我国司法体制下非法证据排除规则的本土化研究

顾永忠

（中国政法大学诉讼法学研究院，北京102200）

我国司法体制下非法证据排除规则的本土化研究

顾永忠

（中国政法大学诉讼法学研究院，北京102200）

我国的非法证据排除制度是基于我国的司法体制和司法制度而设立，有自己的特色。我国非法证据排除规则排除的对象在于特定的非法言词证据及实物证据，我国非法证据的排除虽然主要集中在庭审阶段，但是贯穿于刑事诉讼的主要程序，而国外一般是在审判阶段排除非法证据。我国非法证据排除的含义，是指被排除的非法证据不得作为定案的根据，即不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据，而国外很多国家非法证据排除的含义，是指被排除的非法证据不具有证据资格，不得进入法庭审理活动作为证据使用。我国应当排除的非法证据不仅有犯罪嫌疑人、被告人的供述，还有证人证言、被害人陈述。而国外非法证据排除的对象不包括证人证言、被害人陈述。我国不仅重视排除已经形成的非法证据，而且还注意遏制非法证据的形成。国外对非法证据的态度主要是在强化合法收集证据的基础上，重视对已经形成的非法证据的排除。我国的非法证据排除规则的适用中要注意解决几个现实问题，包括我国审判程序的庭前会议中是否应当排除非法证据，法庭审判中对非法证据是否应当“先行调查”、先行排除，《非法证据排除规定》与新《刑事诉讼法》的适用与协调，等等。

非法证据；排除规则；中国特色；现实问题

2012年3月14日第十一届全国人大第五次会议通过的《关于修改〈刑事诉讼法〉的决定》对我国证据制度从多方面进行了完善，其中用五个条文专门就非法证据排除的问题作了较为全面的规定，基本涉及了非法证据排除规则应当解决的所有问题。我国的非法证据排除制度是基于中国司法实践，作出了一些与国外非法证据排除规则不同的规定，具有本土化的特征。本文将对我国非法证据排除规则所包涵的基本内容、其中国特色以及在新《刑事诉讼法》实施后实务中所需要解决的问题进行探讨。

一、我国非法证据排除规则的基本内容和排除方法解读

非法证据排除规则，在西方法治发达国家早已建立并趋于成熟。但在我国才刚刚正式确立。1979年《刑事诉讼法》第32条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这只是宣言式的规定，并不是非法证据排除规则。1994年《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条规定：“凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用。”这是我国法律文件上较早涉及非法证据排除的规定。1996年3月《刑事诉讼法》第一次修正，虽然修改了很多内容，但仍未涉及非法证据排除规则。其后《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》的第61条基本重申了1994年的规定，唯一的区别是94年规定非法证据“不能作为证据使用”，此时变为“不能作为定案的根据。”同时，《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不能作为指控犯罪的依据。”但是，这些都称不上是非法证据排除规则。2010年6月两高三部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），对于非法证据的排除问题作了较为系统的规定，可称为我国非法证据排除规则的初步确立。2012年3月立法机关对《刑事诉讼法》完成了第二次修正，其中包括用五个条文专门就非法证据排除问题作了较为全面的规定，标志着我国非法证据排除规则的正式确立。我国非法证据排除规则的本土化体现在以下几个基本内容。

（一）我国非法证据排除规则排除的对象在于特定的非法言词证据及实物证据

非法证据排除规则首要的问题是要明确排除的对象是什么。新《刑事诉讼法》第54条对此作了明确回答和界定：其一是“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”；其二是“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的”物证、书证。从立法技术和文字表述上看，该规定明显不同于《非法证据排除规定》的相关条文。

在《非法证据排除规定》中，对此问题采用了分解式的规定：第1条先规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”；第2条接着规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”这样规定造成的效果似乎是凡属非法证据都应当排除。正因为如此，上述规定公布后，理论界和实务界围绕什么是“非法证据”展开热烈讨论。有的人指出上述规定不符合现行《刑事诉讼法》第43条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定，没有包含以“引诱、欺骗”等非法方法收集的证据，进而提出批评。

现行《刑事诉讼法》第43条规定的“非法证据”确实包含了以“引诱、欺骗”等非法方法收集的证据。而《非法证据排除规定》第1条对“非法言词证据”所作的规定确实没有包含“引诱、欺骗”的非法方法。但是，“什么是非法证据”与“应当排除什么非法证据”，既有联系又有区别。《非法证据排除规定》把二者完全等同起来，势必造成人们对以“引诱、欺骗”等方法取得的证据难道不是非法证据的质疑和批评！

其实，无论从逻辑上、理论上还是从发达国家的非法证据排除规则来看，并不是所有非法证据都要排除。有的证据即使属于非法证据也不一定必须排除。例如，根据英国《警察与刑事证据法》第78条的规定，非法证据是否排除由法官考量决定，有的非法证据法官也可以决定不排除。1美国也不是对所有的非法证据都排除，排除的非法证据主要是警察违反宪法第四修正案、第五修正案、第六修正案、第十四修正案取得的证据。至于大陆法系国家更是如此。这些促使我们必须考虑一个问题：是不是对所有非法证据都应当排除？

