代销合同中委托物侵占犯罪的认定要点

2013-01-30舒隽英

中国检察官 2013年14期

文◎李凯舒隽英

［案件速递］

代销合同中委托物侵占犯罪的认定要点

文◎李凯*舒隽英**

编者按：侵占罪的本质在于行为人意图由对委托物、遗忘物、埋藏物的合法占有变为非法所有。对于货币这一特殊的动产而言，其具有占有与所有相一致的特殊性，货币能否成为侵占罪的对象？同属于失去控制的物，如何判断其究竟是遗忘物还是遗失物？类似这些问题既是刑法的研究对象，也是民法需要面对的基础性范畴。另外，侵占罪作为一种告诉才处理的案件类型，尚具有某些程序上的特殊性，如检察机关公诉后，法院认为系告诉才处理的案件，应如何适用程序的问题。本期特约选一组稿件，对侵占罪中的若干实体和程序问题加以研讨。

【典型案例】被告人管某未经工商管理部门登记注册，设立C粮油贸易行（以下简称 C粮行）做大米生意，将某货仓一楼四区1405、1407库位作为仓库，管某任总经理，由其家人协助其开展经营活动。自1997年7月起，A粮油贸易行（以下简称A粮行）即与管某做大米生意，口头约定管某不出本钱，由A粮行发大米到C粮行所在地，自行收货后交管某，由管某根据A粮行确定的指导价并结合市场行情自行销售大米。从1997年7月至1998年1月，A粮行共发价值约900万元人民币的大米给管某（相关货款已返还A粮行）。从1998年2月起，A粮行又将价值为5064676元人民币的大米交由管某代销，扣除管某已付货款及垫付运费等费用，截止 7月 31日管某未及时向 A粮行返还的货款为1680205元人民币，在A粮行的催要下管某出具了一张欠条，并先后返还了25万元人民币给A粮行。

B粮油贸易行（以下简称B粮行）业务员宣某与管某相识后，商议做大米生意，口头约定管某不出本钱，B粮行将大米交由管某代卖，管某提取一定比例的利润。1997年9月B粮行曾发三车大米给管某，金额约为30万元人民币（相关货款已返还B粮行）。1998年6月至7月，B粮行共发四个车皮大米给管某，管某将大米售出后分别于7月5日、10日、20日、8月12日返还货款总计35万元人民币。由于没有得到剩余货款，B粮行的宣某一直代表公司向管某追讨。8月14日，管某便给宣某开具了一张盖有本人名章的某商店票面金额为168870元人民币的转帐支票（经调查，该店原所有人称店面已经转让，其并未申请过账户和支票），并写了一张10万元人民币的欠条。8月17日，因银行反映帐户金额不足，宣某又找到管某，为此管某再次签发了一张同等票面金额的转账支票给宣某，该支票于8月21日再次因账面金额不足被退票。宣某即去管某住处寻找管某，发现管某及其家人已搬家，于是前往公安机关报案。公安机关立案后，于1998年10月23日通过技侦手段将管某抓获。

对于上述事实，被告人管某辩解称未能及时返还货款是因为购货方拖欠货款，其没有非法占有被害人货款的目的。

公安机关经侦查后证实，在管某处没有发现大米购买方的欠款凭证，管某曾反映有若干人拖欠其大米款，但经查并不属实；案发后经多方调查管某亲友均不交代管某及其家人下落，多次联系管某的手机均关机，同时发现管某家中的家具和生活用具均已搬空，后系使用技侦手段才将管某抓获。

