法官民事自由裁量权不当行使之检察监督

■路志强 (甘肃省人民检察院检察长)

法官民事自由裁量权不当行使之检察监督

■路志强 (甘肃省人民检察院检察长)

法官自由裁量权是指法官在审理案件过程中，针对案件的实际情况，在法律规定范围内或在法律规定不全面、不明确的情况下，遵循公平、正义的价值目标，结合立法精神、法律原则、法学原理、民事政策和习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的事实认定、证据采信、法律适用、案件裁量做出理性判断的权力①陈业成:《论民事审判中法官自由裁量权的正确行使》，http://jcy.yantai.gov.cn。。自由裁量权作为缓和与消弭法律规范的僵硬与现实生活的灵活性之间矛盾的有效手段，是实现裁判公正的重要途径②樊崇义:《诉讼原理》，法律出版社2003年版。。赋予法官民事自由裁量权对于保障民事案件的审判公正与效率、实现司法公正、构建和谐社会发挥着重要作用，但其不当行使也将使法律的权威性和司法公信力受到影响。因此，正确认识法官民事自由裁量权存在的必要性，研究如何通过检察监督规范法官民事自由裁量权的行使，使严格的监督机制与发挥法官的主观能动性相互协调，是当前规范法官自由裁量权的重要内容。

一、法官行使民事自由裁量权的必要性

民事审判中的自由裁量权是法官客观上所拥有的一项权力，是民事审判权的具体表现，在民事审判活动中具有十分重要的作用。当今世界各国，无论是以判例法为主体的英美法系国家，还是以成文法为主体的大陆法系国家，对法官自由裁量权的客观存在性都是肯定而无质疑的③王兵:《法官自由裁量权的程序控制》，中国政法大学博士学位论文。。

(一)法律解释和法律推理的需要。规范是静止的，而事实是动态的，要把静态的规范和动态的事实结合起来，必须要进行法律适用和法律解释。“由于法律规范和社会现实之间的距离，使得法律解释和法律适用过程不可能是一个对号入座的简单过程，而是一个创造性的过程。④〔德〕罗伯特·阿列克西:《法律论证理论—作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版。”因而正如德国法学家阿历克西所认为的那样，在法律适用的过程中，不可能仅仅通过概念的计算和三段论的逻辑推理就能作出判决，原因就包括了“规范之间有可能发生冲突”、“可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范来用于调整。⑤梁慧星主编:《民商法论丛》，法律出版社1995年版。”民事审判活动是法律的适用过程，它的顺利进行离不开法官的法律解释和法律推理。对同样的案件事实法官之所以会得出不同的结论，就是因为其根据经济社会的发展变化，对法律的理解也会随之不同，而法官对法律的解释正是其对案件的一种自由裁量。自由裁量在法律推理过程中同样必不可少，法官对于案件的裁判过程是一个法律推理过程，法律推理贯穿于民事审判活动始终，它既是法官行使自由裁量权的过程，也是法官行使自由裁量权的手段。当出现法律漏洞和盲区时，更需要法官对既有法律规范的创造性理解，以期获得可供适用的法律规范，达到事实与法律相结合的目的。因此，赋予法官自由裁量权是法律解释与法律推理的需要。

(二)平衡法的价值冲突的需要。法的价值是法具有的能够满足人类某种需求的属性。法对人类需求的满足是多方面的，大致包括:自由、公平、正义、秩序、安全和效率等，但法律不是万能的，很难同时满足各种不同的价值需求，一些价值之间甚至相互抵触，如自由与秩序、公平与效率之间的矛盾就难以调和⑥陈伟钢:《法官民事自由裁量权不当行使之检察监督研究》，上海市人民检察院局域网。。因此，在法的适用过程中对于法的某些价值就必须依据价值权衡和利益平衡原则进行必要的取舍。换言之，有些法律争议，是在衡量不同处理方式的利弊得失的基础上，按照特定的价值取向作出的趋利避害的选择⑦〔英〕洛克:《政府论 (下篇)》，转引自佐藤功《比较政治制度》中译本，法律出版社1987年版，第29页。。当然，这种选择通常是在特定的制度框架内作出的，制度框架本身是作出决定的背景依据，但仅仅有框架还是得不出确定的唯一答案，即使依据特定的制度框架实行，有时也得出不同的答案，这时就需要在不同答案之间进行鉴别和选择。这种得出答案的过程，既是一个协调法律价值冲突的过程，也是一个法官行使自由裁量权的过程。因此，赋予法官自由裁量权，能使司法者在面对不同的价值时能够对个案中的具体情形予以充分考量，能够在一定程度上弥合甚至消除不同价值目标之间的冲突。