新《刑事诉讼法》没有吸收或延续《非法证据排除规定》第1、2条分解式的立法技术，而是在第54条采用了合并式的立法技术，即直接规定什么样的非法证据应当排除。这意味着并非所有非法证据都应当排除，应当排除的只是该条所规定的非法证据。这样规定在立法上回避了对什么是非法证据直接作出规定的难题，同时对司法实践中应当排除什么非法证据提供了明确的法律依据。

根据第54条的规定，我国应当排除的非法证据有：第一类：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。”这类非法证据的“非法性”主要表现在“刑讯逼供”上，其后的“等非法方法”看起来模糊，实质上是指在行为性质和强制程度上相当于刑讯逼供的其他非法方法，比如通常所说的冻、饿、烤、晒及疲劳战术等变相的刑讯逼供以及各种精神折磨方法，具体包括什么有待司法解释进一步明确。

第二类：“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。”此类非法证据“非法性”的强度要低一些，不仅有与“刑讯逼供”性质、强度相近的“暴力”，而且还有性质、强度较弱的明显不同于“暴力”的“威胁”。其后的“等非法方法”，也应当是在行为性质和程度上相当于“暴力、威胁”的其他非法方法，有待司法解释加以明确。

对上述两类应当排除的非法证据，有一个问题值得关注，即立法上为什么对于应当排除的犯罪嫌疑人、被告人的供述与证人证言、被害人陈述，在“非法性”的强度和方式上作出上述区别？这主要是由证据种类所决定的。犯罪嫌疑人、被告人是刑事诉讼的主体，是案件的当事人，同时又是被追诉的对象，他们与诉讼结果有着直接的利害关系，因此对于他们，一方面要严格排除采用赤裸裸的“刑讯逼供”行为以及暴力性质明显、相当于刑讯逼供的其他非法方法取得的供述，另一方面也不能不加区别地一律排除采用不具暴力性质的一般违法行为，譬如威胁、引诱、欺骗等行为取得的供述。所以没有将“威胁、引诱、欺骗”等非法方法与“刑讯逼供”并列在一起，明确规定由此取得的供述都应当排除。但是，证人证言、被害人陈述则不同。证人并没有涉嫌犯罪，而且一般与诉讼结果没有利害关系；被害人是受到犯罪侵害的人，与诉讼结果有一定的利害关系，但与犯罪嫌疑人、被告人有着本质的不同。因此，对他们的保护程度要高一些，不仅不允许通过“暴力”获取他们的证言、陈述，而且也不允许采用“威胁”向他们取证。至于“引诱、欺骗”既没有作为应当排除的犯罪嫌疑人、被告人供述的“非法方法”，也没有纳入应当排除的证人证言、被害人陈述的“非法方法”之中，一方面是因为作为非法方法的“引诱、欺骗”与有的时候办案人员采用的讯问策略、询问方式难以划清界限，更重要的是“引诱、欺骗”并不能使被讯问及被询问的对象丧失意志自由。

虽然法律没有将“威胁”与“刑讯逼供”并列为应当排除的犯罪嫌疑人、被告人供述的非法方法，但这并不意味着采用“威胁”等不具暴力性质的一般违法取供行为就可以允许甚至成为合法的取供行为。从本质上讲，以此方法取得的供述当然也属于非法证据。但是，前已指出即使非法证据排除规则很发达的国家，也没有做到凡是非法证据一律予以排除。我国的诉讼制度尚处在成长发展阶段，非法证据排除规则才刚刚开始建立。在此情形下，对非法证据排除的范围不宜规定得过大，应当针对不同的取证行为及证据种类有适度的“差别待遇”。随着诉讼制度的不断完善和办案人员素质的不断提高，可以逐渐放宽范围。

第三类：不符合法定程序收集的，可能严重影响司法公正，并且不能补正或者作出合理解释的物证、书证。可以看出，对于非法物证、书证的排除条件更加严格：首先，所涉物证、书证的收集不符合法定程序。譬如对犯罪嫌疑人的居所进行搜查并扣押物证、书证时，没有见证人在场。其次，该违法取证行为可能严重影响司法公正。也就是说一般的、对司法公正的影响并不严重的违反法定程序的取证行为，并不在排除之列。只有达到“可能严重影响司法公正”程度的，才可以考虑予以排除。再次，即使已经达到“可能严重影响司法公正”的程度，如果办案人员对此能够补正或者作出合理解释，例如对扣押物证、书证时没有见证人在场能够作出补正或合理解释，对所涉的物证、书证也不予排除。只有办案人员“不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

