论民事审判监督置换为民事诉讼法律监督司法规律的法制归位（上）

文◎周平

论民事审判监督置换为民事诉讼法律监督司法规律的法制归位（上）

文◎周平*

一、民事诉讼法律监督的层次解析

民事诉讼法律监督的体系化的构筑是建立在监督权力运行的结构价值区位要义基础之上的，属于法律监督权的“顶层设计”。第一层级立法价值设计——法律监督。从宏观法律监督的涉围上看，具有广域性：即法律监督制度应当建立在不同的层面上，最高层面应是建立权力监督机制、第二层面应是建立公益诉讼监督机制、第三层面才是普通诉讼监督机制。其狭义性表现为：理念、诉讼价值取向、诉讼功能效率。从微观法律监督的主体上看，具有多元化的联动性：法律监督的轴心主体是无可置疑的法定的检察机关；而，辅助主体即：审判机关、公安机关、其他行政执法机关因自身权能的内部制约机制的附随性质以及因法律监督而形成的依法纠正的责任义务；其法律监督的效能的出现离不开被法律监督的主体的配合；故，现代法律监督主体的单一性有明显地向多元化法律监督主体扩容的效能趋向；以此保障法律监督公正目标的实现。从法律监督的路径和方式上看，由狭窄的抗诉手段向全方位、多渠道拓展即：违法纠正权、检察建议权、调查取证权、更换承办人、涉及违法、犯罪的侦查权等；据此，要突破民事诉讼检察监督的困境，中国人民大学教授汤维建提出必须要实行制度化转换型战略：一是监督理念上由传统型的对立监督、实体监督、绝对监督向现代型的协同监督、程序监督、相对监督理念转变；二是监督的范围上由有限监督向全面监督转变；三是监督的客体由实体监督向程序监督转变；四是监督的重点由审判性监督向诉权性监督转变；五是监督的方式由一元性向多元性转变；六是监督的始点由诉后向诉中转变；七是监督的规模由个案型向类案型转变；八是监督的幅宽由诉讼监督向社会监督转变。

第二层级是司法价值权能设计——检察监督。检察机关法律监督职责的履行是依托检察权的具体运用而实现的；因此，法律监督是检察机关的本质属性和法律定位；检察权的行使不是法律监督权的变异，或另外植发的检察权能，而是与其同质的权能的具体化，所以，法律监督不是检察监督的上位概念；检察监督也非法律监督的下位概念；系不同概念而独立存在的同位级的概念属性。

第三层级是运用检察权能价值设计——监督范畴。鉴于检察监督的原立法设计是以审判监督为立法要义的，故，此次民诉法的修改在固有监督权能——审判监督的基础上实现了向前、向后两个维度的依法有效延伸，检察监督以审判监督为中心向前延伸的涉围涵盖了：诉求确认监督、诉讼受理监督、驳回起诉监督、案件管辖监督、诉讼收费监督、诉前财产保全、证据保全监督、诉讼异议审查监督、庭前诉讼调解监督等。检察监督以审判监督为中心向后延伸的涉围涵盖了：庭中、庭后诉讼调解监督、民事案件裁判升效后以及非诉案件的执行监督等。“检察监督权与审判权的关系与资源配置，其本质上乃是利用公权力对公权力实施制衡和制约的问题。”

