我国财产犯罪的保护法益应坚持所有权说＊——以非法取回自己所有而为他人占有的财产类案例的“同案异判”为例<br/>

我国财产犯罪的保护法益应坚持所有权说＊——以非法取回自己所有而为他人占有的财产类案例的“同案异判”为例

2013-01-30徐光华郭晓红

政治与法律 2013年3期

徐光华郭晓红

（江西财经大学法学院，江西南昌330032）

财产犯罪的保护法益，理论上存在所有权说、占有说以及在这两种观点基础之上的折衷说。这些不同的学说，在对于以不正当手段取回自己所有而被他人占有的财产这一类型案件上表现得更为突出。持占有说的学者认为，刑法规定财产罪主要是为了实现财产秩序维持职能，为此必须保护占有或者所持，事实上的占有或持有是财产罪的保护法益。不论行为者与被害者之间的民事关系如何，侵害事实上的占有时就成立财产罪。1即便是自己所有的财产，只要处于他人的合法占有之下，该财产也能够成为财产犯罪的保护对象。极端的占有说认为，自己的财产处于他人非法占有之下，所有权人通过非法方式取回的，也成立财产犯罪。而持所有权说的学者则认为，只要是行为人自己所有的财产，无论采取何种手段取回的，都不成立财产犯罪。盗窃自己所有的财产，如自己出借给他人使用的财产、处于国家机关管理的财产，均不能以财产犯罪论处。此外，在所有权说与占有说两种观点的基础上，出现了形形色色的折衷说。

在我国，财产犯罪的保护法益采取何种观点，是刑法理论亟需解决的一个问题。所有权说作为通说的地位正面临挑战。日本审判中的占有说及以占有说为基础的折衷说在我国的影响力逐步增强。但占有说似乎没有得到我国审判实践的支持。在财产犯罪的保护法益这一问题上，还必须结合我国实际进行分析。正如日本关于财产犯罪的保护法益是从德国承袭，但也结合日本现实进行了变通。德国关于财产犯罪的保护法益存在法律的财产说与经济的财产说的对立，而日本结合本土实际情况形成了本权说和占有说的对立。“法律人按照刑法理论和刑法规范得出的结论无论多么符合逻辑，如果与社会一般人的正义观念不相符合”，显然是难以为民众所信服的。2笔者认为，对财产犯罪的保护法益的考察与探讨，应结合我国现实的社会背景进行解读，在此基础上，应坚持所有权说。

一、财产犯罪保护法益域外考察

围绕着财产犯罪的保护法益，日本刑法理论与实践中存在本权说与占有说的对立，在此基础上也出现了形形色色的折衷说。但纵观日本财产犯罪保护法益的观点的历史变迁可以发现，财产犯罪的保护法益采取何种立场，与特定的社会背景、文化密切相关，审判实践关于财产犯罪的保护法益，其观点也并非一成不变，而是随着社会的发展不断变化。日本明治时期的判例也是采取占有说，这与当时财产罪的发案率很高有密切关系。到了大正时期，财产罪的发案率降低，法院的判例改采本权说。如借款人通过盗窃手段取回作为借款担保的“恩给年金证书事件”，大审院认为恩给年金证书是禁止担保的物品，债权者的所持是没有本权的占有，否定财产罪的成立。3第二次世界大战后又从本权说转为占有说，向扩大处罚范围方向发展。这与当时日本社会财产秩序处于极度混乱状态、侵犯财产的犯罪激增有密切关系，可以说是“治乱世用重典”的刑事政策思想的具体体现。但自上世纪60年代中期以来，日本财产犯罪状况发生了根本性变化，发案率降至过去百年中的最低水准。在这种情况下，如果继续采扩大处罚范围的占有说，就显得不太合适了。因此，又有许多学者对占有说进行批判，主张返回到本权说。4现在日本判例的立场为，占有侵害行为本身具有盗窃罪的构成要件该当性，至于行为人的行为是否属于行使权利的行为，在违法性阻却层面对此予以考虑即可。5