为什么对非法物证、书证的排除采取如此严格的条件限制？首先是因为物证、书证的取得不具有重复性，其本身对案件事实的证明力也比较强。更重要的是物证、书证的取得主要来自于特定的地点、场所，通常不涉及对人身权利的侵犯，一般只对财产权、住宅权造成侵犯。而言词证据的取得直接来源于自然人，一旦非法取得，势必侵犯人身权利。在权利价值的天平上，人身权显然重于、大于财产权、住宅权。因此，对言词证据排除的条件要宽一些，对实物证据排除的条件要严一些。

（二）我国非法证据排除规则“排除”的含义是指不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据

在证据法学理论上和证据立法及司法实践中，“排除”通常有两层含义：第一层是排除作为证据的资格。也就是认定被排除的“证据”不具备证据资格，不能当作“证据”进入审判领域，用以证明待证事实。2证据的资格涉及多方面的要求，合法性是其中的一项基本要求。非法证据排除规则就是从证据不合法角度提出的一种证据排除规则。3“排除”的第二层含义是，并不排斥在合法性上不具备证据资格的证据进入审判领域，而是在对案件作出定案处理时不将其作为定案的根据，譬如不作为法院判决的根据。

在我国法律及司法解释上，对非法证据“排除”的以上两种含义都有使用。1994年《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条规定：“凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用。”2010年7月两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第26条规定：“勘验检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。”以上两处“不能作为证据使用”实际就是认定相关证据不具有证据资格。但在《非法证据排除规定》及新《刑事诉讼法》上，对非法证据“排除”的含义采用的都是第二层含义。如《非法证据排除规定》第2条：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据”；第14条：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”新《刑事诉讼法》第54条：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见，起诉决定和判决的依据。”我国非法证据排除规则中的“排除”基本上采用了排除的第二层含义。

（三）我国非法证据排除规则的排除程序主要集中在庭审阶段

我国非法证据排除因诉讼阶段不同而有别，在时间和程序上分为三种情况：其一，在侦查阶段，由侦查机关自己发现或根据犯罪嫌疑人、辩护律师等有关人员的要求确认并排除非法证据。其二，在审查起诉阶段，检察机关通过依法审查案件，发现并且确认存在非法证据时予以排除。检察机关审查、排除非法证据相对侦查机关比较超脱。更重要的是，检察机关是法律监督机关，对侦查机关负有侦查监督的职权。由其通过审查案件发现并排除非法证据，比侦查机关自己排除有利的多。其三，在审判阶段，通过法庭审理排除非法证据。在西方国家审判中心主义的诉讼体制下，非法证据的排除都发生在审判阶段。审前程序不存在非法证据的排除问题。我国虽然在审前程序也要排除非法证据，但审判阶段仍然是排除非法证据最重要的阶段。新《刑事诉讼法》设置了比较规范的非法证据庭审排除程序。

1.庭审排除程序的启动。根据新《刑事诉讼法》第56条的规定，启动非法证据庭审排除程序的方式有二：其一，“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”这是由审判人员依职权启动的方式。其二，“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。”显然，这属申请启动的方式。既然是“申请启动”，就要具备一定的条件，第56条规定为“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”有人将此理解为要求申请者承担的“举证责任”，并提出质疑。4笔者则认为这不是“举证责任”，因为并不要求他们承担证明“非法证据”的举证责任，只是要求他们“提供相关线索或者材料”，否则，法庭就无法进行相应的调查审理活动。

2.证明责任及证明方式。非法证据庭审调查，可以有两种方案：一种是直接针对所涉证据是否为非法取得展开调查，另一种是正面调查所涉证据是不是合法收集的。两种思路目的是一致的，但证明责任分配及证明方式则是不同的。如果采用第一种方案，显然应当由提出非法证据排除的申请者承担证明责任，如果是审判人员依职权决定启动调查程序的，甚至还要由他们来承担证明责任。因为作为涉嫌非法证据提供者的控方是不会承认进而也不会承担证明本方提供的证据是非法证据的证明责任的。但是，如果要求申请者承担证明责任，由于其特定身份和参与诉讼程序的程度，是不可能做到的。此外，如果要求审判人员承担证明责任更是荒唐，与他们的身份、职责是格格不入的。反之，如果采用第二种方案，即由控方承担所提供证据收集合法性的证明责任，则是顺理成章的。这样做不仅是可行的，而且是应该的。指控证据都是由控方向法庭提供的，这是其履行证明被告人有罪举证责任的法定义务。在此原则下要求其对证据收集的合法性承担证明责任，是理所当然的。不仅如此，检察机关作为对侦查机关具有侦查监督职权的国家法律监督机关，也有权调动侦查机关配合其证明所提供的证据是合法收集的。正因为如此，《非法证据排除规定》和新《刑事诉讼法》都选择了第二种方案，要求控方承担证明证据收集合法性的责任。

