法律监督视野中的刑事上诉工作实证分析——以某分院刑事上诉案件为例

文◎曹 坚 顾琳娜

刑事上诉检察工作是检察机关履行刑事审判监督职能的重要环节。近年来，我院受理的刑事上诉案件数呈增长趋势，人案矛盾凸显，如何在有限的办案期限内依法审核原审判决、裁定认定的事实、证据，确保法律适用准确无误，审判程序合法，是刑事二审检察人员的重要职责。下文总结分析了我院近两年来办理刑事上诉案件的基本情况，查找问题，提出针对性的对策与建议，为加强和改进刑事上诉检察工作提供参考和借鉴。

一、办理刑事上诉案件的基本情况

2011年至2012年，我院共受理各类上诉案件1826件3470人，收到二审法院上诉改判、发回重审案件104件253人。其中改判案件92件223人、发回重审案件12件30人。上诉案件改判、发回重审率为5.7%，比2010年（5.8%）略有下降。其中，我院提出改判、发回重审建议60件128人，占全部改判、发回重审案件的57.7%。

（一）我院提出改判、发回重审建议的案件情况

60件建议改判、发回重审的案件中，因量刑建议改判的有39件，占63.9%；因法律适用建议改判的11件，占18%；因认定事实建议改判、发回重审的10件，占16.4%；因定性错误建议改判的1件，占1.6%。

1.因量刑有误而建议改判。因上诉人在二审期间退赃、落实缓刑监管、同案犯间量刑均衡等情节而建议改判的25件；因有自首、立功情节而建议改判的10件；因犯罪形态系犯罪未遂而建议改判的2件；因认定从犯、数罪并罚而建议改判的各1件。以上39件案件经我院建议后均获一中院改判。

2.因法律适用有误而建议改判。包括因法律调整导致认定标准发生变化和因适用罚金刑错误而建议改判。

（1）法律调整。共有9件案件，主要涉及诈骗、盗窃、合同诈骗等案由的上诉案件。如李某某诈骗上诉案和詹某某等人诈骗、掩饰、隐瞒犯罪所得、妨害行用卡管理上诉案，由于“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年4月8日）在该案二审理期间施行，对诈骗犯罪数额认定标准做了新规定，在量刑上更有利于上诉人。又如姚某某盗窃上诉案，《刑法修正案（八）》于该案二审期间施行，姚某某盗窃金融机构的行为不再认定为“其他特别严重”情节。再如孙某某合同诈骗上诉案和余某某等3人合同诈骗上、抗诉案件，因《本市公检法司关于办理部分诈骗类犯罪案件具体数额标准的意见》具体数额标准发生调整，且均有利于上诉人。上述案件均经我院建议后获一中院改判。

（2）罚金刑适用不当。如杨某某职务侵占、信用卡诈骗上、抗诉案和魏某某等2人职务侵占上、抗诉案，均为依据刑法规定应处罚金而未处或者不应处罚金而处，经我院建议后均获一中院改判。

3.因案件事实认定有误而建议改判、发回重审。主要包括因犯罪数额、犯罪事实认定错误而建议改判或因事实认定不清建议发回重审。

（1）犯罪数额认定错误。共有6件案件存在犯罪数额计算错误、认定标准不统一等问题。例如方某某等8人销售假冒注册商标的商品、信用卡诈骗、收买、非法提供信用卡信息上诉案。一审判决在认定犯罪数额时证据标准不统一，既有被告人供述，又有审计报告，且部分供述不能相互印证，而查获的未销售商品却未予认定等，错误认定被告人方某某等4人销售假冒注册商标的商品45万元、信用卡诈骗3.7万余元，我院建议二审法院查清事实后改判。一中院采纳我院意见，统一认定证据标准，认定销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额27.3万，信用卡诈骗1.36元。

（2）犯罪事实认定不当。共有2件案件涉及对关键证据的审查失误导致事实认定不当。例如许某某等人出售伪造的增值税专用发票、出售非法制造的发票上诉案。我院审查认为，一审法院在认定上述事实时，误将许某某1247非法制造的发票中的161份上海市增值税普通发票认定为增值税专用发票，认定其出售伪造的增值税专用发票不当。一中院采纳我院意见，以出售非法制造的发票罪改判许某某有期徒刑8个月，并处罚金人民币1.5万元。

（二）法院直接改判、发回重审案件情况

44件直接改判、发回重审的案件中，涉及量刑25件，事实13件，法律适用3件，定性4件，程序违法1件。从直接改判、发回重审原因来看，主要包括检法分歧16件，占36.4%；二审期间出现新情况11件，占25%；法院行使自由裁量权10件，占22.7%；法院未经开庭直接发回重审7件，占15.9%。