纵观不同国家关于财产犯罪保护法益学说及立法也可以发现，各国关于财产犯罪保护法益的不同立场，与特定的社会背景、社会文化密切相关。例如，日本国民已经形成了较好的财产秩序观念，即便是非法取回自己所有而被他人占有的财产，由于破坏了占有关系，国民也认为应以财产犯罪论处。日本在较长的时期内反复对行使权利的行为予以处罚，即便是在比较开明的不予处罚的时期，对行使权利行为的成立条件或不处罚的范围也有比较严格的限制。6而在英美法系国家，由于高度强调公民个人的权利，其基本观念是天赋人权，国家应该保证个人的权利能得到实现，这种强烈的个人权利意识导致其对为自力救济而实施的行使权利行为广泛予以认可，并且只要行为人主观上相信有权利，不管客观上是否确有权利，也不论这种相信有无相当的依据，都一概不可罚。在19世纪的英国，作为财产罪对象的财物只能是“他人的财物”，如果行为人能提出取得财物是自己的这种“权利主张”，那就可以否定盗窃罪的成立。这种重视行为人主观思想的做法，可以说是英国普通法上“权利主张”的一大特色。追根溯源，可能与英国十一、十二世纪受罗马法、教会法的影响，在犯罪成立的认定中注重考察行为人的心理因素有关。7美国也是如此。需要看到的现状是，现今英美法系与大陆法系关于财产犯罪的保护法益也有融合之势。20世纪70年代以后，美国法院对所谓行使权利的案件，有一部分给予了处罚，使传统的行使权利不可罚的原则发生了动摇。相反，日本等国家，除了考虑社会秩序的维持之外，随着刑罚轻缓化，审判实践也逐步认识到，过于强调国家秩序的维持，忽略个人利益可能并不妥当。因此，纯粹的占有说也面临一定的挑战，对于自己所有的财产处于他人占有之下，所有权人通过非法方式取回的，仅仅基于社会秩序的维持而将这类行为一律以财产犯罪论处可能并不妥当，以所有权或占有权为基础的折衷说有抬头的趋势。这些折衷说，究其本质，无非是想限制或扩张财产犯罪的成立范围。财产犯罪保护法益的确定，本质上是在刑法的维持社会秩序机能和保护法益机能之间进行平衡的问题。8而如何寻找平衡，各国结合本国的财产犯罪的现状、国民财产秩序意识、观念等进行了具体的判断。

二、我国典型且多发的取回自己所有而为他人占有的财物的案例之探讨

我国刑法理论上关于财产犯罪的保护法益的观点对抗，并没有对司法实践产生更为直接的影响。从相关财产犯罪的审判实践尤其是最高司法机关发布的一些指导性案例来看，虽然判决结果并不全然一致，但其仍然反映了一些规律性的问题，对深入了解审判实践对财产犯罪的保护法益所持的观点是有积极意义的。

案例一：叶文言、叶文语等盗窃案9。2000年10月5日，被告人叶文言驾驶与叶文语、林万忠共同购买的桑塔纳轿车进行非法营运，轿车被浙江省苍南县灵溪交通管理所查扣，存放在停车场。后叶文言等五人合谋将该车盗走。2001年1月8日，被告人叶文言、叶文语以该车被盗为由，向灵溪交通管理所申请赔偿。经多次协商，获赔11.65万元。各行为人均被认定为盗窃罪，被判处四年六个月至十年六个月不等的刑罚。本案的主要裁判理由是：本人所有财物在他人合法占有、控制期间，能够成为盗窃的对象，但这并不意味着行为人窃取他人占有的自己财物的行为都成立盗窃罪，还应结合行为人主观目的而定。如果行为人秘密窃取他人保管下的本人财物，是借此向他人索取赔偿，这实际上是以非法占有为目的，应以盗窃罪论处。相反，并无借此索赔之意的，不以盗窃罪论处。裁判理由进一步指出：在本案中，既有针对被盗车辆所作的鉴定价格9.2万元，又有销赃所得2.5万元，还有赔偿数额11.65万元。由于赔偿数额实质上体现了行为人因盗窃而给他人造成的财产损失，因而应当认定为盗窃数额。10