对于上述证明责任的选择、确定，理论界都表示赞同，但在证明责任分配理论的解读上，有着不同的理解和观点。其中一种比较有代表性的观点认为这是一种“证明责任的倒置，即由被主张者反证其取证程序的合法性。这样分配证明责任，既考虑了刑事诉讼中辩护方的举证困难，也体现了强化控方依法取证的政策导向，更是世界各国对这一问题的通行做法。”5对此笔者不敢苟同。在笔者看来，要求控方对证据收集的合法性承担证明责任并不是证明责任的倒置，而是控方在刑事诉讼中承担的证明被告人有罪举证责任的内在要求。因为在控方承担的举证责任中，不仅包含了要提供能够证明被告人有罪的证据，而且还要保证所提供的证据是合法收集取得的。特别是我国的检察机关作为法律监督机关，不仅要履行控诉职能，而且要承担客观义务。只是在通常情况下，当没有人对其所提供证据的合法性提出质疑的时候，不需要其对此加以证明。但是，当有人对其所提供证据的合法性提出质疑的时候，对其就产生了相应的证明责任。因此，这是控方在履行本来就应当承担的证明责任，并非举证责任的倒置。

至于控方的证明方式，依据新《刑事诉讼法》第57条的规定，通常是通过现有证据材料加以证明，如利用案内已有的讯问时的录音录像资料证明讯问犯罪嫌疑人的活动及认罪供述是合法取得的。但是，如果现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，则应当通知有关侦查人员或者其他人员出庭作证，“经人民法院通知，有关人员应当出庭。”

特别需要指出的是，在《非法证据排除规定》中，检察机关只对涉嫌非法供述证据的合法性承担证明责任，而对于未到庭证人证言、被害人陈述合法性的证明责任，则分别由举证方承担。第13条规定：“庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。”这一规定显然把控辩双方向法庭提供的未到庭证人的书面证言及未到庭被害人的书面陈述都纳入了非法证据调查和排除的范围，并且要求双方各自承担证明己方所提供证据的合法性的责任。但是，新《刑事诉讼法》没有吸收这一规定。根据第57条的规定，因涉嫌非法证据而应当对该证据收集的合法性加以证明的责任都由检察机关承担，而不论是被告人供述，还是证人证言、被害人陈述。由此可进一步推断出，需要调查、排除的非法证据都属于控方提供的证据，不包括辩方提供的证据。因为如果包括了辩方提供的证据，控方不应、也是无法证明其收集的合法性的。从非法证据排除规则的产生原理及司法实践来看，这一改进是正确的，是符合非法证据排除规则的理论基础的。从各国非法证据排除规则来看，其针对的都是控方也就是公权力机关收集、提供的证据。当然，这并不等于认可或鼓励辩方可以通过不合法的方法收集证据。对此应当从其他方面加以认识和解决，但不应纳入非法证据排除规则之中。

3.证明标准。新《刑事诉讼法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”这就是对所涉证据是否为应当排除的非法证据进行法庭调查所应达到的证明标准。可以看出，这一证明标准表现为两种情形：其一，通过法庭审理，已完全确认所涉证据系以第54条规定的非法方法收集的；其二，通过法庭审理，虽然尚不能完全确认，但不能排除所涉证据存在系以第54条规定的非法方法收集的可能性的。这意味着对所有涉嫌应当排除的非法证据而言，只要证明到“不排除存在非法取证可能性”的程度，就达到了应当排除的非法证据的证明标准。因此，对该证明标准也可表述为：检察机关对所涉证据合法性的证明应当达到完全排除系非法取得之可能性的程度。否则，该证据就属于应当排除的非法证据，法院不得作为判决的依据。

与审前排除非法证据相比，庭审排除是一种公开、透明、诉讼化的排除，因而也是最正式、最重要的非法证据排除的程序和方式。所谓“最正式”是指与前面的排除相比，庭审排除在时间上、空间上以及内容上具备了诉讼的属性和规范的特征。所谓“最重要”是指与前面的排除相比，庭审排除是最后的排除机会了。如果非法证据在前面没有被排除，还可以等到审判阶段再排除。如果在审判阶段还没有被排除，在通常情况下，以后就不再有排除机会了。进而轻者损害程序公正，重者危害实体公正。正因为如此，在传统理论上以及国外非法证据排除模式上，都把非法证据的排除安排在审判阶段进行，毕其功于一役。我国虽然在审前程序也要排除非法证据，但重点还是在审判阶段通过法庭审理活动加以排除。

二、我国非法证据排除规则的本土化特色

我国非法证据排除规则才正式建立。不可避免地会存在某些不足，需要进一步完善。但它是在总结司法实践经验和教训的基础上，结合我国的实际情况制定出来的。因此，在诸多方面与外国的非法证据排除规则有所不同，具有明显的中国特色。6

