宪政视域下我国公检法关系的再思考——从杭州“二张”冤案谈起

□ 吴高庆 满 涛

前不久，浙江省高级人民法院的一纸无罪判决引起了社会舆论的普遍关注。当年“铁案”中的两名“罪犯”张高平、张辉，在蒙冤入狱近十载后，终于等来了这份迟到的正义。“二张”冤案的曝光，让社会公众对司法的信任再一次降到了低点，同时，也让社会公众强烈感受到了我国当前司法运行体制存在的严重问题。因此，回头梳理“二张”冤案的形成过程，也就具有了现实需要和警示将来的积极意义。

一、问题:冤案为何会发生?

根据我国刑事诉讼的程序特点，刑事案件的司法运行过程基本上分为以下步骤:立案、侦查、起诉、审判、执行。“二张”冤案的司法过程基本上也经历了上述程序，具体如下:

2003年5月19号，杭州市公安局西湖区分局接报，当日上午10时许在杭州市西湖区留下镇留泗路东穆坞村路段水沟内发现一具女尸，公安局即行刑事立案。

2003年5月23日，浙江省杭州市公安局以涉嫌强奸罪对张高平、张辉进行了刑事拘留。

2003年6月28日，杭州市人民检察院对张辉、张高平批准了逮捕，羁押于杭州市看守所。

2003年9月28日，杭州市法医学会出具了(2003)第125号DNA检测报告，该报告得出的结论为:“所提取的死者王冬其余8个指甲末端检出混合DNA谱带，可由死者王冬与一名男性的DNA谱带混合形成，排除由死者王冬与犯罪嫌疑人张辉或张高平的DNA谱带混合形成。”

2004年2月23日，浙江省杭州市人民检察院以(2003)杭检刑诉字第262号起诉书指控张辉、张高平犯强奸罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。

2004年4月21日，浙江省杭州市中级人民法院作出(2004)杭刑初字第36号刑事附带民事的一审判决，张辉犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身;张高平犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。二人不服，提出上诉，要求二审撤销原判，宣告无罪。

2004年10月19日，浙江省高级人民法院作出(2004)浙刑一终字第189号刑事附带民事的终审判决，张辉犯强奸罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。张高平犯强奸罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。①杨丽:《浙江省公安厅回应张辉、张高平冤案 有错必纠》，中国新闻网，2013－4－10。

上述过程，是我国普通刑事案件处理程序的简单缩影，符合我国刑事诉讼法的程序规定，可是冤案恰恰就在这样看似合法的程序运行中发生了。在证据收集和认定过程中，杭州市法医学会出具的DNA检测报告应该是否定“二张”犯案的最有利证据，可是承担案件侦查职能的公安机关却视而不见，将该份重要证据弃而不用，径直认定“二张”为犯罪嫌疑人并提请杭州市人民检察院提起公诉，冤案在侦查阶段就开始形成了。但是，案件并不是没有回旋的余地。根据我国刑事诉讼法的规定，人民检察院对于公安机关提请公诉的案件，具有审查起诉内容的职责，即应当审查犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实充分等。可惜的是，杭州市人民检察院在面对杭州市法学会提供的DNA证据，与公安机关采取了不予采用的相同态度，并以张辉、张高平犯强奸罪为由，向杭州市中级人民法院提起公诉。就这样，阻却冤案形成的程序设置又被无情的突破了。尽管如此，案件也还没有到无法挽回的地步，因为我国刑事诉讼法规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。在审判过程中，合议庭对于具有直接否定“二张”有罪作用的DNA证据依然不予采用，以“该份证据与本案无关”为由把“合理的怀疑”给“不合理地排除”了。一审的判决结果是在法院偏信控方，置关涉案件重要证据于不顾的情况下形成的。蒙受冤屈的“二张”提起上诉，司法程序运行到二审程序，表明冤案仍有程序阻却设置。我国刑事诉讼法规定，人民法院审判案件，实行两审终审制。在二审程序中，DNA证据终于被合议庭认可，但是面对之前司法运行的强大压力，二审法院根本无法坚持“疑罪从无”原则，不得不采取折中主义——疑罪从轻，对“二张”进行了改判。至此，冤案彻底形成。

