加拿大建筑行业自1981年之后招标法的发展

孟繁明 甄永浩 何 力

（中国建材检验认证集团股份有限公司，北京100024）

1 背景

1981 年前，加拿大沿用英国招标法的传统做法。在英国，投标被认为是“合约邀请”。业主发出招标邀请，投标人响应提交标书，直到业主接受投标人的投标时才与其建立了合同关系【1】。

2 合同A/B分析法

1981 年，加拿大最高法院在R.V罗恩工程建设（东部）有限公司诉讼案【2】中采取了新的被称为合同A/B分析法的法律框架。在此案中，承包商罗恩工程公司在开标后但是业主未接受前，意识到在他们的投标书上有一个误差为75058美元的计算错误。公司把错误及时书面通知给业主，但业主利用其权力扣留了其150000美元的投标保证金并把合约授予了第二低价投标人。承包商提起诉讼要求业主返还其投标保证金，因为他们在业主接受投标前已告知其投标书有误。

审理此案的埃斯蒂法官是这样解释合同A/B的：“在提交投标书之后毫无疑问承包商和业主之间出现了一个合约。这个最初的合约被称为“合同A”，区别于接受投标之后签订的施工合同—“合同B”。

合同B与传统的分析方法没有区别。合同A/B分析法的独特之处就是多了一个合同A。合同A是递交投标书后自动产生的，招标文件中出现的条款和条件成为业主和承包商之间合约A的部分条款。当业主与中标人签订施工合同，即合同B之后，合同A就自动终止了。也就是说，合同A是规范业主与众多投标人之间法律关系的一个合同。

在此分析框架下，在业主承诺考虑接受投标人的投标时，作为交换，在合同A中承包商通常需要承担两种责任。第一个是，承包商同意在招标所规定的期间不撤销所递出的投标书。第二是，承包商如果被选中将同意签订施工合同（合同B）。这种投标的不可撤销性被看作为“合同A的精髓”。的确，为了防止在递交后撤销其投标书，这正是最高法院在罗恩工程案中设计合同A/ B框架的明显动机。而业主的责任则包括：业主只接受符合的投标书，而且公平公正地对待所有投标人。

3 为何使用合同A/B分析法

使用合同A/ B 分析的一个明显理由就是各方在招标过程中想要签订合同可以依据招标文件中的条款和条件，而且根据合同A,法院可以轻松达成意愿。在本章第一段中简要提及的以招标方式来销售货物发行公告的斯宾塞案件，其招标文件非常简单，就是一个单纯的关于业主准备去为销售货物的通告。通告里要求潜在投标人承诺：所有感兴趣的投标人必须去指定的场地提交标书。相比较而言，在现代社会一个典型的招标文件需要一整套综合资料包括：技术规格、图表和其他详细的条件。还包括具体的选择标准。标书通常会占用业主许多时间和精力去编制招标文件，其很容易的就包含了数百页的信息。这就难怪业主通常会聘请顾问来编制这些文件。同样的，承包商需要仔细阅读这些具体要求，还可能花费数夜来编写合格的投标文件。甚至如果业主通过特权条款明确拒绝把合约授权于报价最低的投标人（法院坚持事实是由斯宾塞导致的合约关系），而特权条款只是一条规定而且“必须仔细阅读招标文件其余部分”。因此，招投标工作对业主和承包商来说都是很复杂的。这也就是为什么在提交标书后，双方如都有签订合约的意愿时要引进合同A的原因。

法院同样有可能会认为业主和承包商之间事先签订的合同A是促成商业合作的最好途径，按照最高法院的说法，其可以保证招标过程的完整性。若没有合同义务，承包商可以在业主接受投标文件之前随时撤回文件，这一行为会对业主造成巨大的压力（特别是当符合条件的投标人有限并且业主花费大量的时间和精力去评估这些投标人时），这就会使业主被迫与承包商进行谈判。同样的，若业主没有义务去履行招标公告里做出的承诺，如规定的招标流程，承包商会沮丧地发现他们努力编写的投标文件只是被业主和第三方当作了谈判的筹码。招标过程的秩序和公平会让业主和承包商得到信心和信念，换句话说，这也就是合同A/ B分析的优势所在。尽管如此，这个观点的说服力经常被某些事实所削弱，例如招标过程遵循传统方式也并没有陷入混乱，这个观点也会引起必然的结果。

现在在运用合同A/B方法时有公共政策考虑因素。出于成本的考虑，大多数的招标需求都是因为大型公共项目。业主（即各级政府）和承包商都不会忽略掉合同义务，民众都希望促使公共资金支出和节约成本问题能够长期施行问责制。尽管如此，通过罗恩工程案会显示出业主（即政府）也会经常陷于诉讼并偶尔承担巨大的经济赔偿。除非政府经常胜诉，但这是根本没有的情况，因此合同A/ B方法是否确实可以为公众节省开销仍值得商榷。