1.检法认识分歧。主要涉及定性、适用法律、事实证据、量刑等方面的分歧。

（1）定性分歧4件，均为此罪与彼罪的分歧。一是受贿罪与非国家工作人员受贿罪的分歧。如吴某某受贿案，一审判决认定吴某某的行为构成受贿罪，吴某某以不具有国家工作人员的身份等为由上诉。我院审查认为原判准确，应予维持。一中院认为吴某某虽受政府委派担任集体所有制企业的管理人员，但其自身当时并不具有国家工作人员身份，且所在的集体所有制企业中并无国有资产，故吴某某在集体所有制企业中从事管理工作不属于从事公务，其不具有国家工作人员的主体身份，改判认定非国家工作人员受贿罪。二是贷款诈骗罪与诈骗罪的分歧。如姚某贷款诈骗案，一审法院认定姚某构成贷款诈骗罪，姚某以行为不构成犯罪为由上诉。我院认为原判准确，应予维持。一中院认为姚某诱使房主在转账凭条上签字，将房主银行账户内的钱款划至其账户，直至银行放贷后仍隐瞒真相，将钱款占为己有予以处分，具有非法占有房主钱款的故意，改判为诈骗罪。三是抢夺罪与盗窃罪的分歧。如朱某某抢夺案。被告人朱某某在网吧趁被害人专心上网打游戏之机，伸手将放置在被害人身前电脑桌上的手机拿走。一审判决认定朱某某犯抢夺罪。一中院认为朱某某在作案时具有秘密窃取被害人财物的主观故意，其行为构成盗窃罪，且属扒窃。

（2）适用法律分歧1件。如宋某某等2人非法经营案。宋某某违反国家规定使用销售点终端机具，采用虚构交易的方式为信用卡持卡人套取现金，共计人民币1亿余元。宋某某以犯罪数额有误为由上诉。一中院认为，2009年2月28日公布的《刑法修正案（七）》将非法从事资金支付结算业务的行为纳入非法经营罪的范围予以惩治，此前我国尚无法律和行政法规明文规定禁止信用卡套现，故宋某某于2009年2月28日前实施的信用卡套现行为，可不认定为犯罪，该期间套现金额应在犯罪金额中扣除，应认定为8895万余元，改判宋某某有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。

（3）事实证据分歧7件。一是被法院直接改判的4件，主要因证据不足而不予认定部分犯罪事实、不予计算部分犯罪数额。如许某组织他人偷越国境案。许某以其未帮助其中几人办理签证为由上诉。我院审查认为，原审认定准确，应予维持。一中院审理后认为原判认定许某组织其中3名偷渡人员偷越国境事实的证据不足，改判许某有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。又如陈某某等3人诈骗、伪造武装部队证件案。公安机关在抓获李某某、姚某某后，从李某某身上查获了伪造的残疾军人证1本，从姚某某身上查获了伪造的军官证和残疾军人证各1本。一审判决认定陈某某、李某某、姚某某的行为均构成诈骗罪和伪造武装部队证件罪。一中院审查后认为，现无证据证实原审被告人李某某、姚某某实施了伪造武装部队证件的行为，且虽然李、姚二人供述证件系从他人处购得，但无相应证据予以佐证，故该节事实证据不足，据此以诈骗罪改判李某某、姚某某各有期徒刑八年六个月，并处罚金十万元。二是被法院发回重审的3件。如郭振某盗窃案、郭文某等3人合同诈骗案、方某职务侵占案，均因事实不清发回重审。

