“相约比武”致人死亡的刑法适用问题

文◎佘斌娜

一、基本案情

金某某和朴某某是普通朋友。2011年12月23日凌晨4时许，二人相约比武，看谁更厉害。金某某和朴某某搭乘出租车去到一个公园门口，途中二人没有交谈或者争吵，其中金某某发短信给其朋友崔某称：“有人跟我单挑。”在公园门口，金某某和朴某某二人互相拥抱、交谈、脱去上衣及热身。金某某先挥拳击打了朴某某左脸部一拳，朴某某随后也击打了金某某左脸部一拳，金某某被击打至倒退几步后跌坐在地上，站起后准备继续挥拳击打朴某某时，还未打到朴某某就突然朝前扑到在地上并嘴角流血。金某某见状立即将其扶起，并给其穿上衣服。金某某随后拨打朋友崔某等人的电话，崔某等人赶至公园门口后才拨打120叫救护车，此时距离朴某某倒地已有一个小时。救护车赶到时，发现朴某某已经死亡半个小时。经法医鉴定，朴某某系面部受到钝性外力作用造成广泛蛛网膜下腔出血导致死亡。

二、分歧意见

第一种意见认为，金某某的（不作为）行为构成过失致人死亡罪。

第一阶段相互挥拳的行为，又有两种理论解读，其一：金某某和朴某某之间是相约比武行为，而非相互斗殴的行为，金某某主观上没有伤害他人身体健康的故意或者过失，没有恶性亦无罪过。二人比武造成的死亡结果金某某亦无预见可能性。所以朴某某因受伤害而死亡是一个意外事件，金某某不应当承担刑法责任。其二：金某某和朴某某相约比武，二人作为心智成熟的成年人，应当预见得到挥拳击打会伤害他人身体健康甚至危及他人生命，但对该结果持放任的态度，所以金某某主观上具有故意（间接）的罪过。但是朴某某同意和金某某比武，其也应当预见得到自己身体健康很可能会受到伤害，但依然积极主动实施了比武行为，这意味着承诺了被伤害的结果。被害人的承诺阻却了金某某伤害行为的违法性，所以不应当以故意伤害罪论处。

第二阶段，没有及时妥当救助的行为。朴某某倒地后，金某某轻信自己的救助方式可以帮助被害人，没有及时拨打120呼叫救护车，直至一个小时后其他朋友赶到，才将被害人送往医院救治。金某某在有能力履行的情况下，没有及时适当地履行，最后造成了朴某某的死亡结果，金某某主观上对于死亡结果是持否定态度的。因此金某某的不作为行为，构成了过失致人死亡罪。

第二种意见认为，金某某（作为）行为构成过失致人死亡罪。金某某作为心智成熟的成年人，应当预见得到挥拳击打他人头面部，可能会伤害他人身体健康甚至危及生命；其对朴某某受伤而死亡的结果是持否定态度的，因此主观上具有过失的罪过，其挥拳击打朴某某头面部和死亡结果具有因果关系，其行为构成过失致人死亡罪。

第三种意见认为，金某某行为构成故意伤害罪。比武的目的就是为了看谁更厉害，这只能通过伤害他人身体把另一方打倒或者打服才能分出胜负。比武是事实行为的动机，伤害是犯罪构成要件中的故意，二者不能混淆。双方答应比武之时，已有侵害对方身体健康的故意。

三、评析意见

笔者同意第三种意见，金某某的行为构成故意伤害罪。

（一）金某某对于朴某某的死亡结果是否具有预见可能性

金某某对被害人的死亡结果是否具有预见可能性，是判断该事件是否是意外事件的关键因素。笔者认为，金某某应当具有预见可能性。

首先，事实上，金某某可能没有预见到一拳能致朴某某死亡。从二人没有仇恨的关系，朴某某倒地之后，金某某帮忙穿衣、打电话给朋友而没有及时拨打120呼叫救护车等行为，可以证实此点。

其次，金某某应当预见到一拳击打头面部会致人死亡。“应当预见”包括两层含义：一是预见义务，二是预见能力。预见义务一般来源于法律或者规章制度、职务要求和公共生活准则。个人相约用拳互相击打对方身体的比武行为（非正式的体育竞技比赛），违反了与他人和平相处、在正常生活中不用暴力的基本公共生活准则，因此比武双方均具有预见的义务。在本案当中，金某某应当被害人的死亡结果应当都具有预见能力。首先，一般人根据生活常识，都应当知道挥拳比武行为，特别是挥拳击打他人头部的行为，是一个危险性极大的举动，可能会造成他人重伤甚至死亡。在竞技的拳击比赛当中，一拳击打对方头部致人死亡的情况并非鲜见。金某某作为一个具有正常智力的普通人，自认为自己“很能打”，对此也应当预见。