第一，我国非法证据的排除贯穿于刑事诉讼的主要程序，而国外一般是在审判阶段排除非法证据。如前所述，我国对非法证据的排除不仅重点在审判阶段，而且在侦查和审查起诉阶段也要排除。这与国外非法证据的排除一般只是在审判阶段明显不同。国外之所以如此安排，主要是由审判中心主义诉讼理念决定的。审判前的程序对案件并无决定意义，被告人是否有罪，主要通过审判活动来决定。为此，奉行诸多审判原则及证据规则，诸如直接言词原则、集中审理、不间断原则等。非法证据排除就是其中一项重要的证据规则。目的在于防止非法证据对于裁判者造成不利影响。此外，与“排除”二字在诉讼中的文字含义也有关。7在审判之前，控方还没有提起诉讼，不可能向法庭提供指控证据，不存在“排除”证据的前提。至于控方在起诉之前，自己筛选、确定哪些证据作为指控证据提交法庭，哪些证据不作为指控证据提交法庭，包括将自己发现并认为的非法证据不纳入指控证据之中，完全是其自己职权范围内的事情，不存在别人或其他力量将其排除的问题。

从纯粹非法证据排除理论上讲，审判阶段的非法证据排除，才是严格意义上的非法证据排除问题。但是，我国打破了这一理论框框，在侦查和审查起诉阶段也要排除非法证据，这与我国现行的诉讼制度和司法体制有直接的关系。首先，我国现行的诉讼制度不是按照审判中心主义的理念设计的。因此，只强调审判中排除非法证据，有诸多困难。其次，在我国的刑事司法体制中，公、检、法三机关是“互相配合、互相制约”的关系。在这种司法体制没有改变的情况下，要完全让审判机关排除作为控方的公安、检察机关移送提交的证据，是有相当阻力的。再次，我国的检察机关不只是普通公诉机关，还是法律监督机关，由它通过审查批捕、审查起诉活动，促使侦查机关排除非法证据或者自己发现并排除侦查机关（部门）移送的非法证据，既是其职权及职责所在，也具有实际的可行性。至于侦查机关，一般认为由它排除自己收集的非法证据不太可能。此种看法不无道理，但规定由它排除并无错误或不利后果。至少可以警示侦查机关及侦查人员应当依法收集证据。更重要的是，这样规定有助于激励侦查机关自我排除非法证据，而不是抵触对非法证据的排除。事实上，侦查机关内部也分为侦查部门、预审部门、法制部门等，它们在刑事案件侦查中相互之间也存在制约关系，并非不存在非法证据排除的体制基础。

第二，我国非法证据排除的含义，是指被排除的非法证据不得作为定案的根据，而国外不少国家非法证据排除的含义，是指被排除的非法证据不具有证据资格，不得进入法庭审理活动作为证据使用。

在我国，无论是侦查阶段、审查起诉阶段还是审判阶段，决定是否属于非法证据并予以排除的过程本身就意味着它已经作为“证据”进入诉讼活动之中。不可能将它们排除在侦查人员、检察人员、审判人员的视野之外。正因为如此，我国非法证据排除的含义，是指不得作为定案的依据，包括不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据，而不是排除其具有“证据资格”。

而在英美法系国家，非法证据排除的含义，一般是指被认定为应当排除的非法证据，不具有证据的可采性，不可进入审判活动中作为证据使用。为此，对非法证据的审查、排除并不是在法庭之上公开调查审理，而是由法官与控、辩双方在刻意避开陪审团的情况下单独听取意见，并由法官作出是否排除的决定。其目的是为了防止陪审团一旦知悉非法证据而使其对被告人是否有罪作出裁判时产生不利影响。因此，某一证据一旦被法官认定为应当排除的非法证据，一般就不得再进入法庭审理活动中。

但是，即使在英美国家，也并非完全如此。有的证据即使被法官认定为非法证据，也可以不予排除，而进入法庭审理活动。但是，在此种情况下，“法官必须将该证据系通过非法获得这一事实告知陪审团，以保证陪审团能够客观公正地衡量该证据的证明力。”8可见，即使已被认定的非法证据也可以有证据资格进入法庭审理活动中。

我国理论界不少人主张，我国应当借鉴英美法系的作法，“应当增设正式庭审前对排除非法证据申请进行审理的程序。由预审法官负责听审并作出裁定，并且该预审法官不得参加该案件的正式审理。证据被裁定排除的，不得向正式审理的法庭移送或提出，这样就可以确保事实审理者不知悉该证据的存在及其内容。如果是在审理过程中提出排除动议的，审理应当中止，待预审法官作出相应的裁定后，审理再继续进行。”9这种想法比较理想化，但并不符合我国当前的实际情况，也不完全符合英美国家的情况。

首先，我国每年有近100万的一审刑事案件进入法庭审理，审判资源与司法需求已形成尖锐矛盾。在此情况下，另外建立一套针对非法证据排除的审理程序，设立专门的预审法官，用专门程序审理非法证据问题，控、辩双方及有关人员都参与其中，试想当今中国的司法资源是否能承担得起？

其次，我国实行的是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”的原则，也就是通常说的“法院独立审判原则”而不是“法官独立审判原则”。在此原则没有改变的情形下，如果设置专司非法证据排除的预审法官，由其对侦查人员刑讯逼供或以其他非法方法收集的证据进行审理认定并排除，显然不符合法院独立审判原则。