通过上述对“二张”冤案的仔细梳理，我们不难发现，整个刑事诉讼程序完全有可能阻却冤案的形成，可是，冤案还是发生了。问题也就产生了，这起冤案为何会发生呢?答案有很多:司法工作人员没有树立起“疑罪从无”和保障人权的司法理念，侦查过程中出现了刑讯逼供的现象，证据认定仍然停留在“口供为王”的时代，司法工作人员法律素养不高，司法能力较低等等，不一而足。从冤案的形成过程来看，上述原因分析都是十分有道理的。但是，笔者从冤案梳理的过程中发现，冤案形成的体制性原因在于公检法三机关在司法运行过程中，架空了刑事诉讼法的程序规定，解构了公检法各司其职的职能要求，形成了坊间流传的“公安做饭，检察端饭，法院吃饭”②陈兴良:《从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”——刑事法治视野中的检察权》，京师刑事法治网，2013－4－15。的尴尬局面。因此，程序规则在这样一种权力运行机制中毫无作用，冤案的形成也就不足为奇了。

二、分解:我国公检法关系的现实困境

追根溯源，上述刑事司法运行模式的形成主要是因为我国宪法和刑事诉讼法对于公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的明文规定和长期司法运行实践对这种规定的习惯性养成。当前，我国公、检、法的关系就如同一块平面的三个部分，相依相存，互相牵制，合为一体。但是，正常合理的三机关关系不应该是流线型，而应该是呈阶梯状的递进制约关系，它们之间的职能关系，不应当是平衡的，而应当是有起伏的。侦查机关在侦查过程中发挥职能作用时，相对于检察监督呈伏势，此时，检察监督机关呈起势，但继后作为公诉提起者，检察机关相对于决定起诉命运的审判机关又呈伏势，当然这是相对而言的，伏中有起，起中有伏，不排除制约的双向性。③龙宗智:《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第213页。目前，我国公检法的关系模式，在一定程度上肯定了公检法三机关制约的双向性，但是完全忽视了制约主体间的层次概念和递进考虑，具有明显的“权力平面化”的倾向。从杭州“二张”冤案的形成过程来看，公检法权力运行体制的弊端已近暴露无遗，这种错误的关系模式已经严重危害到了我国刑事司法实践和宪政发展的顺利进行。

(一)以侦查为中心，诉审职能弱化

我国公、检、法在刑事司法中分别承担侦查、起诉、审判的职能，呈现出典型的“流水作业”的特征，就如同工厂生产线上依顺序陈列的三道不同工序，脱离前者则不可能实现后者。在这种工序式的刑事司法运行体制下，公、检、法三家的工作也就形成了后者倚靠前者的承继关系，前一阶段工作为后一阶段的顺利进行提供条件，后一阶段工作也必须以前一阶段为必要前提，完全依赖于前一阶段的工作成果。正如陈瑞华教授所言，“中国的刑事诉讼程序就像一台出了故障的电脑一样，在运作过程中经常出现‘死机’的现象，而且必须靠‘重新启动’甚至‘修改软件’等非正常手段，才能解决这一程序运作中的问题”。①陈瑞华:《从“流水作业”走向“以裁判为中心”》，《法学》，2000年第3期。此种环境下，刑事司法实践必然会自觉或不自觉地形成“侦查中心主义”，因为侦查工作成为了整个刑事诉讼活动的前提与基础，侦查的结果基本上可以无障碍地通过起诉阶段直接进入到审判程序，获得审判机关的认可，并最终形成裁判结果。近年来，大多数冤假错案的曝光，都将矛头指向了侦查阶段的超期羁押、刑讯逼供、暴力取证等问题，而这正是基于上述流水型司法运行体制产生的。因此，在整个刑事司法运行中，侦查机关具备了最初的发动权与决定权，检察、审判机关沦为了侦查机关的附庸，不能很好地发挥检察监督和独立审判的职能，甚至有逐步弱化的趋势。从杭州“二张”案来看，检察机关、一审法院对具有出罪效力的DNA证据不予考虑和二审法院的“疑罪从轻”，都表明我国刑事司法运行出现了明显的侦查中心化现象，承担诉审职能的国家司法机关难有作为。