第四层级是法律应用价值设计——适用性监督。民事案件的诉讼审查涉及实体、程序双渠道审查的分立与合并，从一般意义上讲，诉讼过程监督侧重于程序性监督；而诉讼结果的法律监督则侧重于实体性监督。上述两个取向的法律监督既共存又互补。其中，实体性审查囊括了五大要素：一是诉求的归类，即初判为确认之诉、给付之诉、变更之诉等；二是诉讼案由的法律定位；三是案件事实的确认和案件证据采信，适用证据规则主义；四是法律条文和法律原则以及司法解释适用的准确性；五是裁判结果的说理性又称裁判结果释明性。程序性审查的必要元素：一是案件管辖的合法性审查（包括管辖异议的审查以及双方当事人诉前达成书面仲裁协议的诉讼排除性审查）；二是对“恶意诉讼”的审查和起诉条件是否适格性的审查（包括公益诉讼主体资格的审查）；三是诉讼期间、诉讼时效条件的满足；四是庭前程序审查性的选择（包括督促程序、支付令程序的审查）；五是审判人员自行回避与法定回避决定的审查；六是庭前诉讼调解合法性审查；七是当事人向法庭提交证据签收程序和当事人举证失权后的排除性审查；八是“小额诉讼”标的审查以及简易程序转普通程序条件性审查；九是庭审公开的审查、合议庭组成人员合法性审查、庭中、庭后诉讼调解的依法审查、裁判文书法律适用和裁判结果的依法审查；十是对法院错误的判决、裁定、违法的调解书实行依法抗诉、对审判程序中审判人员的违法行为依法履行调查核实权、检察建议权。第五层级是公权力制约价值设计——控制监督。检察系统内部的监督要求：“监督者更要接受监督”的理论告诫我们：“任何权力会被滥用”，因此，检察职能的依法履行与检察权的合法行使是一对矛盾体；依据“权力控制学说”，对检察权实施的合法性的监督从以下三个方面展开：一是诉讼法律监督的涉围的法定性。诉讼法律监督的范围不可恣意扩大和缩小，扩大就是越权；缩小就是失职；对高检院经人大常委会授权并备案颁布的有关检察权行使的规制各级检察机关必须严格执行。二是依法实行抗诉的载体或对象仅限于已经生效的各类民事判决、裁定、调解书。民事判决是法院基于民事审判权对当事人的实体争议或实体权利作出的具有法律约束力的结论性判断。故，凡判决具有实体性内涵，是对当事人诉讼请求支持与否的结论性判定，对双方当事人和法院具有强制性的既判力；据此，对错误的民事判决是检察监督的重点（包括原告与案外人恶意串通侵害权利人实体利益、子虚乌有的虚假诉讼、对案件事实认定倒错、采信伪造、虚构证据、未依法采用证据规则、适用法律明显错误，导致的实体判决错误）。民事裁定是指法院为处理民事诉讼中的各种程序性事项所作出的具有法律约束力的结论性判定。其特点是：第一，解决案件的程序性事项；第二，对同一案件可以先后作出多个用于不同程序性事项的民事裁定；第三，除不予受理的裁定、对管辖权有异议的裁定、驳回起诉的裁定依法可以上诉的一审裁定以外，其他一审裁定均为不得上诉的裁定。第四，除法定的十种裁定形式外，未尽事宜通过兜底条款予以解决。鉴于《民事诉讼法》对第14条款的修改即“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”因此，最高法院有关对民事诉讼过程中和执行过程中作出的裁定排除检察机关抗诉的规定，因修正后的民诉法的生效而废止。这是因为，基本法的效级高于司法解释的效级；司法解释的规制不能抵触基本法的规制。涉及废止的最高人民法院发布的司法解释为：最高人民法院《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》、最高人民法院《关于检察机关对先于执行的民事裁定提出抗诉的人民法院应当如何审理的批复》、最高人民法院研究室《关于人民法院不受理人民检察院就移送管辖裁定提出抗诉的答复》、最高人民法院《关于人民检察院对撤销仲裁裁决的民事裁定抗诉人民法院应如何处理问题的批复》、最高人民法院《同一人民检察院对抗诉启动再审后法院予以维持的裁判不得再行抗诉》、最高人民法院《不接受人民检察院对人民法院生效民事判决提出暂缓执行的建议》以及《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第14条的相关规定：“人民法院依照民事诉讼法规定的特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件；人民法院已经决定再审的案件；以调解方式审结的案件；涉及婚姻关系和收养的案件；当事人撤诉或者按撤诉处理的案件；执行和解的案件；原审案件当事人在原审裁判生效二年内无正当理由，未向人民法院或人民检察院提出申诉的案件；同一检察院提出过抗诉的案件和最高人民法院司法解释中明确不适用抗诉程序处理的案件，人民检察院提出抗诉的，人民法院不予受理。对不予受理的案件，人民法院应先同人民检察院协商，请人民检察院收回抗诉书撤案；检察院坚持抗诉的，裁定不予受理”。法院诉讼调解：是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，解决纠纷的活动。人民法院诉讼调解应当坚持的原则是：自愿的原则、合法的原则。违反上述原则进行的诉讼调解既是违法调解，其法律诉讼效力归结为无效。诚然，法院的诉讼调解贯于审理民事案件的始终，是诉讼活动的重要的组成部分，修正后的民诉法将诉讼调解书纳入法律监督的序列，对违法调解实行检察监督——依法提出书面抗诉，完善了诉讼监督的法律体系，据此，最高人民法院《关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》随之失效。三是检察机关对民事诉讼法律监督的方式：无外乎是对错误的判决、裁定、调解书的抗诉程序；检察建议程序（检察建议的法律效力不是应然的启动再审程序）；纠正违法程序、建议更换承办人程序、调查核实程序、法律追究程序等。第六层级是效率价值设计——评估监督。对民事诉讼活动的法律监督要式的评估，关乎检察监督的效能，从一般意义上讲涉及三个维度考量：一是抗诉程序的合法性和抗诉结果的改判率；二是民事诉讼法律监督的多元化模式竞合的恰当性选择和法律效果、社会效果、政治效果的有机统一；三是民事诉讼法律监督过程中对违法、犯罪案件的依法查处的震慑性、遏制性、教育性、防范性功能的诉讼全程覆盖。