（4）量刑情节分歧6件。包括对加重情节和自首情节的认识不同等情况。一是对加重情节分歧的2件。涉及对强奸罪中的“轮奸”和抢劫罪中的“多次”认定的认识不同。例如胡某某、李某某强奸案。一审判决认定胡某某、李某某的行为构成强奸罪，且有轮奸情节。胡、李二人均以双方系嫖娼关系，不构成强奸，更不属于轮奸为由提出上诉。我院审查认为，原判认定准确，应予维持。一中院认为胡某某与罗某发生性行为后离开卧室，对李某某之后是否对被害人进行强奸并不确定，加之场所相对封闭，罗某在受李某某性侵犯时无第三人在场，故胡、李二人具有轮奸的犯意联络证据不足，不应以轮奸犯论处，据此分别改判胡某某、李某某有期徒刑五年。又如高某抢劫案。被告人高某先后三次采取蒙面、持刀威胁被害人等方式，抢得钱款。一审法院认定其行为构成抢劫罪，构成多次抢劫，且其中一节抢劫为犯罪中止。高某以其犯罪中止应免除处罚且不属多次抢劫为由上诉。我院审查认为，原判认定准确，应予维持。一中院认定高某第二节抢劫系犯罪中止，未造成损害，应当免除处罚，对于免除处罚的中止犯罪不应计入多次抢劫的次数，故被告人高某的行为不构成多次抢劫，据此改判。二是自首情节分歧3件。均为对是否属于对行为性质的辩解存有争议。例如刘某强奸、容留他人吸毒案。被害人李某因醉酒被朋友送至酒店入住，在朋友离开后，李某因神志不清误入被告人刘某的客房，刘某明知李某醉酒，将其带至私家车内，采用诱骗等方式与李某放生性关系。同时，刘某在酒店房间内容留三人在该房内吸食甲基苯丙胺。刘某以其行为不构成强奸罪为由上诉。我院审查认为原判认定准确，应予维持。一中院认为原审判决认定刘某犯强奸罪、容留他人吸毒罪，定性准确，但被害人因自身原因过度饮酒，其醉酒后果非上诉人刘某造成，应区别于行为人采用将被害妇女灌醉或麻醉等方式，置妇女于无意识状态下进行奸淫的强奸案件，应在量刑时予以充分考虑。且刘某对被害人是否醉酒及其行为是否构成强奸罪的辩解，属于被告人对行为性质的辩解，不影响自首的成立，依法可以减轻处罚。又如杨某合同诈骗案。一中院认为杨某在接公安机关通知后主动投案，并如实供述了主要犯罪事实，虽对其行为性质有所辩解，但不影响对其自首的认定，故认定杨某有自首情节，依法对其减轻处罚。

2.二审期间出现新情况。共有11件案件，包括因新证据改变事实认定，新规定提高认定标准，退赃、取得被害人谅解或落实帮教等新情况而被改判。一是新证据出现。共有3件案件因新证据查明被告人的年龄、立功等事实而被二审改判。例如郭某某、凌某某诈骗案。一中院在二审期间查明郭某某到案后有检举他人赌博犯罪嫌疑的立功表现，从轻改判。又如马某某等6人寻衅滋事案。在二审期间，法院经委托相关鉴定机构对马某某进行了骨龄鉴定，马某某摄片时（2011年3月16日）的实际年龄应在18岁6个月至19岁6个月之间。综合考虑村委会、村领导及邻居的证言，一中院从存疑时有利于被告人的原则出发，认定马某某在犯罪时不能排除其尚未满十八周岁的可能性，可视作为马某某在实施犯罪时尚未满十八周岁，属未成年人犯罪，从轻改判。二是新司法解释出台。共有2件案件，分别因“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年4月8日）、本市关于办理部分诈骗类犯罪案件具体数额标准的办案规定调高了认定标准而被改判。例如宁某某等27人诈骗案。二审期间，“两高”相关新的司法解释调高了诈骗犯罪“数额特别巨大”的标准，宁某某、李某诈骗数额属于诈骗数额巨大，故一中院予以相应改判。又如庄某某合同诈骗案。一中院鉴于二审期间相关诈骗类犯罪案件的具体数额标准已作提高，予以从轻改判。三是被告人退赃等新情况。共有6件案件，因二审期间被告人退赔、取得被害人谅解、落实社区矫正等情况而改判。如陈某某交通肇事案、杨某某职务侵占案、毛某盗窃案、戴某某故意伤害案、高某抢劫案等5件因退赔、取得和解等而从轻改判；如陈某某信用卡诈骗案因落实社区矫正而改判缓刑。

3.法院自由裁量。10件案件均为一审量刑在法定幅度之内，二审又无任何新情况，而二审法院认为量刑偏重自行予以改判。

4.未经开庭直接发回重审。如王某某虚开增值税专用发票案、徐某某重婚案、田某某盗窃案、肖某某假冒注册商标案、刘某某非法经营案、束某合同诈骗案等6件案件未经开庭，一中院以认定事实不清为由直接发回重审。柯某非法吸收公众存款案，一中院以认定程序违法直接发回重审。

二、办理刑事上诉改判、发回重审案件的主要做法

在办理刑事上诉案件过程中，我院依法灵活运用多种行之有效的办案方法，在坚持宽严相济、全案审查的同时，强化责任，认真学习业务知识，努力提高办案水平，并在工作中及时总结调研，取得了良好的办案效果。