案例二：陆惠忠、刘敏非法处置扣押的财产案11。江苏省某开发区法院受理了谢某与陆惠忠买卖纠纷一案，后判决被告人陆惠忠于判决发生法律效力之日起10日内给付谢某货款人民币2.5万元。在诉讼期间，被告人陆惠忠与刘敏协议离婚，约定所有财产归刘敏所有(财产中包括登记在陆惠忠名下的起亚牌轿车1辆，但双方约定陆惠忠仍享有对该车的使用权，且离婚后，二人并未至车辆管理部门办理车辆登记变更手续)，所有债务由陆惠忠负责偿还。因被告人陆惠忠未在判决确定的履行期内支付货款，开发区人民法院依法裁定扣押了陆惠忠所有的起亚牌轿车。刘敏唆使陆惠忠将汽车开回来，陆惠忠至开发区法院停车场，将已被依法扣押的起亚轿车开走。法院最终认定被告人陆惠忠、刘敏犯非法处置扣押的财产罪。法院的判决理由指出：盗窃他人占有的本人财物的行为，如果有证据证明行为人窃取法院扣押的财物后，有向法院提出索赔的目的，或者已经获得赔偿的情况，则应当以盗窃罪定罪处刑。本案被告人陆惠忠、刘敏在法院发出执行令以后，非法转移并隐藏了已被司法机关依法扣押的轿车，属于非法转移扣押财产的行为。

案例三：江世田等妨害公务案12。被告人江世田与张信露等合伙购买了卷烟机和接嘴机用于制售假烟，后该设备被相关部门组成的联合打假车队查获。张信露、江世田得知后，纠集了数百名不明真相的群众拦截、围攻打假人员。被告人黄学栈与江传阳等人乘机开走载有制假设备的3部农用车。随后，张信露与江世田又聚集鼓动黄学栈、黄海兵等人，毁损、哄抢执法人员的摄像机、照相机等设备，并殴打执法人员。漳州市中级人民法院认定被告人江世田犯聚众哄抢罪，福建省高级人民法院经审理认定江世田的行为构成妨害公务罪。最高人民法院刑庭编发这一案件时的理由指出：本案被告人并不是要非法占有公私财物，只是不法对抗国家机关的打假执法公务活动，意欲夺回被国家机关工作人员依法查扣的制假设备。制假设备是犯罪工具，虽属不法财产，但毕竟为被告人所有，抢回自有物品与强占他人所有或公有财物显然不同。被告人不具有非法占有的目的，只有妨害公务的目的。

案例四：孙伟勇盗窃案13。2010年4月26日，被告人孙伟勇与梁建强、刘古银（均另案处理）经预谋，由梁建强向其亲戚弓寿喜借来一辆本田牌小汽车，并伪造了弓寿喜的身份证、机动车辆登记证书后，由刘古银冒充弓寿喜，与孙伟勇一起将该车以人民币72000元质押给被害人薛春强，并向薛作出还款赎回的书面承诺。同年5月8日，梁建强等人用事先另配的钥匙从薛春强处将车盗走并归还给弓寿喜。上海市闸北区人民法院对孙伟勇等判处盗窃罪。法院的审判理由指出：孙伟勇虽然主观上具有非法占有的故意，但其伪造证件冒名质押，并从薛春强处取得质押款72000元时，并未给薛春强造成损失，双方之间是一种民事行为。此时，孙伟勇的行为尚不构成诈骗罪。孙伟勇最终是通过盗窃行为实现非法占有的故意，薛春强合法占有的质押物脱离占有，导致财产损失。孙的盗车行为是一个单独的盗窃行为，应以盗窃罪一罪定罪量刑，盗窃数额应当以本案被害人的实际损失72000元质押款来认定。

从上述案例可以看出，审判实践对于财产犯罪的保护法益还是坚持了所有权说。上述案件中，行为人采取非法方式（如盗窃、抢劫）取回自己所有而为他人占有的财产，判决结果并非一致，但这种同案异判的背后又有一定的规律性，即只有实质上侵犯了占有人的财产所有权的案件，才以财产犯罪论处。案例一、案例四中行为人之所以以盗窃罪论处，在于行为人实质上侵犯了占有人的财产所有权，使占有人的财产遭受了实际的损失。而对于案例二、案例三，行为人自己所有的财产处于他人合法占有之下，行为人通过非法方式取回的，由于没有实施进一步的索赔行为，没有给占有人造成实质上的财产损害，法院以妨害公务罪或者非法处置扣押的财产罪论处。需要特别指出的是，案例三中，行为人的制假设备被政府相关部门组成的联合打假车队查扣，该设备属于非法财物，行为人在法律上应丧失对该物的财产返还请求权，更谈不上对该被扣押的制假设备拥有财产所有权。行为人通过非法方式从执法部门抢回的，法院也没有认定成立财产犯罪。显然，司法机关是考虑到该案“事出有因”，毕竟该制假设备曾经属于行为人，这与一般的抢劫行为危害性不同，以妨害公务罪论处能更好地实现罪刑均衡。此外，从上述案件中法院认定的犯罪数额来看，更可看出对财产犯罪的保护法益坚持了所有权说。案例一中，行为人偷回自己所有而被交通管理部门扣押的汽车又索赔，法院认定的盗窃数额并非汽车本身的价值，而是行为人获赔的数额11.65万元。案例四中，孙伟勇等人的一系列行为表明，财产所有权遭受实际损失的是薛春强交付给孙伟勇等人的质押款72000元，故法院将该质押款认定为盗窃数额。