(三)缓解普遍正义与个别正义矛盾的需要。正义是法律追求的终极价值目标。法律规范是社会整体意志的体现，代表的是社会的普遍利益。法律是对复杂的社会关系的高度概括与抽象，这使得法律只能够注意到其适用对象的一般性而忽视其特殊性。然而，现实的复杂多样性、法律规范的普遍性与个案的特殊性之间的矛盾共存，立法者不可能为每一种现实情况立法，以使得法律对于每个案件都能够非常适合。在适用于个别案件时，法律所代表的普遍正义并不能“天然地”转化为个别正义，这需要法官通过司法活动来保证每个案件都得到公正处理，使每个案件的当事人都能够获得公正。德国著名法学家拉德布鲁赫教授认为，法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会关系的大门，法律借助于法官而降临尘世⑧〔 德〕拉德布鲁赫:《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。。可见，法官的自由裁量权是连接法律规范与客观事实之间的纽带，是沟通普遍正义和个别正义的桥梁。因此，赋予法官自由裁量权有助于在法律适用过程中缓解普遍正义与个别正义之间的冲突，纠正法律条文的一般规定与具体案件不相符合的情况，实现普遍正义与个别正义的平衡。

(四)解决成文法自身局限的需要。首先，法律产生于特定历史时期，不同时期的法律都有着那个特定历史时期的烙印。由于受到社会物质文化发展水平、个人知识经验等多方面因素的影响和制约，立法者的认识能力具有非至上性，其在制定法律时，不可能完全准确地把握现实社会复杂多样的社会关系，更不可能完全准确地预见未来社会可能发生的所有情况，这就使得立法者制定出来的法律必然会存在漏洞与盲区。其次，成文法借助于语言来传递法律规范的内容，语言的含义要与具体语境相联系才能确定，而具体语境是千变万化的，因此语言本身就具有不确定性。这时，法律的原意在表现为语言时就会发生不同程度的偏差，从而为法律的理解和适用设置了障碍。为了让法律中词语的不确定性在适用时得以确定的表现，法官运用自由裁量权进行明确就成为其必然要求。最后，法律总是根据社会的整体需要和意见而制定。为了保持法律的权威性，一旦制定就必须保持相对的稳定。随着社会的发展变化，相对稳定的法律内容便会逐渐落后于社会的现实需要而显示出一定的滞后性，这样使得法律常常或多或少的与社会的客观实际相脱节。总之，法律规范固有的局限性、法律语言的模糊性和调整时效的滞后性等缺陷，决定了法律赋予法官自由裁量权的必然性和客观性。

二、法官民事自由裁量权不当行使的表现

民事审判活动是法官在认定事实真相的基础上，以法律为依据解决社会纠纷的活动，这个过程中涉及到法律和事实、实体和程序等众多问题，在其中任何一个环节，只要立法没有对案件的处理方式和处理后果做出绝对化的规定，法官都有不当行使自由裁量权的可能。实践中，法官民事自由裁量权不当行使具体表现为:

(一)违反合法性原则

合法即依法，合乎法律规定。民事审判是人民法院对民事纠纷进行强制性解决的活动，通过将国家制定和认可的法律适用于具体的纠纷解决，并通过判决来规范人们的社会生活⑨王兵:《法官自由裁量权的程序控制》，中国政法大学博士学位论文。。因此，在民事审判中的一切活动，都应当严格依法，做到在法律范围内从事一切诉讼活动。法官的自由裁量权作为法官的权力之一，也必须要遵循这一要求。合法既有程序上的要求，也有实体上的要求。从程序上讲，法官行使自由裁量权必须依照民事诉讼法等相关程序法的规定，在规定的时限内考虑相关的因素采取相应的措施。为促使法院正当行使审判权，法律从时限、行为方式、文书形式等多方面进行规定，对法院审判权的限制实际上体现了对法官自由裁量权的限制10杨发彬:《法官民事自由裁量权的规制》，西南财经大学硕士学位论文。。实体合法就是要求法官针对个案所作出的判断符合法律的精神，体现社会公平与正义。法官在民事审判过程中只能在民事实体法和民事诉讼法等法律规定的范围内运用自由裁量权，而不能随心所欲。合法性原则恰恰可以发挥对民事自由裁量权的制约和指引作用。

合法性原则要求法官行使自由裁量权时不得突破法律的禁止性规定。合法性原则是“法律至上”理念的客观要求，法官作为司法者必须遵守法律的规定，维护立法权威，不能违反立法的规定越俎代庖。同时，合法性原则还要求在行使自由裁量权时要体现法律的价值取向:一是考虑法律维护人的尊严，保护人的权利，扩大自由，创造平等机会，促进社会发展等总的价值取向。二是考虑调整该法律关系的法律的价值取向。如婚姻法的价值取向是保障婚姻自由，保护婚姻当事人的合法权益。三是考虑适用的具体法条的立法目的和价值取向。如《继承法》第13条第3款的价值取向在于鼓励负有扶养义务的人更好地履行扶养义务。四是考虑效益问题。市场经济条件下效益也是法律的价值取向，但不排斥法律公平、正义的价值，也不主张用效益价值来取代公平、正义。应当将公平、正义价值作基本价值，辅之以效益价值。在个案中应把二者结合起来，作为双重价值目标，才是完整的法律价值观11陈伟钢:《法官民事自由裁量权不当行使之检察监督研究》，上海市人民检察院局域网。。

(二)违反合理性原则

合理性是指法官在行使民事自由裁量权时，应出于恰当的动机，以大多数人普遍认可的标准和符合事物的客观规律，考虑和排除相关因素，均衡多方利益从而作出裁量12骆廷伟:《法官在民事裁判中的自由裁量权》，西南财经大学硕士学位论文。。合理性原则要求法官在行使自由裁量权时应当充分考虑在现实中选择某种方式的合理性因素，最终选择的结果以及过程的说明合乎情理，能够得到社会公众的认同。合法性标准是对法官自由裁量权外围边界的限制，而合理性标准却是对法官自由裁量权内核的限制。实际上，在讨论合理性时更多的是从比较的角度出发，从中发现二者可能存在的差异与本不该出现的区别。在法官缺乏独立价值判断和利益衡量能力的情况下，为法官提供裁量参照就更具有重要性和迫切性。这就是某种意义上的对于法律确定性和可预测性的期待。合理的可接受性是社会正义制度的结合点。社会不是静止的，而是不断发展变化的，人们的思想观念也会随着社会的发展变化不断更新。合格的法官应当是专注于现实，并努力发现生活事实的人。只有使裁判结果能够最大限度地为社会公众所接受，才能够表明某一法官合理地运用了法律所赋予的自由裁量权力。如果法官的判决所体现出的是与一定时期社会大多数人的价值不同的价值观念，社会公众就会对该判决不认可、不信任13王兵:《法官自由裁量权的程序控制》，中国政法大学博士学位论文。。这种不认可、不信任的积累就会导致社会公众对于法律的信仰危机，严重的还会导致社会危机。