(二)侦诉关系不清，检察监督不力

从立法的规定以及公、检机关的设置来看，检察机关是国家的司法机关、公安机关是行政机关，二者是平行并列的关系。但是，在司法实际运行中，侦查中心主义的形成，导致公诉职能的依附化和后置化，形成了“侦主诉辅”的格局。在这种格局下，检察权对警察权的控制力十分薄弱，更无法对警察权的肆意发动进行司法审查，检察机关的法律监督权即被虚置，因此，这种关系模式更利于打击犯罪活动却无法实现对犯罪嫌疑人人权的有效保障。同时，这种警检关系模式也造成了司法资源浪费、诉讼效率低下的弊端。例如，我国的绝大多数刑事案件是由公安机关负责侦查，对于公安机关的侦查工作，即使是从起诉的角度出发，检察机关认为侦查偏离了起诉的目标，检察机关也不能直接指挥与命令，最多只能从程序上进行制约。②杨帆:《宪政视野下公检法关系的反思与研究》，《西南大学学报(社会科学版)》，2011年第1期。同样，这种警检关系也极容易造成检控方力量减损，制约机制不畅，产生严重的机制冲突即“检警冲突”。③谢佑平、万毅:《警、检、法:错位与缺位》，《中国律师》，2002年第2期。比如，公安机关对刑事案件具有发动权，其可以自行决定立案、销案、结案和是否移送审查起诉，在这一过程中，检察院虽然享有法律规定的检察监督的权力，但却不能实际参与公安机关的任何侦查活动，是典型的事后监督，其救济效力具有明显的滞后性。由于我国侦查监督在制度的设置上缺乏科学性，比如法律没有赋予检察机关随时介入公安机关的侦查活动和进入侦查现场的权力、没有确立有效的事前监督方式和监督纠错机制等等，导致了检察机关的侦查监督职能在实践中的贯彻没有能够很好地实现侦查监督。④卞建林:《论我国侦查程序中检警关系的优化——以制度的功能分析为中心》，《国家检察学院官学报》，2005年第2期。

(三)控审不分离，审判不中立

控审分离、控辩平等对抗已经成为了全世界公认的刑事诉讼基本原则。在刑事司法活动中，为了防止国家公权力对公民私权利的侵害，控、辩、审三方的结构关系必须呈现出等腰三角形的模式，即裁判一方必须远离控辩双方、高高在上、居中裁判，而处在下面的控辩双方地位平等、自由地进行控诉和辩护。但是，依据我国宪法与刑事诉讼法之规定，我国人民法院与人民检察院同为国家司法机关，且二者必须相互配合，共同完成打击犯罪的目标。我国刑事审判活动的格局，并不是按照职能的不同来分别规定承担不同职能的主体各自应如何行使职能，而是按照权力来源的不同将国家机关作为一个整体，分别规定国家机关和当事人各自应如何行使权力和权利，这种立法习惯使得公诉机关得以和审判机关同为国家机关的共同身份获得了与审判机关共同凌驾于被告人之上的地位，从而强化了诉审关系的异化倾向。⑤卞建林、孙锐:《诉审关系论辩——兼论对诉审关系异化的程序性抑制》，《环球法律评论》，2006年第5期。不难看出，在现行“分工负责、互相配合、互相制约”原则之下，审判权作为国家司法权力的一种，明显偏向公诉权，根本无从中立，刑事诉讼也就陷入了个人权利对抗国家权力的困难境地。

(四)控辩不平等，人权难保障

在英美法系国家，为了维护控辩双方平等对抗和控审分离的诉讼格局，一方面对控方的国家公权力加以限制，另一方面又赋予被告方以平等对抗的权利，旨在尽可能地减轻公民私权利在对抗国家公权力时的不力状态。同样，虽然大陆法系国家奉行职权主义诉讼模式，但在近年来的司法改革中也较多的借鉴了英美法系国家的诉讼理念，注重对控诉方权力的制约和不断扩大辩护方的诉讼权利，以期缩小控辩双方的不平衡性，最大限度的实现对刑事被追究人人权的积极保障。就我国而言，我国的刑事诉讼结构从其形式上看，也呈现出三角形结构的特点，法院居中裁判、平等地对待控辩双方。但是，在公检法“分工负责、互相配合、互相制约”的关系模式下，控审分离、控辩平等对抗的等腰三角形的诉讼结构完全被打破，导致辩护一方处于愈加弱势的地位，这也加剧了控辩双方的不平衡性，进一步恶化了被告人的处境，被告人人权在审判程序中更加难以得到保障。