综上，金某某对于挥拳击打他人头部会致人死亡的结果，不仅具有预见义务，也应当具有预见能力。因此该事实不是一个意外事件。

金某某对于朴某某的死亡结果具有预见可能性，即其应当预见没有预见，因此其对被害人的死亡是持（疏忽大意）过失的罪过。以此为前提，接下来要分析的是金某某对于自己挥拳击打的行为是否有故意伤害的罪过，有则构成故意伤害罪，承担死亡的加重结果，反之，则构成过失致人死亡罪。

（二）相约比武行为是一般殴打行为还是故意伤害行为

判断行为人主观上是否具有罪过，一般遵从客观行为到主观心态的路径。

“无行为无犯罪”，实行行为是直接导致侵害结果的力量。首先，要明确一般殴打行为和故意伤害行为之间没有明显的界限。伤害行为有多种方式，用棍棒、枪支、拳脚甚至是口咬等都可以达到伤害他人的目的，殴打只是伤害行为的一种表现方式。但是并非所有的殴打都可以被评价为伤害行为。其次，“故意”殴打与“故意”伤害，二个“故意”的内容不同。前者是指行为人的举动是在其自由意志支配下而实施，此时“故意”体现的是人的自由意志的能动性和有意性，“故意”殴打也可以理解为“有意”殴打。“故意伤害”中的故意体现的刑法规范中犯意，包括认识因素以及意志因素。前者是生活概念，后者是刑法概念，要加以区分。

客观行为方面，殴打的部位、力度、次数、造成的伤害结果等是划分一般殴打行为和故意伤害行为的要素。一般殴打行为只是给他人造成暂时性的肉体疼痛或使他人神经受到轻微刺激，但没有破坏他人人身组织的完整性和人体器官的正常机能。或者按照《人体轻伤鉴定标准》不构成轻伤的，不能以故意伤害罪论处。［1］按照此观点，似乎殴打行为造成的损害和程度，是区分的标准。笔者认为，金某某比武挥拳至朴某某死亡，其结果的严重性不言而喻，但是这只是辨析比武是一般殴打行为还是故意伤害行为的一个因素。从金某某挥拳击打的部位---头部、力度---一拳造成广泛蛛网膜下腔出血导致死亡等要素分析，该比武行为已从一般殴打行为上升到伤害行为。

（三）实施相约比武之时，主观上是否具有故意伤害的犯意

首先要区分动机、目的和罪过的概念。动机，是指刺激犯罪人实施行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。［2］本案中，金某某和朴某某相互挥拳击打行为的动机是比武。目的，是指行为人主观上想通过行为所希望达到的结果，本案中，二人想通过比武一绝高下，达到证明自己比对方“更能打”的目的，满足一定的成就感或者虚荣心。罪过（包括故意和过失），是指符合构成要件的违法行为对行为人的非难。“无犯意则无犯人”，是一个古老的刑法格言，以责任主义为基础，其含义是，如果行为人在实施刑法禁止的行为时不具有犯意（包括故意和过失），那么其行为就不构成犯罪。［3］

动机、目的不能与罪过相互替代。比武是动机，获胜是目的，手段行为则是拳击格斗。目的不能为行为辩护，亦即使在良好（或者中性）的目的驱动下，实施了违法犯罪的行为，该行为也应受到刑法的苛责。在本案中，要接受刑法评价的是金某某挥拳击打朴某某头部的行为，而非比武的目的（该目的至多作为量刑情节予以考虑）。认识因素上，金某某作为一名心智成熟的成年人，对于挥拳击打他人头部的行为，应当认识到可能会致人伤害，此点无需赘述。意志因素层面，没有证据证明金某某擅长搏击，可以对自己挥拳力度控制自如，点到为止；二人也没有做任何保护措施，使身体尽可能减少拳击的损害。因此，金某某没有任何条件或者依据轻信可以避免给对方造成身体损害。行为人主观犯意的认定不能只听其言语，“我不想伤害他，只是切磋武艺”，与“我并不想杀死她，我掐她脖子只是想她让停止吵闹”的辩解如出一辙，皆用目的替换了犯意。笔者认为，金某某对于伤害的结果是持放任的态度，被害人轻伤、重伤都在其概括的故意当中。