再次，即使在英美国家，并非非法证据问题由法官解决后，就不可以再在法庭上提出而使陪审团获悉。“在法官决定采纳某项证据以后，法庭再将该证据提交陪审团，由陪审团聆讯。在陪审团对证据进行聆讯的时候，一如在法官聆讯中一样，辩护律师仍然可以对证据的合法性提出异议，请求陪审团拒绝使用该项证据。律师的这种做法虽然不会导致证据被排除，但是可能对陪审团衡量证据的证明力产生重要的影响。”10

概言之，我国非法证据排除采取在侦查、审查起诉及审判过程中审查、排除，而不是另外设置专门的预审法官进行审查、排除，是符合我国实际情况的，与现行司法体制也是相适应的。其实，大陆法系国家也是采用这种做法。例如“在德国模式下，被禁止使用的证据虽然不能被法庭作为判决的根据，但是被排除的证据仍然包含在卷宗中，法官通过阅卷已经熟悉了这种不可采的证据的存在。”同时，“德国不实行陪审团制度，法官在审判阶段基于自由心证原则对证据采信问题进行裁量，如果发现非法证据只要直接忽略且不在判决中使用即可，没有必要进行特别的排除。”11可见，在德国非法证据不是在庭前由审理案件的审判人员以外的人进行审查、排除，而是同样由审理案件的审判人员在法庭审理中审查、排除。因此，被认定并被排除的非法证据也是不能作为定案的根据，而不是不能作为“证据”进入法庭审判活动中。相比之下，德国模式较英美模式更接近我国。同时也说明，非法证据的排除模式是多元的，各国应当选择或采取适合自己国情的模式。

第三，我国应当排除的非法证据不仅有犯罪嫌疑人、被告人的供述，还有证人证言、被害人陈述。而国外非法证据排除的对象不包括证人证言、被害人陈述。如前所述，我国尚未采取审判中心主义的诉讼制度，侦查活动取得的证据对后续的审判影响甚大。加上证人、被害人通常都不出庭作证，难以直接对其进行法庭调查，对其作证内容进行交叉询问。因此，实践中侦查机关及其侦查人员非常重视向证人及被害人调查案情并收集书面言词证据。在此过程中，也不乏采用暴力、威胁等非法方法收集证据的情形。因此，我国将采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述也纳入应当排除的非法证据之中。但国外大都实行审判中心主义，凡审判需要，证人、被害人都要出庭作证并接受当庭质证，因此不把他们的言词证据放在非法证据排除的范围之内。

第四，我国不仅重视排除已经形成的非法证据，而且还注意遏制非法证据的形成。国外对非法证据的态度主要是在强化合法收集证据的基础上，重视对已经形成的非法证据的排除。

由于我国司法体制的特殊性，加上在诉讼程序中缺乏排除非法证据的传统和经验，因此，我国对非法证据的态度，不仅重视对已经形成的非法证据加以排除，而且也注意在非法证据形成之前以及形成过程中做好预防、遏制工作。为此，新《刑事诉讼法》第55条规定，在侦查过程中，人民检察院要注意履行侦查监督职责，通过受理有关人员的报案、控告、举报或者审查批准逮捕等途径，发现并调查涉嫌以非法方法收集证据的行为。一旦查证属实，轻者提出纠正意见，构成犯罪的，依法追究刑事责任。应该说这是我国应对非法证据的一个重要特点，也是适应我国司法实际的一项重要举措。

国外法治较为发达的国家，由于在审前程序中实行严格意义上的司法审查制度，法官对侦查活动的制约、控制力度较大，加上其他法律措施譬如犯罪嫌疑人享有沉默权等，其对非法证据的应对措施主要是对已经形成的非法证据通过法定程序加以排除。

以上是我国非法证据排除规则不同于国外非法证据排除规则的主要特点。其实，既然是同样面对非法证据问题，我国非法证据排除规则与国外非法证据规则也有相同或相近之处。譬如并不是对所有非法证据都加以排除，即使是对非法证据态度比较严厉的美国，甚至对非法实物证据的排除也是有例外的。可见，对非法证据排除的范围、对象各国都是有选择、有取舍的。又如，我国与不少大陆法系国家一样，对非法证据“排除”的不是“证据资格”，而是作为定案的依据等。可见，非法证据排除的模式是多元的，应当各取所需。

三、我国非法证据排除规则适用中需要探讨的现实问题

新《刑事诉讼法》明年1月1日就要实施。非法证据排除规则的适用将会遇到不少问题。以下仅就其中三个突出问题予以分析、回答。

（一）我国审判程序的庭前会议中是否应当排除非法证据

新《刑事诉讼法》在完善审判程序方面也迈出了积极的步伐。仅就一审程序而言，不仅实现了刑事程序的繁简分流，在保障公正的基础上力求提高诉讼效率，而且与此相配套，设置了庭前会议。第182条第二款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”从程序法的角度看，这是一个为庭审作准备，以保证正式庭审活动顺畅进行，并提高审判效率的重要举措和制度安排。因此，应将其定性为“庭前会议”或“庭前准备程序”，而不是审理程序或庭审程序。这一点从该规定的第一句“在开庭以前”就足以说明。

