原则在社会领域的具体体现，是实现社会公平正义和维护人权的必然要求。”⑥李步云:《论人权》，社会科学文献出版社2010年版，第285页。目前在农民工城镇就业的过程中，由于歧视问题的普遍性和严重性，亟待完善立法。

“劳动法以及相关法律法规中有关就业歧视的法律适用范围较窄。一方面，我国劳动法侧重调整的是已经建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系，而对出于求职阶段的劳动者与招聘阶段的用人单位之间的关系却很少涉及。……另一方面，劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》中明确指出，公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”⑦参见李薇薇、Lisa Stearns主编:《禁止就业歧视国际标准和国内实践》，法律出版社2006年版，第233页。那么，广大农民工的平等就业权如何保障?就业歧视对农民工是一种伤害，歧视行为的存在剥夺的不仅仅是农民工的就业机会。“绝不能使那些受到这些行动影响的个人因为他们所具有的合法期待受挫而遭受伤害，而应该对他们因这种行动所蒙受的损失给予充分的补偿。”①［英］弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上)，邓正来译，三联书店1997年版，第276页。《就业促进法》中虽然原则性地规定了禁止就业歧视，但对违反该规定的歧视单位没有规定相应的法律责任，缺乏制约。在我国，“歧视”无论在民事案件还是行政案件中都不是独立的案由，显示出我国尚缺乏独立的反歧视法律体制。为了实现城乡就业平等制度，国家必须通过立法手段，消除农民进城就业的歧视性规定。《就业促进法》第31条规定:“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。”此条款构成了城乡平等就业制度基础性条款。笔者建议制定专门的《禁止就业歧视法》并出台配套法律制度，详细规定歧视的构成标准，歧视案件的申诉受理及审理，并按照禁止就业歧视的原则全面修正现有的劳动法律及政策。

(三)建立对私人主体侵犯农民就业权的法律救济机制

“有救济才有权利。”设置农民就业权的法律救济管道是它作为国家义务的一种不可缺少的匹配制度;没有适当、可行的农民就业权法律救济制度，农民就业权便是一种残缺不全的权利。劳动法规定当事人的劳动争议可以采取协商、调解、仲裁和诉讼等途径解决。但是劳动法针对的是已经建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系，对于求职过程中发生的就业歧视通常认为不适用上述规定。笔者认为在目前的情况下，宜先以最高人民法院司法解释的方式将就业权争议纳入受案范围，再寻求修改相关立法，使农民对用人单位等私人主体侵犯其就业权的情形，能够依法向法院提起民事诉讼。

对于农民就业，在相同的情况下没有正当理由作出差别对待，即构成对农民的就业歧视。当然，认定是否构成就业歧视需要在个案中才能确定。《就业促进法》第62条规定:“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”不过，我们也必须看到，就业歧视的认定和法官对构成歧视的裁量，仍然影响着公民就业权救济的实现。此外，虽然制度已为农民就业权提供了法定的法律救济，但相关法律知识的掌握和诉讼程序的运用尚需政府和社会为农民工提供帮助。

针对用人单位的侵权，农民工还可以向政府机关寻求行政调解。从中国目前法律规定和法律实践看，劳动者与用人单位在就业过程中发生的争议不属于劳动争议的范畴，不属于劳动仲裁的受案范围。笔者建议有权机关进行立法解释或司法解释，把侵犯就业权尤其是就业歧视案件纳入劳动争议案件的范畴，准用劳动争议的处理机制。尽管如此，我们还应当关注这些救济方式的实效性，即这些救济方式是否能够为农民就业权提供一个切实有效的权利救济结果。因为，“中国设置了法院、政府、仲裁、调解等各种纠纷解决机构，配备了一整套也许看来还算漂亮的权利救济制度，但农民工却不情愿利用这些制度救济权利。这一点不仅有许多间接材料的支持，而且也得到了实证调查的印证。”②徐昕:《为权利而自杀——转型中国农民的“以死抗争”》，载吴毅主编:《乡村中国评论》(第2辑)，山东人民出版社2007年版，第18－19页。所以，农民就业权法律救济的具体落实，还需要我们从提高法律救济的实效性切入，修正相关的制度，并配置于观念的转变，才能达成立法目的。