为适应复杂多样的社会生活，法官必须具有一定灵活处断的权力，但此项权力的行使必须要遵循合理性原则，其具体要求是:一是符合法律的目的。法律是社会需求的反映，任何法律的制定均是着眼于某一社会领域的特殊需求并以调整特定的社会关系为目的的。法官民事自由裁量权的行使也应当从该特定目的出发。二是具有正当的动机。法官的自由裁量行为应是出于正当、合理的动机，而不是出于私利或私情。如果仅是因为发泄私愤或出于偏私而在处断时畸轻畸重，即使自由裁量行为是在法律规定的幅度内行使，也是违背社会公平正义观念的。三是必须基于正当考虑，并符合情理。正当考虑是指法官在行使民事自由裁量权时，对于相关因素应当考虑，对于不相关因素应不予考虑。如对于弱势群体利益，法官在进行自由裁量时应当予以考虑，而对于人情、关系等因素则不应考虑，否则会干扰自由裁量权的正当行使。考虑不周、非法考虑和不当考虑都是滥用自由裁量权。此外，自由裁量权的行使还必须符合情理。情理是指事物的客观规律以及社会多数人普遍认同的公平合理的标准。法官自由裁量权的合理行使离不开法官个人的价值判断，因为，法官自由裁量权的行使在很大程度上就是法官对于各种价值进行分析、选择，并最终作出决断的过程。进行价值判断时应当区分以下不同情况:一是在法律有明确规定的情形下，法官一般不得进行价值判断，而只能严格依法处断。二是法律虽有规定，但在实践中存有争议的，法官可以根据立法的原则和精神进行价值判断与选择。在以上两种情况下，法官是较易进行选择和决断的，一般不存在自由裁量的问题。但在多个价值发生冲突时，自由裁量权的行使就会对价值判断与选择产生决定性影响。如果有较为明确的价值先后顺序的，就应当按照价值先后顺序进行判断和选择，先行适用被判断为处于优先位置的权利价值。实践中，对于处于不同先后顺序的权利价值，在判断、选择时应当遵循以下原则:当物的价值与人的价值发生冲突时，应当优先考虑人的价值;当物质性人格权与生命权发生冲突时，应当优先考虑生命权;当其他权利与生存权发生冲突时，应当优先考虑生存权;当实体价值与程序价值发生冲突时，应当优先考虑程序价值;当效率与公正发生冲突时，应当优先考虑公正等。

(三)违反“同案同判”原则

同案同判是“法律面前人人平等”原则的体现，也是我国单一制国家结构下司法统一的必然要求。具体到自由裁量权，同案同判就是要求法官在行使裁量权时不得恣意采取区别对待，而应当做到同等情况同等对待，不同情况不同对待或按比例予以区别对待。禁止恣意不仅禁止故意的恣意行为，而且禁止任何客观上违反法律基本原则及事物本质的行为。故而，凡是欠缺合理的、充分的实质上的理由，或者是未按照“事物的本质”及“实质正义”所为的自由裁量行为都属于恣意。这并不是说机械地、无条件地不容有差别待遇的平等，而是允许通过客观公正的衡量、合理地加以区别和区分。如果将这些情形加以具体的量化，在数量相同的情况下，同案同判原则较易掌握和运用，但在数量不同时，则应根据比例原则来予以区别对待，做到比例平等。同案同判具体到法官自由裁量权的行使时，应当区分以下三种情况:一是同等情况同等对待，就是要求法官在面对当事人时应当一视同仁，反对歧视;应当前后一致，反对反复无常。二是不同情况区别对待，就是要求法官在行使自由裁量权时应当认真区分各相对人的具体情况，根据不同情况予以差别对待。三是比例对待，就是要求法官应当按照不同情况的差别程度来设定相对人的权利义务，以此实现依照相应比例予以合理的区别对待。通过同案同判原则的具体运用，使得法官自由裁量权的行使真正做到合理、妥当和公平。

(四)违反合理考虑周边因素原则

民事审判活动是一个实体问题与程序问题交错、法律问题与事实问题互动的过程，要求法官“以事实为依据，以法律为准绳”公平公正地进行裁判。但是案件的最终裁判结果要想能够真正实现公平和正义，除了需要法官正确界定案件事实，准确适用法律外，还需要法官合理考量围绕案件的诸多周边因素，如对于两个同样的人身损害赔偿案件，法官在裁量受害人主张的损害赔偿数额时，不仅需要考虑当事人的过错程度和加害人的行为给受害人造成的实际损失等请求权构成范围内的核心要素，还需要对案件的其他因素如受理法院所在地的经济发展水平，受害人和加害人各自的经济状况等予以考虑。只有这样，民事审判才能平衡好双方当事人的利益，真正实现民法公平公正的价值追求。

