食品监管渎职罪问题研究

文◎杨新京 黄福涛 余作泽

食品监管渎职罪问题研究

文◎杨新京*黄福涛**余作泽***

*国家检察官学院教授，本文系国家检察官学院2012年度科研基金资助项目《食品安全犯罪研究》节选［102206］

**北京市朝阳区人民检察院［100026］

***北京市朝阳区人民检察院［100026］

《刑法修正案（八）》自2011年5月1日正式实施以来，各地在查办食品安全犯罪方面取得了很大的进展，一些不法奸商在食品生产、销售过程中，添加瘦肉精、超量使用亚硝酸钠、勾兑地沟油等案件纷纷被媒体瀑光，一些犯罪分子也受到了应有的惩罚。但作为对食品安全负有监督管理职责的国家机关工作人员，在食品监管过程中，滥用职权或玩忽职守，导致发生重大食品安全事故，却鲜有被查办的案例。对于一个已经生效的法律，在司法实践中存在着渎职犯罪的事实，却难以办理，这就需要对本罪在认定过程中存在的一些问题进行分析。

一、食品监管渎职罪的罪名问题

我国刑法分则中的罪名，主要来自于两个方面：一是来自于刑法条文的明文规定，如刑法第382条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条受贿罪等，但像这样法条明文规定的罪名很少；二是来自于两高的司法解释，即两高通过发布司法解释的方法对分则中每个条文下有几个罪名，每个罪名的具体名称予以确认，如刑法第114条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪。可以说，刑法分则中的绝大多数罪名都是通过这一方法确认，并在司法实践中运行的。2011年2月25日，全国人大常委会通过《刑法修正案（八）》，增设刑法第408条之一，该条规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”同年4月28日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》，正式将第408条之一确定为食品监管渎职罪。因此，本罪的概念也就由此而生。即：食品监管渎职罪，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。

根据这一概念，可以看出，食品监管渎职罪的主观方面，既有滥用职权，又有玩忽职守，即故意和过失包含在了同一罪名之中，这与以往两高对分则中的故意犯罪和过失犯罪分别定罪的原则不一致。我国刑法分则中规定的452个罪名（截止到《刑法修正案（八）》为止），如果按照犯罪主观方面来分类，可以分故意犯罪和过失犯罪两大类，并且全部都是各自分开单独定罪的。如普通刑事犯罪中的故意杀人罪（第232条）和过失致人死亡罪（第233条）；故意杀害罪（第234条）和过失致人重伤罪（第235条）；在分则第九章国家机关工作人员的渎职犯罪中更是如此，如：滥用职权罪和玩忽职守罪（第397条）；故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪（第398条）；私放在押人员罪和失职致使在押人员脱逃罪（第400条）；商检徇私舞弊罪和商检失职罪（第412条）等等。犯罪主观方面的不同，显示了行为人主观恶性的大小，并依此区分为不同的罪名和规定不同的刑罚力度，体现了罪责刑相一致的原则。但两高这次笼统地将第408条之一概括为同一个罪名，即食品监管渎职罪，也就为之后的查办工作带来了问题。尽管有学者认为，食品监管渎职罪不再按主观故意和过失区分罪名，对检察机关起诉罪名更有利，避免了过去时有检察机关以滥用职权罪起诉，审判机关却以玩忽职守罪定罪的情况发生。［1］但笔者认为，即便是使用同一个罪名，也仍然需要认定行为人在主观方面到底是出于故意还是过失，如果是故意，说明行为人主观恶性严重，对其的惩罚力度就要加大；如果是过失，说明行为人主观恶性较小，对其的惩罚力度应当适度降低，在危害后果的立案标准上，也应比故意犯罪较低。此外，检察机关公诉部门的出庭检察官，在法庭辩论阶段，也要根据犯罪事实分析被告人为何会犯罪，并告诫在相同职位上的其他国家机关工作人员和社会公众，今后应避免同样情况再次发生，从而起到一般预防的作用。所以，笔者认为，食品监管渎职罪不分故意和过失，不分危害后果大小，笼统地用同一个罪名去认定，违背了故意犯罪与过失犯罪应分别定罪的原则，不利于惩治和预防食品监管渎职犯罪，而是应根据罪过和危害后果的不同分别定食品监管滥用职权罪和食品监管失职罪两个罪名较好，建议两高以后在司法解释中对其纠正。

二、食品监管渎职罪的犯罪主体

食品监管渎职罪的犯罪主体，是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。《食品安全法》（2009年6月1日起施行）第5条第2款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”因此，具体来说，食品监管渎职罪的犯罪主体主要是县级以上的卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门中负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。

食品安全是一项系统工程，上述五个部门要各司其职，各担其责。根据国务院《关于进一步加强食品安全工作的决定》（2004年9月1日）的规定：“按照一个监管环节由一个部门监管的原则，采取分段监管为主、品种监管为辅的方式，进一步理顺食品安全监管职能，明确责任。农业部门负责初级农产品生产环节的监管；质检部门负责食品生产加工环节的监管，将现由卫生部门承担的食品生产加工环节的卫生监管职责划归质检部门；工商部门负责食品流通环节的监管；卫生部门负责餐饮业和食堂等消费环节的监管；食品药品监管部门负责对食品安全的综合监督、组织协调和依法组织查处重大事故。按照责权一致的原则，建立食品安全监管责任制和责任追究制”。这些规定，为检察机关查办食品监管渎职罪提供了法律依据。