一、争议问题

关于本案的性质认定，具有以下四种不同意见：

第一种观点认为，管某的行为系普通的民事违约，只应当承担民事责任。主要理由是：管某及其所有的C粮行是基于与A、B粮行订立的代销合同而为上述二公司代为销售大米，并从中赚取利润的。虽然其实施了怠于返还货款的行为，但这是一种怠于履行合同义务的违约行为，完全可以由权利人通过民事诉讼途径主张权利，获得救济。同时，双方之间存在长期合作关系，尤其是管某曾经成功为A、B粮行成功销售并如期返还了100余万元的大米，且在被A粮行追讨的情况下仍在陆续返还货款。此外，虽然管某目前所列举的几家拖欠米款的单位未被查实，但不排除其确实系因其他人拖欠米款导致无法向A、B二公司返款，对此管某已经提出了辩解意见，在未彻底证实确无他人拖欠米款的情况下，无法达到排除合理怀疑的证明标准。因此，不应当将其所实施的行为认定为犯罪。

第二种意见认为，管某的行为构成合同诈骗罪。主要理由是：管某利用未经合法注册的C粮行的名义与A、B粮行签订合同，并在合同履行过程中，虚构第三人拖欠米款的事实，携带货款潜逃，致使二被害单位的直接经济损失达到了100余万元，其行为符合刑法分则关于合同诈骗罪的犯罪构成要件，应当认定为合同诈骗罪。

第三种意见认为，管某的行为构成票据诈骗罪。主要理由是：被告人管某在与B粮行进行经济往来过程中，冒用其它单位名义向B粮行出具超出支付能力的支票，被发现后再次向B粮行签发超出支付能力的支票，且票面金额高达10余万元人民币，故其行为应当认定为金融票据诈骗罪。

第四种意见认为，管某的行为构成侵占罪。其所实施的行为实质上是对代为保管物非法据为己有，数额巨大，拒不归还的侵占犯罪行为（以下称为“委托物侵占犯罪行为”或“委托物侵占犯罪”）。

二、分析意见

笔者同意第四种意见，试做以下分析：

（一）区分委托物侵占犯罪与普通违约行为的关键在于受托人是否具有非法取得代为保管财物所有权的主观故意

在研究基于履行委托性质合同而产生的委托物侵占犯罪行为时，如何准确认定侵占犯罪与违约行为之间的关系是一个值得关注的问题。单纯从客观行为特征来看，委托物侵占犯罪也同样是一种不履行委托合同中受托人返还义务的违约行为。因为，所谓“违约”是一个含义比较广泛的概念，其基本形态分为不履行、不适当履行、迟延履行和根本违约四种。故有观点认为，委托物侵占行为与违约行为之间是一种责任重合关系，导致同一行为可能同时需要承担民事责任和刑事责任。例如，盗窃行为达到数额较大的标准后即构成犯罪，但不阻碍行为人承担相应的民事责任。笔者认为，虽然委托合同中受托人违约行为确实具有委托物侵占行为的某些客观特征，但这并不等于基于委托合同出现的所有受托人违约行为一经达到一定数额均构成侵占罪。因为违约产生的原因是复杂的，并非所有受托人违约行为都应当为刑法所调整。例如，《合同法》第403条第一款明确规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”显然在这种情况下，无论数额有多大，仍然应当被作为合同纠纷来处理。同时，实践中也有判例表明，即使基于受托人过错产生的违约行为也并非都被作为刑事案件处理。［1］

由此可见，在区分委托物侵占犯罪与违约行为时，不能够单纯从客观方面来考量，而是应当重点关注受托人在实施行为时的主观故意，即受托人有无非法取得代为保管物所有权的故意。具体而言，在委托物侵占犯罪中，受托人具有将合法占有转变为非法所有的故意，基于此种主观故意，其必然会有否定委托人的所有权人身份、宣示自己的所有人身份或阻止所有权人主张自己的权利的行为。具体可能表现为，以所有权人身份处分他人财物、占有他人财物孳息、使用后致使他人财物的价值全部或部分灭失、使用欺骗手段变更持有为所有［2］，以及携带代为保管的财物逃匿致使所有权人无法主张权利等。而在普通违约行为中，受托人仅仅有不履行、不适当履行、迟延履行或毁约的行为，但其并不否认委托人的所有权人身份、不反对委托人主张自己的权利，也即不具有非法取得所有权的主观故意。