但实践中常存在未考虑相关因素或考虑了不相关因素，或者不适当地考虑了某一相关因素，从而不当行使自由裁量权，导致案件处理结论缺乏合理性和正当性。不相关因素是指那些与法官独立公正地解决案件中的争端和其他诉讼问题无关的因素，其内涵和外延的模糊性较强，比如把执行困难作为裁定撤诉的考虑因素之一，就是考虑了不相关因素。除“考虑了不相关因素”和“未考虑相关因素”外，“过分轻视或强调某一相关因素”也是不合理的。

三、对法官民事自由裁量权不当行使的检察监督

法官自由裁量权的扩大固然有其克服成文法缺陷、适应复杂的客观实际需要等实践价值，但在民事立法不完备、法官素质相对不高、法院审判不独立、传媒舆情不客观、外部监督不得力等司法体制转轨所特有的外部不利环境下，法官不当行使自由裁量权的现象较为普遍的存在，严重损害了司法公信力，也是引发涉法上访、缠诉缠访的重要源头。人民检察院作为国家的法律监督机关，充分行使法律监督职能是实现司法公正的重要保证。当前，检察机关应通过强化对法官自由裁量权的监督，以实现法官自由裁量权的规范、正确行使。

(一)对于法官民事自由裁量权不当行使的个案监督

1、对于不当行使自由裁量权的裁判，检察机关可以提起抗诉。《民事诉讼法》第二百零八条规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。14”《民事诉讼法》第二百条规定:“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审……”。该条款中诸如下列几项:(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的等15。一旦检察机关发现法官在上述环节存在不当行使自由裁量权的情形，可能影响案件的公正裁判，就有权依法提起抗诉，要求人民法院进行再审，以限制法官自由裁量权的滥用。

2、对于法官在行使自由裁量权过程中存在的轻微违法情形，检察机关可以通过检察建议和纠正违法等方式，要求审判机关依法纠正其错误行为或者再审，以加强对法官不当行使自由裁量权情形的监督和阻却效力。在制作检察建议过程中，要注意检察建议的内容要有理有据，有的放矢，切忌内容空泛，缺乏可操作性。要注重检察建议的落实和反馈，努力追求办案的法律效果和社会效果，将检察建议的内容落到实处。

3、对于涉嫌违法犯罪的，应当实施违法调查和职务犯罪犯罪侦查。一是违法调查。凡发现法官有渎职违法、滥用职权、贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为影响公正司法的，要及时调查，查明事实，依法处理。该向法院通报相关情况的要及时通报，该移交法院作党政纪处理的要及时移交。二是职务犯罪犯罪侦查。通过诉讼监督及违法调查，凡发现法官涉嫌贪赃枉法、滥用职权等职务犯罪的，要及时立案侦查，依法追究刑事责任。

(二)对于法官民事自由裁量权不当行使的类案监督

1、实行检法互动。针对民事诉讼活动中存在的普遍性问题，检察机关要进行类案监督，可通过实行检法互动的方式，确定法官自由裁量权行使的标准。一是建立联席会议机制。两院通过定期、不定期召开联席会议，与法院面对面交流，对自由裁量权的不当行使问题进行深入研究分析，共同商研制定关于某个问题中裁量因素的指导性意见，以使法官的自由裁量权受到合理限制。二是在办案过程中注意梳理归纳，针对法院民事审判中的一类问题提出纠正意见。要注重在办案过程中的梳理归纳，善于发现自由裁量权不当行使的一类问题，并向上级院进行反映，进行有效的分类、整理、评析。加强与相关法院的沟通，了解有关不同判的具体考量因素，分析归纳出法官对一类案件的一般裁判思路和针对不同判案件的评判意见。认真分析同级法院受理案件量大、新类型案件多、易形成一类问题的区域特点，选取有代表性的突出问题，挑选典型案例，着重抓住带有普遍性、倾向性的问题加强研究。在积累到一定程度时进行综合分析，形成检察机关对一类问题的监督意见，然后以检察建议的方式向法院提出。三是完善与法院就类案问题的沟通、监督机制。通过各种形式，与原审法官、原审合议庭、审判庭、审监庭等多个层面建立沟通机制，充分完整地掌握相关信息，把准监督方向，用好监督手段。在案件审查过程中，积极主动地联系原审承办法官，询问案件的具体法律事实认定过程、法官的基本思路、判案时适用的相应法律法规和司法解释，请教答疑。在做好相关判案思路了解、法律咨询等基础工作后，就个案与法院审监庭同志进行沟通、探讨，寻求案件解决方式。在与法院审监庭召开检法联席会议时，对一段时期内办理的民事案件的整体受理审查情况，特别是办案过程中所发现的带有共性的自由裁量权不当行使的问题，进行集中性反馈，以此提升民事检察监督的整体效果。四是实行自由裁量权不当行使风险预测预警。通过对因自由裁量权不当行使引发问题的分析，对将来一定时期、领域及特定主体发生问题的可能性进行预测，并发出预警通报。