二、民事诉讼法律监督的症结破解

民事诉讼法律监督不是狭义的审判监督，其监督的范畴涵盖了庭前审查监督、庭审诉讼监督、诉讼调解监督、诉讼执行监督。所谓民事诉讼监督是民事案件介入诉讼程序后而形成的法律检察监督；此外，法律检察监督除诉讼监督以外，还应然性的包含了非诉法律检察监督，如：行政机关行政执法行为合法性的监督、国家利益、社会公共利益受到侵害的诉前法律监督即督促起诉、支持起诉等，特别引起注意的是对国家利益、社会公共利益受到侵害后，检察机关穷尽所有的救济手段，仍未凑效的，检察机关根据法律的规定，依法启用公益诉讼起诉权。

（一）公益诉讼的法律定位及制度设计和检察监督的法律责任义务。修改后的民诉法对公益诉讼的立法设计完成了公共权益的司法保障体系的社会价值认同及取向。“公益诉讼”是与“私益诉讼”相对应的诉讼方式。“公益诉讼”的内涵可以概述为：就是当国家利益、社会公共利益受到侵害时，根据法律的授权，由法律规定的机关和有关组织向人民法院提起诉讼的强制性、制度性规范。公益诉讼制度的立法设置颠覆了传统的私益诉讼的“诉讼条件原告适格理论”和“直接利害关系理论”的束缚；与其有明显的诉讼特质区别：一是公益诉讼的保护的客体或对象是国家利益和社会公共利益，具有公益性和广域性；而私益诉讼保护的客体或对象是公民、法人、其他组织的合法权益，具有针对性和特定性。二是公益诉讼的原告是法定的、授权的国家机关和组织；与侵害的结果没有直接的利害关系，存在着间接地职责义务上利害关系；换言之，公益诉讼的主体在实体上关联法律意义上的利害关系，而非事实上的利害关系；公益诉讼的提起是法定的职责义务的要求和履行，采取了“国家干预主义”原则；而私益诉讼的原告一定是民事纠纷中的一方当事人，与对方当事人有法律意义上的利害关系。三是公益诉讼是当然性的诉讼程序制度，一旦起诉法院不应当发生“不予受理”、“驳回起诉”、“驳回诉讼请求”的裁决；而私益诉讼在庭前审查阶段，法定要求法院对原告是否适格？是否属于受理范围？是否符合起诉条件？必须进行严格的诉讼庭前审查。

检察机关是国家法律的监督机关，其重要的标志是：“法律忠实的捍卫者”和“国家、公共利益的维护者和守护者”。据此，检察机关是当然的公益诉讼的合格主体。检察机关作为当然性的公益诉讼主体不是我国独创的，具有深远的域外法系诉讼理论渊源：英美法系国家认为：主张公共利益提起诉讼，可以是授权的公共官吏即检察总长。法国是民事检察制度的发祥地。1976年法国《新民事诉讼法典》第13编专门规定，检察机关以原告身份提起民事公益诉讼，并且明确了二种情形：一是法律专门规定；二是为了维护公法秩序。德国民事诉讼法规定：检察机关作为社会公共利益的代表，对涉及诸如……重大环境污染案件、重大侵犯消费者案件第可提起或参与民事诉讼。俄罗斯等独联体的国家2002年实行的《民事诉讼法典》中，进一步保障和明确了检察机关作为原告提起民事公益诉讼的权利。由此不难看出，检察机关提起公益诉讼或参与公益诉讼从诉讼规律而言具有普适性、职能性、必要性，是不以人们的意志为转移的客观司法诉讼规律。