出于比武的目的挥拳击打他人和在伤害的故意支配下挥拳击打他人是两个并行不悖的论题。如前所述，金某某具有故意的罪过。

（四）相约比武是否构成被害人承诺，成为行为人免责的违法阻却事由

本案中，金某某和朴某某二人相约比武，二人均应当认识到比武挥拳行为会给己方身体造成一定损害，当依然脱衣、热身、挥拳，因此笔者认为相约比武行为，从某种程度上可以视作允许对方伤害自己身体健康的被害人承诺。

伤害行为中的被害人承诺能否有效地成为违法阻却事由，不仅我国刑法法条没有明确规定，理论上也存在极大争议。一种观点是不可罚说，认为只要是被害人的承诺是真实的，那么应当成功阻却故意伤害罪的成立。明知自己的行为会造成损害结果的行为人，在主观上之所以不存在罪过，根本原因在于行为人认识到自己的行为和造成的损害结果是被害人所允许的，认识到自己实施的行为不是对被害人法益的侵害，而是对被害人基于自由意志行使决定权的尊重。正是基于这样的认识，才使得行为人主观心理不具有非难和谴责的可能性，从而获得了刑法上的正当性。［4］本案分歧意见中的第一种意见，认为相约比武行为无罪过，正是基于此种理论基础。另一种观点是，如果行为违反了公序良俗，就不问伤害的结果轻重，定故意伤害罪，反之，则不认定（行为无价值论）。第三种观点则从伤害造成的结果出发，如果造成了重大伤害，就认定为伤害罪，反之，则阻却违法性（结果无价值论）。

被害人承诺是公民私权利（自由选择权）和国家公权力（法益保护权）的利益权衡和排序。笔者尊重公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自主和自由权，但同时也认为，被害人承诺的权限范围并非没有边际，如“安乐死”此种放弃自己生命的被害人承诺，现在在绝大多数国家都不能阻却行为人的故意杀人罪。

具体到本案，首先相约比武，可以视作伤害行为的被害人承诺，但是从常理分析，金某某和朴某某二人素无冤仇，无论出于一绝高下还是切磋武艺的目的，作为有正常心智的成年人，都不会承诺对方行为可以给自己造成重伤的结果，更遑论死亡。在承诺伤害的限度上，至多达到轻伤结果。其次，即使二人比武之前就约定双方尽全力挥拳，无论何种伤害程度都承认与接受，笔者认为该承诺也应视伤害的结果、侵害的法益分别论证。如果基于被害人承诺造成了轻伤及以下伤害的，此时所损害的法益是被害人自动放弃国家保护的，且该法益的毁损也未超过国家利益和意志的容忍度，因此该承诺可以成为违法阻却事由。［5］如果基于被害人承诺造成了重伤及以上的结果，则不应认定其有效性。“从与得承诺杀人的关联考虑，经被害人承诺的杀人（包括未遂）没有例外地构成故意杀人罪，故对造成有生命危险的重伤的同意伤害认定为故意伤害罪比较合适”［6］最后，虽然被害人承诺不能成为金某某犯罪阻却事由，但是可以成为减轻其刑事责任因素。

综上，相约比武行为是一种经被害人承诺的相互故意伤害行为，行为人主观上具有故意伤害的罪过，被害人死亡的法益损害结果并非是意外事件，因此就不会论及是否因“先行行为”引起的作为义务的问题。但是被害人对于放弃身体健康利益的承诺具有有限性，本案造成了因伤害而致死的严重结果，即使有被害人朴某某的承诺也不能阻却金某某的行为违法性，因此金某某应当以故意伤害罪论责。

注释：

［1］张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第768-769页。

［2］赵秉志：《刑法总论》，中国人民大学出版社2012年版，第157页。

［3］张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第181页。

［4］田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第392页。

［5］有学者认为，即使基于被害人承诺，在造成轻伤即以下伤害的场合，仍有依照善良风俗对承诺人的行为作出进一步限制的必要。主要是因为，刑法除了保护承诺着自由决定权以外，还需要从保护全体法律利益、社会秩序的总体格局中对于承诺者和行为人进行必要的限制，防止对于自主决定权的滥用。因为本案没有涉及到公序良俗的问题，所以，对此没有进行详细阐述。

［6］同［3］，第765页。