检察机关在办理本罪时，还需要注意的是，食品安全法中规定的本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门，不仅包括县一级，也包括县的派出机构，即乡、镇一级承担食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。

此外，根据全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》（2002年12月28日），对那些虽不是国家机关工作人员，但“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。深圳市宝安区人民检察院去年办理的协管员卜某食品监管渎职案，就是一个很好的典型。［2］

三、食品监管渎职罪的因果关系问题

渎职犯罪中因果关系的确认，历来是认定的难点之一，食品监管渎职罪也不例外。《食品安全法》第75条规定：“调查食品安全事故，除了查明事故单位的责任，还应当查明负有监督管理和认证职责的监督管理部门、认证机构的工作人员失职、渎职情况。”该条规定说明食品安全事故的发生，固然与生产者、销售者有关，但负有监督管理和认证职责的监督管理部门、认证机构的工作人员也具有不可推卸的责任。结合刑法第408条之一，当负有监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，就要追究其刑事责任。由于食品安全事故的发生，与生产者、销售者以及负有监督管理职责的国家机关工作人员均有关系，因此，需要对事故的原因、结果和各自的责任进行厘清。

首先，食品安全事故发生的直接原因，是生产者、销售者生产、销售了不符合安全标准的食品 （刑法第143条），或者是有毒、有害的食品（第144条）。对于生产、销售不符合安全标准的食品，只要“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”（危险犯），即构成生产、销售了不符合安全标准的食品罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；如果“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；如果“后果特别严重的”（结果犯），处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。对于生产、销售有毒、有害食品的，只要实施了该行为，即便危害后果还没有发生，也构成犯罪既遂（行为犯），处五年以下有期徒刑，并处罚金；如果 “对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；如果“致人死亡或者有其他特别严重情节的”（结果犯），处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

其次，食品安全事故发生的间接原因，是负有监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果。即：危害结果的发生，与负有监督管理职责的国家机关工作人员的行为之间，具有间接的因果关系。负有监督管理职责的国家机关工作人员，如果他们尽职尽责，正确地、合法地履行了他们的监督管理职责，食品安全事故就能最大限度地避免，使人民群众免受其害；或者即便最终因为各种原因未能避免，但负有监督管理职责的国家机关工作人员也因为已经履行了自己的职责，而可以免责。但是，如果负有监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权，不该管的乱管，该管的不管；或者是收受财物，为生产者、销售者谋取利益；或者因生产者、销售者是自己的亲友，而睁一只眼闭一只眼；或者是懈怠职责，不闻不问等等，因而导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，就构成食品监管渎职罪。

这里需要注意的是，生产、销售不符合安全标准的食品罪，只要存在“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”危险，即使还没有发生危害后果，也照样构成犯罪；而生产、销售有毒、有害的食品罪，无论危害后果发生与否，都不影响犯罪的成立。但食品监管渎职罪则不同，“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”，是本罪成立的必备要件，即：负有监督管理职责的国家机关工作人员，不仅要有滥用职权或者玩忽职守的行为，而且还要有发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，才能构成本罪。如果即便存在滥用职权或者玩忽职守的行为，但未发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，是不能认定构成犯罪的，这也是食品监管渎职罪案件较少的原因之一。

四、食品监管渎职罪的立案标准问题

自2011年5月1日《刑法修正案（八）》生效以来，与公安机关办理的生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪的案件相比，检察机关办理的食品监管渎职罪案件并不多，一个重要原因就是食品监管渎职罪的立案标准迟迟没有公布，使基层检察机关反渎职侵权部门办理案件时，缺少认定标准，而无法办理或者改用滥用职权罪或玩忽职守罪等其他罪名办理，也在一定程度上影响了对本罪的办理。

近日，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释 （一）》（2013年1月9日起施行），该解释第1条对刑法第397条滥用职权罪、玩忽职守罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的认定，作了具体的规定。与此同时，该解释第9条还规定：“负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处”。解释（一）再次强调了对食品监管渎职罪应当从严惩处。但存在的问题依然是：没有明确的立案标准。尽管《食品安全法》第99条对“食品”、“食品安全”、“食源性疾病”、“食物中毒”、“食品安全事故”的含义已作了解释，但对刑法第408条之一食品监管渎职罪中的 “导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”，以及“造成特别严重后果的”含义，究竟应如何认定，还需要等待两高解释（二）的出台。笔者认为，在《刑法修正案（八）》已经生效的情况下，检察机关不应因没有立案标准而停止办案，可以参照刑法第397条滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准。这是因为，渎职犯罪的罪名尽管会有所不同，但对造成的危害后果的认定方面差别并不大，只要是造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者造成经济损失30万元以上的，都无疑构成渎职犯罪。去年以来，深圳市宝安区人民检察院，南京市建邺区人民检察院办理的食品监管渎职案件都是很好的案例。［3］同时，也期待两高 《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》尽早出台。

注释：

［1］参见李忠诚：《论食品监管渎职罪》，载《人民检察》2011年第15期，第15页。

［2］2名执法者收受贿赂为非法屠宰场通风报信均获刑，中国质量新闻网，2012年8月7日。

［3］南京“瘦肉精”渎职系列案涉案4官员分别获刑，中新网，2012年4月6日。