1.坚持贯彻宽严相济的刑事司法政策。在办理刑事上诉案件过程中，我院认真贯彻落实宽严相济刑事司法政策。对事出有因或轻微刑事犯罪的案件，在二审阶段被告人积极赔偿经济损失，得到被害人谅解，认罪悔罪态度较好的，认真审查核实后建议二审法院改判11件，这类案件得到了较好的处理结果，达到了法律效果、社会效果的统一。

2.严格遵循全案审查原则。根据法律规定，刑事上诉案件必须全案全面审查，这对检察机关的工作提出了较高要求。我院在审查刑事上诉案件时严格遵循，力求做到不枉不纵。不局限于审查上诉人的犯罪事实和分析上诉理由，充分保障所有被告人的合法权益。对有多名被告人的案件中，注重全案证据事实、定性量刑的审查，力求各名被告人之间的量刑平衡，做到罪责相当。对案件的量刑情节全面审查，既注重法定量刑情节的审查，也注重酌定量刑情节的审查，力求罚当其罪。如在办理金某某等人敲诈勒索案中，被告人金某某等3人与王某某共同实施了两起敲诈勒索犯罪，其中一起系犯罪未遂，但一审判决仅认定王某某一人部分犯罪未遂。我院审查后认为金某某等3人亦构成部分犯罪未遂，经建议二审法院予以改判。

3.不断强化责任意识。在认真审查一审案卷材料的基础上，还应充分重视上诉理由，不仅关注上诉人罪重的证据，也要重视其罪轻的材料，适时补侦、夯实证据，保护当事人的合法权益，更要做到以理服人。如吴某某盗窃案，我院在审查时发现吴某某所窃的其中一辆车被害人购买时即为二手车，但原审在委托鉴定时未注明该情况，而涉案车辆已灭失，致鉴定机构按购买时为新车的标准予以估价，故存在价格估高。二审重新委托价格鉴定，对吴某某的盗窃数额相应调整，经我院建议二审法院予以改判。再如唐某信用卡诈骗案，我院在审查时发现，根据银行出具的书证，信用卡诈骗金额低于原判认定的数额，我院遂向相关银行调查取证，补充了相关证据后，对信用卡诈骗金额予以调整，经建议二审法院予以改判。

4.认真学习业务知识。2011年以来，《刑法修正案（八）》、“两高”《关于办理诈骗形式案件具体应用法律若干问题的解释》等法律规定陆续施行，本市亦出台了一系列与之相配套的新办案规定，特别是对盗窃、诈骗、合同诈骗等罪名的量刑档次均做了较大的调整针对新规定的施行，我们不仅认真学习、加强调研，还高度重视、着重提高办理此类案件质量，尤其在新规定衔接过程中，做到更好地适用法律、理解“从旧兼从轻”原则及新规的效力范围，共有7件案件经建议二审法院予以改判，保证了上述案件的质量。

5.及时总结加强调研。《刑法修正案（八）》还规定了危险驾驶等新罪名，在加强学习理论知识、认真办理此类上诉案件的同时，我们还对新罪名案件进行了归类整合，对司法实践操作中存在较多争议、问题比较集中、需要统一认识的上诉改判案件进行了整理分析，组织干警研究分析了这一类案件。在此基础上，对醉驾案件进行了专门的调查研究，不仅研究了醉驾案件的特点，分析了醉驾案件在实践中的突出问题，还对此类案件的认定自首、适用缓刑等常见改判内容进行了深入地探讨。

三、加强刑事上诉检察工作的建议

从办理刑事上诉案件的基本情况看，刑事上诉工作的质量较高，但仍有亟待改进的地方，如对新证据审查不够细致，对原判审查不够全面，对二审改判监督方式尚不够多样，对争议分歧解决不够及时等。针对这些不足，在办理刑事上诉案件过程中，我们必须进一步转变观念，强化监督意识，提高监督质量。

（一）强化监督意识

1.树立科学观念，强化监督意识。刑事上诉检察工作要树立“诉讼与监督并重”、“配合与制约并重”的理念，强化审判监督意识，在监督内容和形式上下功夫，通过程序监督与实体监督并重，追求最大化的执法效果，既要敢于监督，又要善于监督，不断加强和改进法律监督工作。对于二审生效判决，不能仅以“分歧”、“自由裁量”等理由了结，而因综合分析案件证据、犯罪事实、量刑情节等，作出是否需要纠正的意见，并可根据不同情况，对判决灵活、合理地运用提出抗诉、纠正违法、检察建议、检察公函、工作通报等多种监督方式，探索各类监督举措的应用条件和办案效果。