检察机关提起公益诉讼或参与公益诉讼的司法要旨：一是履职的有限性。根据修改后的民事诉讼法第五十五条的规定，检察机关只能对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，向人民法院提起诉讼；对损害非社会公共利益的私法益不属履职范围，反之，即为侵权或违法，因为，纯粹私法益的维护是当事人诉讼权利的范畴，其权利行使具有实体权利和诉讼权利的处分权和选择权。二是公益诉讼主体的法定性。民事诉讼法规定，提起公益诉讼的主体仅限于法律规定的机关和有关组织，检察机关源于“公益的守护人”理论和“法律监督机关”的宪法定位是应然的和实然的公益诉讼主体；此外，法律规定的机关还应当包括具有行政执法权、行政管理权的相关行政部门；有关组织特指各类公益保护组织。三是公益诉讼的滞后性。检察机关对公共权益的司法保护的前提是，在公共行政机关或公益保护组织懈怠履行职责、相悖履行职责、放弃履行职责、不能履行职责时，一种补救性、辅助性、替代性的维护公益的手段。

检察机关提起公益诉讼的程序拟制。一是受理公益诉讼案件的来源：第一，对行政执法机关不作为、乱作为以及作为后导致的国家利益、公共利益的损害，而引发的公益诉讼案件。第二，国家各级权力机关和上级检察机关依职权交办的各类公益诉讼案件。第三，检察机关在履行、参与社会管理创新过程中或在依法行使法律监督职能过程中发现的公益诉讼案件。第四，社会公众媒体、公益保护组织提供的公益诉讼案件线索。二是检察机关受理公益诉讼案件的涉围：第一，污染环境、破坏公共资源，情节严重的违法行为。第二，危害不特定多数人生命、健康安全，在一定的行政辖区内引发恐慌或已造成严重后果的食品安全案件、药品安全案件、医疗器械安全案件。第三，侵害众多消费者合法权益的案件。第四，造成国有资产流失严重的案件（包括低价抛售国有资产、低价评估国有资产、低价配股国有资产）。第五，其他侵害公共利益所引发的公益诉讼案件。三是检察机关启动公益诉讼程序的法定称谓：以国家公益公诉人的身份参加诉讼。其理由是：检察机关是宪法和民事诉讼法确立的法律监督机关，依法享有检察监督权，故，其是当然的国家利益和公共利益的依法维护的主体之一；公益诉讼案件的取证和事实调查，检察机关具有法律赋予的诸多权能，公益诉讼案件的提起凸显了公诉意义的特质。四是公益诉讼案件的诉讼程序设置。第一，适用二审终审制的普通程序进行审理。其原因是：公益诉讼案件涉及面广、查证事实复杂困难，不宜适用简易程序审理；其审判的组织形式为合议制；在诉讼活动中，因国家利益、公共利益检察机关不能随意让度，故，公益诉讼不适用诉讼调解和诉讼和解。第二，检察机关提起公益诉讼没有正当的、合法的理由不得撤诉。这是因为，检察机关只有积极维护国家利益、公共利益的法律责任和义务，而不具备肆意处分实体公益的权能；由于事实认定错误、法定证据未达确实、充分的诉讼标准，即说明公益诉讼起诉发动不适格，据此，以法院判决败诉为案件终结。假若检察机关在公益诉讼中自行撤诉，依据“一事不二理”的民事诉讼原则，对公益的法律保护的效能将归于零点。第三，在公益诉讼过程中，被告不能提出反诉，因为不存在反诉的条件和理由。所谓反诉是指，本诉的被告以本诉的原告所提出的旨在抵销、吞并或排斥其诉讼请求的独立的反请求。故，公益诉讼中的反诉没有对抗本诉的前提。五是公益诉讼时效期间的界定为二年。鉴于公益诉讼保护对象的特殊性、涉围的广域性、利益的重大性、案情的复杂性，调查取证的困难性，决定了对该类案件的诉讼时效期间为较长期间定位，且不宜超过民法通则诉讼时效期间的上限。

*新疆生产建设兵团人民检察院副检察长［830011］