2、加强信息化建设，通过建立数据库完善类案的收集。要充分利用归档卷宗材料和民行检察部门办案辅助管理系统，建立类案的收集、检索、发现制度，积累案例和信息，进行横向、上下的相关情况通报传递。通过网络、法学刊物等途径查找类似案例，就相关疑问咨询有关院校专家学者、律师等，了解司法界通常的认识和判例，寻求解决方案。加强上下级院及同级院之间的沟通交流，遇到对类案不同裁判情况，可以通过联合组织座谈会或者在省院指导下召开研讨会的形式，邀请法学专家、法官、律师等共同研讨，形成对一类案件的指导性意见上报省院民行处。

3、建立纠错机制。对法院审理民事案件中存在的违规、违法一类问题，人民检察院可通过发检察建议的形式予以纠正。如针对法官在裁判文书中未公开其自由裁量的依据和理由的问题，检察机关可以通过检察建议要求法官在裁判文书中公开其自由裁量的依据和理由，以制约法官不当行使自由裁量权。法官裁判文书主要有以下几个问题:一是归纳当事人的诉讼请求及理由时缺乏规范，随意性较大，可能使当事人本来的诉讼遭到异化;二是对案件的证据种类、来源及举证时间等情况不作记载，缺乏必要的阐述，尤其缺乏对不采信证据的说明，不交代不采信的理由;三是不详细阐明判决的理由，多为笼统概括的说明，导致人们无法了解法官自由裁量的依据。人民检察院通过发检察建议的形式监督法官要求其说明裁判理由，使得裁判理由公开、透明，有利于人们对裁判的接受。并且，通过裁判文书的说理，使法官的自由裁量过程在裁判文书中得到体现，能够约束法官更加谨慎地认定事实和适用法律，减少判决的随意性，从而使自由裁量的结果趋于合理。

4、以省级检察院为主体审慎开展类案监督。对法官自由裁量权不当行使而影响判决结果开展类案监督，对民事检察工作来说是一个既复杂又实际的新问题，需要在实践中不断探索完善。笔者建议改革地方检察机关各办各案的传统工作机制，建立以省级院为主体的类案监督一体化工作机制。建议省级院成立类案监督课题组，每年选择2—3个课题组织全省民行检察部门开展调研。省院定期汇总全省相关案例，案例不仅要涵盖从申诉到结案的全部办案过程，还应适当扩展至调解、执行、督促起诉、支持起诉等试点情况和相关数据，结合案件评查扩大类案审查范围，有针对性地进一步调取相关卷宗进行审查，通过量的累积，收集所有案例，以达到大样本标准 (n＞=30)，以充分利用统计理论上的正态分布规律进行科学分析。最后通过案例的梳理比对，对其中的判决情况进行分析，找出判决中存在的问题。高检院对类案反映出的带有全国普遍性的法律适用难题，而又必须要通过立法才能解决的，可以根据《立法法》相关规定启动立法建议，建议全国人大及其常委会通过立法解决法律难题。

(责任编辑 张文静)