三、出路:司法宪政化

杭州“二张”冤案的形成，表明当前我国刑事司法在司法理念和司法能力的方面均存在着缺陷与不足，但同时更加暴露出我国公、检、法“分工负责、互相配合、互相制约”这一关系格局与刑事诉讼基本原理相背、难以适应刑事法治对人权保障和程序公正要求的严重问题。如何破解这一关系格局，笔者从当前法治国的认知角度出发，提出“司法宪政化”这一应然命题。

宪政，源自英文constitutionalism，其涵义随着世界各国研究者所处的时代和环境的不同而不断发展变化，直至今日仍没有形成一个完美的概念。在中国的特殊语境下，在很长一段时间内，“宪政”一词一直是禁区，但随着依法治国理念的发展，宪政在我国也逐步开始生根发芽。对于“到底宪政是什么”这一问题，我国学者给出了不同的回答，郭道晖教授认为“宪政是以实行民主政治和法治为原则，以保障人民的权力和公民的权利为目的，创制宪法(立宪)、实施宪法(行宪)、维护宪法(护宪)、发展宪法(修宪)的政治行为的运作过程”;①郭道晖:《宪政简论》，《法学杂志》，1993年第5期。李龙教授认为“宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基础，以保障人权为目的的政治形态或政治过程”;②李龙:《宪法基础理》，武汉大学出版社1999年版，第144页。李步云教授认为“宪政这一概念包括三个基本要素，即民主、法治和人权。民主是宪政的基础，法治是它的重要条件，人权保障则是宪政的目的”;③张文显、李步云:《法理学论丛(第一卷)》，法律出版社1999年版，第589页。等等。在法治国里，宪政不是一个孤立的学理概念，而是一个内含多重价值维度和实践意义的概念体系，在其核心内涵的认定上，笔者同意宪政价值的最小内涵是对国家权力滥用的控制，并使之合理化这一观点。④钱福臣:《宪政哲学问题要论》，法律出版社2006年版，第18－21页。具体到我国当前的法治国建设的实际环境中，宪政的内容应该是“最大限度地约束国家公权力和最大限度地保障公民私权利”，也就是在权力与权利的合理平衡中寻求宪政艺术。

正如德国著名法学家拉德布鲁赫所言，“刑事程序的历史，清楚地反映出国家观念从封建国家经过专制国家，直到宪政国家的发展转变过程”。⑤［德］拉德布鲁赫:《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。司法权，作为国家公权力的重要组成部分，同时又是公民私权利的重要保障方式，在其实际运行过程，要做到最大限度地约束国家公权力和最大限度地保障公民私权利的合理平衡，也即司法宪政化。因此，在法治国家的构建过程中，必须站在一个全新的宪政化视角下重新审视司法权的指导理念与现实操作，其中，首要的便是司法权行使主体——公、检、法三者关系的宪政化问题。因此，在司法宪政化的视域下，必须从规范到事实、从理念到实践合理地实现“最大限度地约束国家公权力和最大限度地保障公民私权利”这一平衡要求。

首先，废除“分工负责、互相配合、互相制约”的原则规定。我国宪法和刑事诉讼法对于这一原则都有明确的规定，其作为调整刑事司法机关公、检、法的基本原则，几十年来一直被三机关奉为圭臬，在某种意义上一直发挥着根本性的指导作用。但是，正如前文分析所得，该原则违背了现代司法的基本特征和现代诉讼的基本规律，带有明显的政治色彩，是典型的“法律工具主义”的遗毒。具体而言，要求分工负责，即是将公、检、法置于同一层面之上，这显然不符合我国宪政体制下国家机构的设置以及国家机构的权能属性;要求公、检、法互相配合，又严重违背了宪政体制下要求的控审分离、审判中立和控辩平等对抗;要求相互制约，则更是违背了人民法院独立审判的基本原则。总之，在这一原则下的司法权力高度集中，甚至呈现出合一的态势，直接面对刑事被追诉人，当然难以实现人权保障。因此，以司法宪政化为出发点，实现公民个人人权的有效保障，必须将该原则从宪法与刑事诉讼法中予以废止。