三、我国刑法立法及司法解释坚持了所有权说

综观我国现行刑事立法及刑法司法解释的相关规定，其中均体现了财产犯罪保护法益的所有权说。

其一，关于使用盗窃是否构成盗窃罪，司法解释坚持了“以非法占有”和“侵犯所有权”为要件。使用盗窃是指，行为人暂时地将他人财产占为己有来使用，而没有永久性占有他人财产目的的行为。大陆法系传统刑法理论认为，使用盗窃属于不可罚的行为，其根据是由于行为人没有“不法取得”的意思。早在1990年最高人民法院研究室《关于偷开汽车长期作为盗窃犯罪工具使用应如何处理问题的电话答复》就指出：对于偷开汽车作为盗窃犯罪工具使用的，要结合案情进行全面分析，不宜仅仅根据使用偷开汽车的天数，来推定行为人对偷开的汽车是否以非法占有为目的。如果依据案件事实、证据不能认定其偷开汽车属于以非法占有为目的的，不能以盗窃罪定罪。根据这一答复，使用盗窃，哪怕是长期使用，只要没有侵犯他人财产所有权，没有永久性使用的目的，也不作为盗窃罪处理。1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定：……（三）为盗窃其它财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计入盗窃数额；为实施其它犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其它犯罪实行数罪并罚。为实施其它犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。（四）为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照本法第275条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。该解释中，行为人只有实质上侵犯了他人的财产所有权（将机动车辆丢失、造成车辆损坏），才以财产犯罪（盗窃罪、故意毁坏财物罪）论处。没有实质上侵犯他人财产所有权的（将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的），不以财产犯罪论处。此外，最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。这也说明，盗用他人上网账号、密码，只有造成他人实际损失的，才以财产犯罪论处。从上述司法解释还可以看出，即便行为人获取财物时没有侵犯财产所有权的故意，只要事后有侵犯所有权故意的，或者实质上侵犯了他人财产所有权，也认为成立财产犯罪。我国刑事立法及相关的司法解释中，也有类似的规定。例如，挪用公款后主观上产生非法占有目的将该公款据为己有的，则应当以贪污罪论处。而此时的非法占有目的是在行为人业已占有公款（通过挪用）之后产生的，也就是具有“事后的非法占有目的”。14

其二，针对财产凭证实施的盗窃、抢劫行为，从最高人民法院相关的司法解释对犯罪数额的认定来看，坚持了所有权说。1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2项，对于盗窃财产凭证，原则上以实际给被害人造成的损失认定犯罪数额。例外的是，该解释规定，“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利益或者可提货物的价值计算”。根据这一解释，盗窃他人活期存折，即便没有使用，也以票面金额认定为盗窃数额。这一规定，将没有实质侵犯他人财产所有权的案件以犯罪论处，受到了刑法理论界多数学者的反对。按存折上的数额认定为盗窃罪，并不符合罪刑相适应原则，也有违反责任主义之嫌。15从笔者目前搜集的案例来看，盗窃活期存折而未使用的，存折上记载的金额都没有被认定为盗窃金额。盗窃信用卡并使用的行为，是一种复合式的行为，使用行为是将信用卡本身所包含的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃行为的继续。使用金额是判定行为人是否具有非法占有卡上钱款犯罪故意的事实依据。162005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条规定：“抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。所抢信用卡数额巨大，但未实际使用、消费或者实际使用、消费的数额未达到巨大标准的，不适用‘抢劫数额巨大’的法定刑。”这一规定，也是以给被害人造成的实际财产损失作为抢劫的数额。我国地方司法机关的相关规定，实质上也是坚持了所有权说。2002年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》指出：债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的惟一证明的，可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。根据这一规定，借款凭证如果是确认债权债务关系存在的惟一证明，抢劫借款凭证将使他人的财产所有权实质上归于消灭，应以财产犯罪论处。