但是，由于该规定中提到了“非法证据排除”问题，理论界有的人认为今后非法证据的排除是在庭审前加以解决，以使非法证据被提前排除，没有资格进入正式审判程序。还有人主张主持庭前会议的法官应当与正式审判的法官加以区分。否则，在庭前会议中已接触了解到非法证据的法官就会受到“污染”，影响其在正式审判中公正裁判。其实，这还是受英美法系非法证据排除制度及其规则的影响所致。对此，前文已专门进行分析、回应，在此不赘述。

庭前会议作为庭前准备程序，其目的只有一个，就是为正式庭审做准备。为此参与庭审的主要诉讼主体都要参加，包括审判人员、公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。他们中某一方不参加都达不到庭前准备的目的。其次，既然是庭前准备程序，就要把庭审中可能发生、遇到并且需要事先准备的事项有所沟通、交流，并对有的事项确定下来，即“对回避、出庭人员名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”这里列举的是主要事项并不是全部事项。其中“非法证据排除”事项，主要是审判人员了解当事人和辩护人、诉讼代理人在庭审中是否有排除非法证据的申请，并与公诉人交换意见，就庭上对所涉非法证据的调查范围、方式做出安排，要求各方做好相关准备，以保证庭审开始后不致突然提出非法证据排除问题，使庭审因没有准备而措手不及甚至庭审无法进行下去。

简言之，庭前会议的实质内容就是“了解情况，听取意见”，进而安排好有关庭审事项。即使涉及非法证据排除问题也只是为庭审中非法证据的调查审理做好相关准备，而不是在此程序中决定非法证据的排除问题。这一点从新《刑事诉讼法》第56条、第57条关于非法证据排除问题的有关规定，诸如“法庭审理过程中”、“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中”、“人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况”、“有关人员应当出庭”等规定中就可以反映出来。当然，也不排除有的非法证据问题，在庭前会议上提出后，公诉人做了必要的解释说明，当事人及其辩护人、诉讼代理人能够理解和接受，不再要求在法庭上解决，或者公诉人接受对方意见，撤回原准备提交法庭的证据。

最后还应指出，正是考虑到庭前的准备是为了保证庭审的顺利进行，同时也为了保证当事人在庭审前的阅卷权，新《刑事诉讼法》规定检察机关向法院提起公诉时，应当全面移送案卷材料。这也有利于当事人、辩护人、诉讼代理人可以在庭前会议上就非法证据排除问题提出意见，表明态度。

（二）法庭审判中对非法证据是否应当“先行调查”、先行排除

《非法证据排除规定》第5条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查”。但是，新《刑事诉讼法》在关于非法证据排除问题的法庭审理程序中没有关于对提出的非法证据“先行调查”的规定，只是强调“对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”，“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况”等。那么，今后在法庭审理中是不是还应对涉及非法取得的被告人的供述“先行调查”？

笔者认为，新《刑事诉讼法》没有规定“先行调查”不是疏忽，而是有所考虑加以取舍的。针对涉嫌非法取得被告人供述的调查是一个非常敏感、非常复杂，难度也非常大的问题，不加区别地要求一律“先行调查”会产生很多问题，特别是在一些重大、复杂、指控多人甚至几十人共同或结伙犯罪的案件中，如果硬是要“先行调查”，势必造成法庭审理活动不能正常进行，甚至发生法庭审理秩序的混乱。

此外，还有一个与“先行调查”密切相关的问题，即对“先行调查”的“非法证据”是否先行认定、先行排除？如果做不到，“先行调查”就失去了意义。但是，如前所述，我国目前实行的是“法院独立审判”原则而不是“法官独立审判”原则。在此情形下，法官或合议庭何以有权当庭决定是否属于非法证据以及是否排除非法证据？如果法官或合议庭有权这样做，又是否以及采用何种裁判文书？进而检察机关对于排除决定是否具有抗诉权？相反，被告人及其辩护人对于不排除决定是否享有上诉权？这些问题目前在法律上都没有解决也非常难以解决。在此情形下，“先行调查”又意义何在？因此，可以认为新《刑事诉讼法》是有意舍去“先行调查”的。

尽管如此，不应当认为新《刑事诉讼法》是反对或禁止“先行调查”的。它只是不硬性要求“先行调查”，并不反对或禁止“先行调查”。实际上把是否“先行调查”的决定权交给审判长。由审判长根据案件及庭审具体情况加以定夺。这样处理是符合我国实际情况的，与我国对非法证据排除的是定案根据而不是证据资格也是相适应的。此外，我国审判阶段对非法证据的排除，可以借鉴德国的作法，在对案件实体问题作出裁判时一并对非法证据排除问题作出裁断。这也符合我国当前的司法体制及实际情况。