其次，规范侦查机关的权力行使，建立检察指导侦查制度。在刑事司法实践中，立案、侦查的权力行使基本上归属公安机关，即使检察机关在立案监督、审查批捕、审查起诉环节拥有法律监督的权力，但这种监督并不是积极权力的行使，只是侦查活动进行到特定阶段或侦查活动完成后的弥补性措施，更是带有事后性和被动性特点的救济方式。例如，当案卷由侦查机关移送到检察机关请求提起公诉时，如果案件侦查存在定性的错误，事后补充侦查可能因为某些特定证据的消失而无法弥补。因此，承担控诉职能的检察机关应当突破以往消极审查、事后提出补侦建议的监督形式，将参与侦查的时间前置，提前至案发时段，及时有效的介入公安机关的侦查活动，指导侦查机关确立侦查方向和围绕将要指控的犯罪来全面地收集和固定证据，从而实现公安机关和检察机关的有效配合，提高侦查、起诉活动的司法效率，节约司法资源，共同实现准确指控犯罪的目的。因此，不断缩小公安机关在刑事侦查过程中的自主权力，逐步建立从检察监督、检察参与，到检察引导再到检察指导的刑事侦查机制，限制侦查权的恣意，有效保障刑事被追诉人的合法权益，从而实现检警关系的宪政化。

再次，完善检察机关法律监督权的配置。关于检察院法律监督地位的存废问题，当前我国理论界与实践部门存在很大的争议，主要观点有以下三种:第一，逐步弱化并取消检察机关的法律监督地位，由各级人民代表大会行使法律监督权。第二，借鉴美国的做法将最高人民检察院与司法部合并，并由司法部长兼任总检察长，改变“司法部不司法”的局面。第三，必须保留检察院的法律监督地位，检察机关的法律监督权是我国宪法赋予的，法律监督权对于确保法律的统一实施起着非常重要的作用。①杨帆:《宪政视野下公检法关系的反思与研究》，《西南大学学报(社会科学版)》，2011年第1期。笔者认为，这种分歧的出现主要是源自我国检察机关法律监督权的定性不准，从我国宪法的规定来看，这种监督权是一种广义的监督，即一般监督，这种监督地位极易对审判的独立行使形成障碍，因此，在此种层面上的监督是不可取的。但是，检察机关对侦查机关的法律监督则应当是值得肯定的。因此，笔者认为应当对检察机关的法律监督权予以限制和完善，即限定为对非审判类司法活动的监督，防止司法审判上的个案干预。同时，在监督权的配置上应当予以强化，并在法律上明确该种监督权的救济机制，以保障法律监督权的有效行使。

最后，强化审判的中心价值。在我国目前的刑事司法实践中，侦查中心主义倾向十分明显，这与我国长期司法行政化的传统分不开，但更是实行公、检、法“分工负责、互相配合、互相制约”原则而未实现审判中心主义的直接后果。审判中心主义，作为现代法治国家普遍认同的基本刑事司法原则，在全世界范围内不仅得到英美法系国家的继续坚持，即使是在侦控地位较高的大陆法系国家，其刑事诉讼制度的发展趋势也是在不断地强化审判的中心价值。因此，在现代司法改革形势下，法院审判中心价值必须予以凸显和强化，侦查、起诉作为审判的前提和基础，都应当是为审判的顺利进行服务的。当前，我国法院系统开展的审判方式改革，如“起诉书一本主义”等，其目的在于通过增强庭审的对抗性，从而实现法庭审判的权威化和实质化。同时，据以检察机关证明被告人有罪的事实不清、证据不足，法院应坚持“无罪推定”和“疑罪从无”的刑事诉讼基本原则，作出权威的无罪判决，以国家审判机关的名义宣告检察机关的指控不成立，从而保障被追诉人的合法权益，预防冤假错案的发生，实现司法权对公民人权最大限度的保障。

四、结论，但没有结束

杭州“二张”案为何会发生?这个问题已经有了结论——当下我国公检法“分工负责、互相配合、互相制约”的关系模式，造成了司法权力的过度集中，弱化了检察机关的法律监督和法院审判权的独立，最终阻却了程序公正和实体公正的双双实现，冤案就这样形成了。

今天，冤案平反了，但思考却没有结束。正如冤案受害者张高平所说，“虽然你们在座的各位现在是大法官，大检察官，但你们的子孙后代不一定也是，你们有没有想过，如果他们遇上倒霉事，被屈打成招，你们是什么感受”，若无健全的法律制度，我们每一个人都有可能成为冤案的受害者。因此，司法宪政化也就成为一项正在路上的应然命题。