本案中，被告人管某在委托人向其追索货款过程中与家人携款外出逃匿的行为，可以充分证实其在主观上具有明显的非法取得货款所有权的故意，且涉案金额巨大。故其行为已超出普通违约行为的范畴，所应当承担的不应当仅仅是民事责任。

需要指出的是，在司法实践中犯罪嫌疑人或被告人为摆脱个人的刑事责任，往往会提出许多辩解理由，如何应对这些辩解、“排除合理怀疑”应当达到什么程度，往往是困扰办案人员的难题。笔者认为，应当强调刑事诉讼法所要求排除的是“合理怀疑”，而非一切“可疑”。因此，“合理怀疑”中的“怀疑”应当是有一定事实、证据基础，并符合逻辑和常识的，而不能够仅仅是一种主观推测或猜想。在本案中，虽然被告人提出了不能履行返还义务的原因是第三人拖欠货款，但是却不能够提供第三人欠款的相关证据，已经提供的若干线索又已被排除，因此基于现有证据查证情况可以认为已经排除了“合理怀疑”。至于是否还有他人拖欠管某货款，在没有出现证据线索或管某未提供出新的线索前，均不能够成为影响案件认定的、需要被排除的刑事诉讼法意义上的“合理怀疑”。同时，在面对行为人的辩解时应当充分结合现有证据以判断其辩解的真实性，而不能够只听犯罪嫌疑人、被告人的一面之词。例如，在本案中行为人举家逃匿的行为就是证实其具有非法取得所有权的有力证据，已经可以有效反驳行为人所提出的辩解理由。

（二）区分委托物侵占犯罪与诈骗类犯罪的关键点在于非法取得所有权故意的产生时间

委托物侵占犯罪的实质是委托人在基于委托关系将财物交付行为人代为占有后（但委托人并无将财物所有权出让的意图），受托人产生了变合法持有为非法所有的故意，并在此种故意的支配下实施了将委托人数额较大的财物据为己有，拒不归还的行为。从犯罪故意产生的时间节点上看，一定是在财物已交付、转移占有之后，且被害人在交付财物时基于一种真实的自愿。而诈骗类犯罪则不然，无论是普通诈骗还是合同诈骗，行为人犯罪故意的产生一定早于财物交付、转移占有之前，且被害人交付财物是基于被欺骗后的自愿交付，即若被害人了解实情则不会交付。因此，区分委托物侵占犯罪与诈骗类犯罪的关键在于通过在案证据所还原的事实，准确认定行为人犯罪故意产生的时间节点。

本案中，当事人之间确立的代为销售大米的协议（或合同）具有委托性质，基于此种合同性质，相对人在合同确立、生效时已完成了财物的转移、占有。同时，现有证据也证实在合同关系确立后，管某和A、B两公司均正常开展过经济活动，且数额同样巨大。因此，现有证据可以证实受托人在取得委托财物时并不具有非法取得所有权的主观故意，因此也就不能够将其行为认定为合同诈骗罪。

（三）判断是否构成票据诈骗罪应当遵循主客观相一致的原则

本案中，管某确有冒用某商店支票的行为，还有向他人开具超出支付能力支票的行为。对于管某的上述行为是否构成票据诈骗罪，笔者认为关键在于正确理解刑法分则条款的含义，并遵循主客观相一致的原则来审查、评价被告人的行为性质。