其三，司法解释对财产犯罪的保护法益不仅仅坚持所有权说，而且对所有权说作了限制解释，如果行为人实施的侵犯财产所有权的行为确属“事出有因”，司法解释大都否认财产犯罪的成立。如果将财产犯罪的保护法益扩大至占有，显然与这一精神相违背。2000年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》指出，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依非法拘禁罪定罪处罚。赌债是不受法律保护的非法债务，行为人为了索取赌债而扣押他人的，以非法拘禁罪定罪处罚，显然是否定了行为人具有侵犯财产权利的属性。该司法解释对上述行为以非法拘禁罪论处，一方面是由于绑架罪的法定刑过重，司法解释尽量限制绑架罪的成立范围，以非法拘禁罪论处能够更好地实现罪刑相适应。17另一方面，也从一个侧面肯定了我国刑法对于财产犯罪是持克制的态度，即便是行为人欲侵犯他人的财产所有权，但只要是“事出有因”，则尽量否认行为的侵犯财产权利的属性。此外，2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条指出：抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌资为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。根据这一规定，对于赌徒之间相互以所输或所赢赌资为抢劫对象的，也不以抢劫罪定罪，主要是考虑到这类抢劫行为“事出有因”。对于仅以所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的，行为人主观上对于所输赌资或所赢赌债的性质毕竟不像抢劫罪中对于“他人财物”的性质认识得那样清晰和明确，其主观故意的内容与抢劫“他人财物”有所不同，综合考虑其主观故意和客观危害性，一般不以抢劫罪定罪处罚。18即便是实质上侵犯了财产所有权的案件，基于行为人与被害人之间的特殊关系或者特殊原因，司法解释也都倾向于不以财产犯罪处理。例如，2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚。2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。

其四，现行刑事立法对财产犯罪的定量立法模式决定了将财产犯罪的保护法益解释为所有权更为妥当。我国现行刑事立法对财产犯罪、经济犯罪采取了定量立法模式，对于诸多经济犯罪、财产犯罪，还根据量的不同规定了不同的刑罚。19在财产犯罪中，财物数额的大小是认定行为社会危害性的重要甚至是唯一标准。虽然刑事立法中，对于财产犯罪的法定刑配置不是以数额为唯一标准，立法将数额与情节共同规定为量刑的指标，但司法实践中，数额是决定行为的社会危害性及其程度的重要甚至唯一因素。2010年最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》对“数额”与量刑之间的关系又进一步作了明确规定。该意见第15条规定：“（一）犯罪数额1000元以上不满1500元的，基准刑为罚金刑；犯罪数额1500元以上不满2000元的，基准刑为管制刑；一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上，以盗窃罪论处的，基准刑为拘役刑；（二）盗窃公私财物价值2000元以上不满1万元的，盗窃价值2000元，基准刑为有期徒刑六个月，每增加犯罪数额330元，刑期增加一个月；（三）盗窃公私财物800元，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任，基准刑为有期徒刑六个月，每增加情形之一的，刑期增加六个月。”如果对财产犯罪的保护法益持占有说，则侵犯占有权的案件与侵犯所有权的案件在犯罪数额上将无法体现出差异，势必导致在量刑上难以实现罪刑均衡。不少国家对财产犯罪的保护法益坚持占有说，至少在立法上是不存在障碍的。例如，日本刑法对盗窃罪的规定原则上只定性不定量，日本刑法第235条（盗窃）规定：窃取他人的财物的，是盗窃罪，处十年以下惩役。根据该规定，盗窃无论数额大小，无论是侵犯所有权还是侵犯占有权，立法统一规定了“十年以下惩役”这一较宽泛的法定刑幅度，量刑的裁量权交由司法机关，法官对于盗窃罪的量刑可以不以数额为唯一或者主要标准，即便是主要考虑数额，法官也可以对侵犯所有权的案件与仅侵犯占有的案件在量刑上较好地做到区别对待。世界上多数国家是采取了立法定性、司法定量的模式，20从这一角度看，其他国家的盗窃罪的保护法益持占有说，至少是在立法上扫除了障碍的。