（三）《非法证据排除规定》与新《刑事诉讼法》的适用与协调

本文开篇就指出，《非法证据排除规定》是我国第一个关于非法证据排除问题的专门、系统的法律文件，标志着我国非法证据排除规则的初步建立，在我国刑事诉讼法制史上具有重要的地位。不仅如此，自2010年7月1日施行以来，它在司法实践中对于如何对待非法证据、如何排除非法证据提供了探索并不断总结经验教训的机会和条件，使我们对非法证据排除问题的复杂性、艰巨性有了切身的感受和体验。同时，也必须承认，由于我们对这项工作缺乏法律传统和成熟经验，再加上我国司法体制的特殊性，一年多的实践也表明，《非法证据排除规定》中的一些具体规定，有的自身还存在一定问题，有的不适应我国的实际情况，需要改进和完善。

正是在这一背景下，同时也是在《非法证据排除规定》的基础上，新《刑事诉讼法》正式确立了我国非法证据排除规则。从新的规定可以看出，其中有些内容基本上是从《非法证据排除规定》中吸收过来的，譬如关于应当排除的非法证据的界定，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人陈述及物证、书证。再如我国排除非法证据的含义是排除其作为定案的依据，而不是证据资格。此外，还有些内容是对《排除非法证据规定》有关规定的发展。譬如在《非法证据排除规定》中有权决定排除非法证据的主体是检察机关和审判机关，新《刑事诉讼法》又增加了侦查机关。又如《非法证据排除规定》只是规定被告人及其辩护人有权提出被告人审前供述是非法取得的，并要求其提供涉嫌非法取证的相关线索或者证据，新《刑事诉讼法》则将主体范围发展为当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请排除以非法方法收集的证据（不限于被告人供述），要求他们应当提供相关线索或者材料而不再是“相关线索或者证据”。

但是，新《刑事诉讼法》正式确立的非法证据排除规则，对《非法证据排除规定》中有的内容没有吸收采纳。譬如前面讲到的“先行调查”的问题。又如《非法证据排除规定》第13条将被告人及其辩护人在法庭上提供的证人证言也纳入“非法证据”的范围和排除的对象，并要求“举证方应当对其取证的合法性予以证明”，但新《刑事诉讼法》规定的应当排除的非法证据针对的都是控方证据，因此要求检察机关应当对证据收集的合法性承担证明责任。

总之，从内容上看，《非法证据排除规定》与新《刑事诉讼法》正式确立的非法证据排除规则，有相同的地方，也有不同之处，从法律效力上如何处理两者的关系，就成为新《刑事诉讼法》生效实施后必须解决的问题。概括起来有以下两种情况：其一，在2013年1月1日新《刑事诉讼法》生效实施前，如果有关机关没有宣布《非法证据排除规定》全部或部分规定失效，那么其继续有效。其二，新《刑事诉讼法》于2013年1月1日生效实施后，如果《非法证据排除规定》没有被宣布失效，那么其与新《刑事诉讼法》有关规定或规定精神相抵触或相冲突的规定自然失效，与新《刑事诉讼法》的规定或规定精神不相抵触或不相冲突的则仍然有效。质言之，《刑事诉讼法》作为国家立法机关通过的基本法其效力远大于司法解释性质的《非法证据排除规定》。

注：

1、8、10参见[英]伊安·卡斯顿：《英格兰和威尔士的非法证据排除规则》，载郎胜主编《刑事辩护与非法证据排除》，北京大学出版社2008年，第136-137页，第137页，第135页。

2关于证据的资格问题参见何家弘、新品新：《证据法学》，法律出版社2008年版，第113-114页。

3证据排除规则还有传闻证据排除规则、意见证据排除规则、品格证据排除规则等。

4有学者曾针对《非法证据排除规定》中的同样规定提出这种观点，参见韩旭：《法证据何以能够排除——对“两院三部”非法证据排除规定的评析》，载卞建林、文晓平主编：《献言建策：刑事诉讼法再修改》，中国人民公安大学出版社2011年，第469页。

5郭志媛：《非法证据如何证明——兼评〈非法证据排除规定〉》，载卞建林、文晓平主编：《建言献策：刑事诉讼再修改》，中国人民公安大学出版社2011年版，第464页。

6此处“特色”一词完全是一个中性词，以表示与国外非法证据排除规则的不同之处，并不含有主观评价的意味。

7大多数国家采用“非法证据排除”的表述，但德国采用“证据禁止使用”或“证据使用禁止”的表述，但实质是一样的。

9郑旭：《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年，第204页。

11参见郑旭：《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年，第203页；TaruSpronken、柴煜峰：《欧洲的非法证据排除规则》，载陈卫东、TaruSpronken主编：《遏制酷刑的三重路径》，中国法制出版社2011年6月版，第25页。

（责任编辑：）

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1005-9512（2013）02-

顾永忠，中国政法大学诉讼法学研究院教授，博士生导师。