如果管某的行为构成票据诈骗罪，那么根据《刑法》第194条第1款第3项、第4项的规定，他应当实施了“冒用他人汇票、本票、支票的”和“签发空头支票或者与预留印鉴不符的支票，骗取财物的”行为。但“冒用他人支票”通常是指，擅自以合法持票人的名义使用自己没有支配权的他人票据行为。冒用的对方必须是不明真相的人。［3］然而在本案中，虽然管某使用的是其它单位的支票，但从现有证据证明的情况来看，盖有管某名章的支票并未被银行拒绝受理，也即银行认可了该支票的效力，而商店原所有人关于商店未领取过支票的证言只能证实商店转让前的情况，不能够排除管某在商店转让后通过某种途径取得了合法持票人身份的合理怀疑。因此，现有证据不足以证实管某的行为系刑法分则意义上的冒用他人支票的行为。同时，根据《刑法》第194条第1款第4项的规定，行为人签发空头支票应以骗取财物为目的，而本案中结合现有证据可以认定管某签发空头支票的主要目的是为了拖延返还货款，而非骗取财物，因为此时财物已在管某的实际控制之下，因此管某的行为并非刑法意义上的签发空头支票行为。综上，根据主客观相一致的原则，管某的行为不构成票据诈骗罪。

（四）认定代销合同履行过程中针对货款实施的委托物侵占犯罪，其关键在于判断双方当事人之间是否存在委托关系，行为人是否具有代为保管责任，是否具有非法取得货款所有权的故意和行为

1.双方当事人之间应当存在委托关系。委托物侵占犯罪所侵犯的法益有二，一是财物的所有权；二是委托关系。［4］因此，当我们判断代销合同关系中是否存在委托物侵占犯罪时，首先应判断双方当事人之间是否存在委托关系，也即侵占罪所侵犯的法益。而这又需要我们准确界定代销合同的法律性质。通常认为，商品代销是指代销人接受他人委托，以委托人或自己的名义为他人买卖货物的行为。其法律特征有二：一是基于委托关系而成立；二是受托人对货物取得临时占有，货物所有权并不转移给代销人，以此区别于买卖合同。代销合同作为一种无名合同，其与《合同法》规定的行纪合同最相类似，均以委托作为其基础法律关系。在代销合同中，代销人正是基于此种委托关系而取得对货物的占有（而非所有权），且此种委托关系的存在贯穿于代销行为的全过程，始于财物交付，终于货款返还。

本案中，管某做生意不出本钱，被害人发大米到C粮行所在地后再交给管某销售，并确定好指导价或底价，之后由管某根据给定的价格自行定价出售，因此管某与被害人之间存在委托关系。

2.行为人对被侵占对象应当具有保管职责，并具有非法取得货款所有权的主观故意和客观行为。在代销合同关系中，受托人对代售商品具有代为保管职责是毋庸置疑的，对此《合同法》第416条规定：“行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。”那么，受托人是否可以基于代销行为取得对货款的代为保管职责呢？答案也是肯定的。根据《合同法》第404条的规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”换言之，在代销合同中受托人有返还、转交货款的义务（通常代销合同中会对返还期限作出约定），那么在履行完毕转交义务前，也就必然会产生对作为货币形式存在的货款的保管义务。但需要注意的是，由于货币存在转移占有即发生所有权转移的特殊性［5］，因此，我们不能单纯以受托人是否在保管期间实施过挪用、处分货款行为作为是否构成委托物侵占犯罪的依据。而是应当关注三个问题：一是合同约定的货款返还期限是否已经届满（如果双方没有约定的话，可以将委托人第一次索要货款等合理时间点设定为货款返还期间届满日）；二是受托人是否确实取得了代销商品的全部或部分货款；三是受托人是否有非法取得货款所有权的主观故意和客观行为，即非法占为己有、拒不归还的故意和行为（具体行为表现前文中已经述及，在此不再赘述）。同时，笔者认为“非法占为己有”与“拒不归还”两个条件之间不应当是“且”的关系，而应当充分认识到后者是对前者的补充说明，即是否是“非法据为己有”往往要由“拒不归还”的行为来加以证明。

本案中，现有证据可以排除管某没有及时收到货款的合理怀疑，且A、B二公司曾经多次向其主张权利（可以视为履行期限已经届满），但管某通过出具借条、空头支票等方式拖延返还货款，后甚至做出举家逃匿的行为，上述客观表现应当视为是拒绝归还行为的具体表现，由此可以证实其在主观上具有非法取得所有权的故意。综上，管某的行为应当认定为委托物侵占犯罪。