其五，刑法第91条第2款并未否定财产犯罪的保护法益为所有权。刑法第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”根据这一规定，个人财产在国家机关的管理过程中以公共财产论，原所有权人将该财产通过非法方式取回的，应属于拿走了公共财产，成立财产犯罪。这也是为何不少学者认为财产犯罪的保护法益应是占有而非所有权的原因。但即便刑法将该私人财产视同公共财产，审判实践也未肯定这类行为成立财产犯罪。笔者认为，刑法第91条第2款规定的“以公共财产论”或“以他人财物论”是针对所有权人以外的人而言的，并未改变财物的权属，意在强调占有人对财物的保管责任。盗窃罪侵犯的客体是公私财产所有权。刑法第91条第2款之所以如此规定，正是考虑到如果这类财物被盗或者灭失，国家或集体负有赔偿的责任，最终财产受损失的仍是国家或集体。21实际上，非国有单位保管的私人财产，也应视同本单位的财产，突出该单位的保管义务，如果在保管期间该财产灭失的话，保管单位负有赔偿义务。非国有单位的员工利用职务上的便利将这些财物据为己有的，也构成职务侵占罪。22从这一意义上看，该规定并未否定财产犯罪的保护法益为所有权，相反，这一规定肯定了财产犯罪的保护法益为所有权。

其六，即便是针对违禁品实施的盗窃、抢劫行为，从相关司法解释的规定来看，仍然是坚持了所有权说。持所有权说的学者多将盗窃、抢劫违禁品的行为解释为侵犯了国家的财产所有权，但这也是所有权说备受质疑的一个原因。23笔者认为，对于违禁品，即便原非法持有人不享有法律上的财产所有权，但事实上仍然是财产的所有权人，盗窃、抢劫违禁品的行为人，其主观上也不是暂时性地占有该违禁品，而是想永久性占有违禁品，与盗窃、抢劫其他财产的主观目的并无二致，只是国家不承认其对该违禁品享有法律上的所有权。我国相关司法解释承认了违禁品可以成为财产犯罪的对象，1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。2000年最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：盗窃、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。认定盗窃罪的数额，可以参考当地毒品非法交易的价格。这一司法解释，对盗窃、抢劫毒品的犯罪数额，参考当地黑市交易价格，也是在事实上肯定了盗窃、抢劫毒品的行为，其犯罪数额与侵犯其他财产的行为并无二致。

四、坚持所有权说的合理之处

所有权说对财产犯罪的成立范围持限制态度，对于我国财产犯罪的法定刑偏重可以起到一个很好的缓解作用。关于财产犯罪的保护法益的不同学说，所有权说、占有说抑或折衷说，其差别在于是限制还是扩张财产犯罪的成立。我国财产犯罪的法定性偏重，以盗窃罪为例，刑法第264条区分了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，并相应地规定了“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”、“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”、“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。24而其他国家关于盗窃罪的法定刑要比我国轻很多，例如，日本刑法第235条规定：窃取他人的财物的，是盗窃罪，处十年以下惩役。俄罗斯联邦刑法第158条对盗窃罪区分三种不同的情形，分别规定了“3年以下剥夺自由刑”、“2年以上6年以下剥夺自由”、“5年以上10年以下剥夺自由”。我国审判实践如果将财产犯罪的保护法益解释为占有说而扩大财产犯罪的成立范围，显然并不妥当。

中国国民的财产观念更重视的是所有权，对于仅侵犯占有的行为以财产犯罪论处，与国民的观念相悖。“在一般国民看来所谓盗窃就是盗窃他人所有权的物，盗窃自己所有而为他人借用的财物在一般国民看来根本就不是盗窃，根据我国一贯的学术传统也不成立盗窃罪。”25域外发达国家如日本，其国民已经形成了一个较为有序的财产秩序观念，重视对财产秩序的维持，即便通过非法方式取回自己所有的财产，基于维持财产秩序的观念，也应该作为犯罪处理。例如，作为债权人的金融业务者对债务人融资，签订了附买回约款的机动车买卖契约。根据约款，在事先规定的买回期限之前，如果融资者没有支付一定的本息行使买回权，金融业者就可以任意处分机动车。债务人已经过了还款期限却没有还款，丧失了买回权。金融业者虽然取得了机动车的所有权，但在没有得到债务人承诺的前提下擅自将车开走。日本最高裁判所认为，被告人将汽车开走时，机动车还在借主的支配之内，这一点是非常明确的。因此即便被告人有所有权，他开走机动车的行为也是窃取他人占有的物品，应该成立盗窃罪。而且，被告人的行为已经超过了社会公众的忍受限度，具有违法性。26反观我国国民的财产观念，国民更多强调的是“你的”、“我的”等所有权观念，实践中，行为人（债权人）通过非法的方式从债务人处索取债权的行为，即便该债权是非法的，也不以财产犯罪论处。再比如，实践中过度维权行为，行为人在自己的权利受到侵害之后，以威胁、胁迫等方式提出明显超出实际损失巨大数额的赔偿请求，但毕竟是事出有因的索要行为，实践中没有作为财产犯罪处理。27