2.认真审查研究，确保案件质量。必须进一步增强工作责任心，明确职责，始终坚持全面审查的原则，树立“实体与程序审查并重”、“定罪事实与量刑情节审查并重”、“有罪证据与无罪证据审查并重”、“主刑与附加刑审查并重”等执法理念，以保证上诉案件的质量。要增强对新证据的审查能力，要及时关注二审期间法律法规的调整、被告人退赔等新情况，确保不偏不倚，依法公正。

3.拓宽监督思路，扩大监督范围。刑事审判监督应贯穿于刑事审判活动的始终，要进一步拓展监督空间，提高监督工作的精细度，杜绝监督死角，加强对包括减轻处罚的幅度、酌定量刑情节的适用及适用缓刑正确与否等以往不够重视的问题加以监督的意识。如对前述的量刑存在张冠李戴的错误判决，可在审查发现后，即针对书写错误制发检察建议督促法院予以纠正，可能会得到更好的监督效果。此外，还有部分案件，虽因上诉不加刑等原因最终获得了维持，但并不能因此而掩盖其中存在的原审判决的质量问题，应探索多种监督方式纠错实现公正。

（二）完善监督机制

刑事上诉工作，要从根本上保障有效而全面的监督，必须加强系统内部指导反馈、及时与法院沟通协调，重视与再审抗诉程序的有效衔接，延伸监督的效果。

1.健全再审抗诉机制。刑事二审程序是对一审审判活动的再次审查，检察人员应当增强对二审裁判监督的意识，对确有错误的应当坚决启动审判监督程序，把好刑事诉讼的最后一道关口。由于启动再审抗程序的诉讼成本较大、难度较高，且缺乏具体的办案细则，必须根据案件实情，运用多用监督方式予以纠正。建议相关部门进一步细化二审裁判监督的有关规定，明确规定二审程序终结后启动再审抗诉的条件和流程，同时制定有关工作制度与配套措施，增强可操作性。

2.深化检法协商机制。检法分歧致法院直接改判案件占较大比重，应加强与法院沟通，建立多层次的交流平台，形成系统的检法衔接机制，包括承办人就个案在庭审前后、判决前后的沟通；处领导、分管院领导就执法过程中的一类问题通过定期与法院进行通报、协商，列席审委会等多种途径。积极收集典型案例，及时了解法院对有关争议问题的认识理解和实践操作，共同研讨疑难复杂问题，达成执法共识，统一办案尺度。

3.加强个案指导。二审检察机关所辖区院受案范围较为广泛，在办案中要通过个案指导、定期走访等形式，就二审期间遇到的问题及时与区院沟通，做到关口前移，使某些问题在一审阶段即可解决，形成有效的沟通协调机制。以重点案件、疑难案件为着力点，积极开展条线的集体会商和研讨分析，力求解决执法办案中的疑难、复杂和争议问题。

4.探索监督延伸工作机制。在办案过程中，不能就案办案，要注重案件的延伸工作，如加强对二审改判缓刑后的罪犯表现情况反馈、对二审发回重审案件的后续跟踪制度、对个案发出检察建议后的跟踪反馈等，在积极探索和总结经验的基础上，逐步建立起一套系统的案件跟踪制度。

（三）加强能力建设

刑事二审程序面对的案件种类繁多，情况复杂，对二审检察人员提出了较高的能力要求。只要不断夯实法律基础，提高业务能力，才能有效应对挑战。

1.拓展业务知识。近几年来，刑法多个修正案、新刑诉法、新司法解释等陆续出台，出现了新罪名，调整了量刑标准和办案期限等，检察人员要及时学习、深入研究，确保办案准确。如一起存在检法认识分歧的非法经营上诉案，上诉人的部分行为在司法解释出台前实施，而司法解释之前并无相应法律界定该行为属于犯罪行为。我们认为，根据从旧兼从轻的追诉原则，司法解释属“扩大解释”的，在该解释之前的行为应不属犯罪，故而二审法院的改判更符合法理精神。在办理刑事上诉案件过程中，还应填补知识空白，丰富金融证券、知识产权、网络技术等社会领域的知识；促进知识更新，及时掌握最新的法律规定、刑事政策、法律适用、执法动向等业务要求。

2.加强岗位练兵。有针对性地开展岗位培训，通过专题讲座、案例研讨、庭审实战等多种形式，提升办案人员的岗位技能和实战水平。从实际工作出发，突出检察实务技能和执法办案规范两个培训重点，在规范文书制作、完善庭审预案、强化出庭技能等方面夯实基本功。

3.总结典型案例。对于改判成功的典型案例，要善于总结经验，充分发挥案例指导的突出作用；对于办案中的难点争议问题，要加强调查研究，以求消除分歧，达成共识。