我国公权力对财产权利保护的不足也决定了，公民通过非法手段取回自己所有的财产，不宜以财产犯罪论处。有学者指出，我国法治环境还很恶劣，在民间借助黑恶势力讨债还具有相当的普遍性。如果还坚持传统的所有权说，纵容私力救济，则无异于火上浇油。28近些年来，我国的财产犯罪激增是一个不争的事实，但就相关的犯罪学研究情况表明，财产犯罪激增的一个重要原因在于，贫富差距、失业率、城市化等使得处于社会弱势地位的群体，“理性”地选择了财产犯罪。29这些增加的犯罪，也主要是侵犯所有权的案件。域外发达国家，民众已经形成了较为合理的财产秩序观念，并且，已经形成了完善的公力救济程序，自己所有的财产如果处于他人的非法占有之下，或者是处于国家机关的占有之下，民众可通过及时、有效、合法的方式取回自己的财产。因此，自己所有的财产处于他人合法占有之下，行为人通过非法方式取回该财产的，基于维持财产秩序的需要，对这种侵犯占有的行为，也以财产犯罪论处。但在我国，行为人通过正当合法手段取回自己所有的财产并非易事。例如，我国公务机关的执法现状并不能令民众满意，不少国家机关在扣押公民私人财产时其执法行为本身就存在瑕疵，财产被公务机关扣押后，即便是履行合法的手续，也不能及时取回自己的财产。财产在国家机关扣押过程中灭失的，如果不积极主动要求赔偿，国家机关通常不会主动赔偿。又比如，我国当前背景下，即便是对于法院已经作出的生效民事判决，败诉方自动履行义务的都不多。2000年至2007年年均自动履行的和解案件为824055件，自动履行率占执行结案的百分比年均为35.52%，同比变化情况基本上是呈负增长，年均以6.51%速度在递减。30我国刑事附带民事判决的结案率、执行率几乎为零，罪犯的悔罪赔偿的心理几乎不存在。31也正基于此，民间借助黑恶势力讨债还具有相当的普遍性，这在一定程度上可以说是现实社会的无奈选择。我国实践中大量“买卖”判决书的现象，司法实务中都没有以买卖国家机关公文罪认定，这也是有深刻的社会背景的。32

坚持财产犯罪的保护法益为所有权说有助于限制财产犯罪的成立范围，缓解刑罚倒挂的现状。以盗窃罪与贪污罪为例，我国刑法对国家工作人员实施的侵财犯罪区分了侵犯所有权的贪污罪、私分国有资产罪等与侵犯占有的挪用公款罪。但比较贪污罪与盗窃罪的定罪标准及法定刑可以发现，贪污罪比盗窃罪的法定刑要轻很多。该种现象背离了刑罚适用规律，因而构成了事实上的刑罚倒挂。33根据刑法第383条的规定，个人贪污数额在五千元以上的，原则上予以定罪，贪污五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑。而对于财产犯罪，以盗窃罪为例，刑法根据数额大小规定了不同幅度的法定刑，刑法第264条规定：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定：个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为“数额较大”。显然，我国立法及司法解释对盗窃罪所规定的入罪门槛“500元”要明显低于贪污罪所要求的5000元，从法定刑的配置上，也可以看出，对于相同的犯罪数额，盗窃罪的刑罚要明显重于贪污罪，34考虑到实践中对于贪污罪的定罪处罚还有从轻化的趋势，盗窃罪的法定刑更是偏重。但这与两罪的危害性的大小是不相适应的，贪污罪不仅仅是侵犯了公共财产所有权，而且破坏了国家工作人员职务行为的廉洁性，其入罪“门槛”应更低，法定刑应更重。贪污罪的法定刑本身就偏轻，并且，贪污罪是侵犯公共财产所有权的犯罪。如果对于法定刑本身偏重、危害性相对贪污罪更小的盗窃罪的保护法益解释为侵犯占有权，显然是不合适的。公民个人的财产在国家机关管理过程中，如果公民采取窃取方式取回的，成立盗窃罪，而国家工作人员利用职务上的便利将该财产据为己有的，成立更轻的贪污罪，前者的危害性明显小于后者，但刑罚却重于后者很多，这显然违反罪刑均衡原则。如果考虑到我国现实生活中行为人通过非法手段取回自己所有而被国家机关扣押的财产的原因，对这种仅侵犯占有的行为以更重的盗窃罪论处，就更不妥当。从域外的立法来看，对贪污犯罪的惩处远严格于对盗窃罪的惩处，并且，有的国家（如意大利）对于贪污罪、受贿罪没有数额的限制，哪怕是受贿1元钱也构成犯罪。而我国盗窃罪却重于贪污罪，在这种立法模式下，更应该限制盗窃罪的成立范围，适度降低盗窃罪的法定刑。2011年通过的《刑法修正案》（八）废除盗窃罪的死刑即是很好的例证。也正是基于我国对普通财产犯罪的处罚较之贪污罪的处罚更为严厉，2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将诈骗罪的入罪门槛也提高了。该司法解释第1条规定，诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第266条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。35再者，对于国家工作人员侵犯公共财物所有权与侵犯占有权，刑事立法都区分了贪污罪与挪用公款罪，并规定了轻重不同的刑罚，但对于普通民众的财产犯罪如盗窃罪、诈骗罪等，不区分侵犯所有权与侵犯占有权，而统一适用过重的刑罚，恐怕不太合适。

五、余论：发展趋势

财产犯罪的保护法益究竟采取何种立场，是与特定的社会现实密切相关的。在我国当前背景下，财产犯罪的保护法益坚持所有权说是妥当的，我国最高司法机关肯定了这一立场，立法及相关的法律解释也贯彻了这一立场。刑法设立财产罪的根本目的是要保护社会的所有权秩序，无论探讨所有权、合法占有权、非法占有哪种情形是否需要保护，都不能与这一目的相冲突。成立财产罪的本质是要给他人的财产造成实际损失或有造成损失的紧迫可能性，否则不能认定构成财产罪。36但需要看到的是，财产犯罪的保护法益并不是一成不变的，而是随着现实状况的变化而变化。民众对财产秩序的期待、要求也并不是一成不变的，现阶段，民众对所有权的重视超过对占有的重视，只要是自己所有的财产，即便通过非法方式从他人处取回的，也能够被民众所容忍，甚至被认为是天经地义的，将此类行为予以犯罪化难以得到公众认同。而在民众的法律观念、财产秩序观念逐步提升之后，即便是自己所有的财产处于国家机关的占有之下，如果通过非法手段取回的，可能也不会被社会民众所容忍，应作为财产犯罪论处。但需要注意的是，所有权说过于限制了财产犯罪的成立范围，扩张了私力救济，这样一来，国家为了解决民事纠纷而特别规定的各种制度，就有归于无效之虞，甚至会出现强者诉诸私力救济，弱者求助于法律救济这样一种局面，显然不合适。37可以预见的是，我国现阶段审判实践对财产犯罪的保护法益持所有权说会随着民众对占有秩序的逐步重视、法制观念的增强而适度修正，审判实践会适度扩张财产犯罪的成立范围。

注：

1[日]冈野光雄：《刑法要说各论（第2版）》，成文堂1988年版，第78页。

2、36沈志民：《再论财产罪保护法益》，《人民检察》2011年第15期。

3参见日本大审院1918年9月25日判决，载日本《大审院刑事判决录》第24辑，第1219页。

4[日]木村光江：《财产犯论的研究》，日本评论社1998年版，第471-472页。

5[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第224页。

6、7刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第103页，第83页。

8黎宏：《论财产罪的保护法益》，《人民检察》2008年第23期。

9、10、21最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例——危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯财产罪、危害国防利益罪》，法律出版社2009年版，第549页，第551页，第550页。

11、12最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（1999-2008妨害社会管理秩序罪），法律出版社2009年版，第99页，第39页。

13最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（第84辑），法律出版社2012年版，第44页。

14桂亚胜：《论事后的非法占有目的》，《法商研究》2012年第4期。