4 实际应用：如何处理投标中出现的错误

鉴于金钱利害攸关，有太多案例涉及投标人犯下文字或数学上错误，数额从几百到几千元，虽然这看起来很异常。建筑业招标过程的本质应该受到责备。准备标书是精细的和令人精疲力竭的过程，招标文件是复杂和难以阅读的。负责人有可能采用各个击破的策略把整个工程分解为若干子项目，这些子项目被不同的内部团队，外部二级承包商和供应商所负责。让事情变得更糟是许多二级承包商和供应商要等到逼近最后期限时才报价给投标人，这就使得投标人在竞标购物中很沮丧。因此，投标人在巨大的时间压力下不得不进行最后的核算。由于投标中错误一定会发生，一个有效率的法律分析框架应该能够公平公正的解决这一类的错误投标案件。

当在提交的投标书（通常在开标后）中发现一个错误后，承包商不太可能去执行施工合同，因此业主会把合同授予第二低价的投标人。承包商担心如何可以免除签订合同B的义务，而业主主要考虑可以从法庭获得的损害赔偿金。由于承包商签订合同B的义务是合同A的一项条款，问题是如果这个投标书是有错误的，那这个条款是否可以强制执行。如果不可以强制执行，承包商则可以逃脱该义务，而且业主什么都得不到。如果可以强制执行，业主可以获得错误投标价和第二低投标价之间的差额。

在北方建筑案中【3】，阿尔伯塔上诉法院（Alberta Court of Appeal）的上诉法官克伦斯仔细分析了关于投标过程中出现错误的法律应用。第一，他陈述道：“传统的合同条款规定的是，单方面的错误无法拒绝接受要约，除非这个错误与合同条款是截然相反的，而且，这一错误被要约对象在打算接受要约时已经发现。第二，他发现在计算其价格方面的错误“是由于动机而不是条款”，因为“递交给市里的投标报价是北方建筑公司打算给出的价格”。业主决定发出要约正是由于这个错误的价格，这个错误的价格正是业主要约的原因和动机。因此，在传统的规定下，尽管报价是错误的，施工合同也得强制执行。第三，他检查了传统条款下可能的例外情况。他首先评估了安大略省上诉法院在贝尔河社区体育场有限公司与W.J.C考夫曼一案中【4】的判决。他解释道这个案例是一个就“扩展传统条款”的提议。因为它允许了影响合同基本条款并且有动机的单方面错误可以拒绝接受合同。值得注意的是，贝尔河案是在罗恩工程案之前判决的。评论者就罗恩工程案是否否决了贝尔河案在法律上的错误问题，有着不同的观点。法官克伦斯认为传统规定不应该做出变化，他随后又考虑到公平性。他似乎显然更为关注对传统规定的恶劣影响，因为在严格的合同条款中“可能人们在知道这个错误的情况下接受了一个基于错误的要约。”他注意到“公平性会干涉并拒绝去执行一个不公平的合同。”而且“除非可以清楚的发现合同一方有着不平等的谈判能力，否则有权势的不会干涉另一方做亏本买卖。”检验这种做法的不正当性在与强制施行合同是否会给投标人造成极不相称的负担。

上诉法官克伦斯的方法存在一个问题，就他关注的“不正当”来说，似乎很难使一个递交了错误投标书的承包人免罪。“不正当”通常指的是在签订合同时不平等的谈判权力。承包商与二级承包商不同，是商业上久经世故的公司，而且通常有能力在一项交易中保护他们自己。即使他们与业主在实力和权威上不在同一水平，但不平衡的谈判能力是不足以使法庭介入调停的。因此，北方建筑案中法院认为合同条款是可强制执行的。然而，克伦斯谈论到就避免投标人的“极不相称的负担”的重要性，一些真正应该解除合同的投标人，在一些案例中是可见的。这给投标人提供了免责的希望。的确，这一方法在加拿大得到了更多的效仿。举例来说，安大略湖上诉法院在多伦多运输委员会与圣哥达建设有限公司诉讼案中给出了相似的分析，不幸的是，得到了与北方建筑案相同的结论。

除了上诉法官克伦斯所接受的公平考虑方法外，另一权威提出一个替代选择来让无意犯错误的投标方免责。这一权威学说源于埃斯蒂法官在罗恩工程案中的观点，在此案中他认为投标人犯错的责任无法免除，不能撤销投标。而且他说：“我们谈论的不是一个由投标承包商导致投标书上发生明显错误的案例。”因此，理论上说，一个投标书表面上的明显错误（即“显而易见的错误”）可能让投标人逃脱责任。可是，这一观点并不能令人信服。法律的错误涉及了合同的签订。当合同A一旦签订，承包商有责任签订合同B。合同A是递交投标而产生的。密封投标文件在当今是非常普遍的，业主不能复审投标数，而且承包商开标前无法知道错误。一个明显的错误在人们看到投标书之前，都不明显。投标书递交后和被打开之前的这一段时间意味着，在错误被发现时合同A已经形成了。怎样才能让合同在成立后，再去否认这个促使其合同的形成的错误呢？换句话说，这个“显而易见的错误”方法并不能解决这个问题。

5 关于合同A/B分析法优劣的讨论

根据各项规定的要求，许多大型公共项目只有通过有许多团体参与的竞争性招标过程才可以授予承包商。鉴于过程的竞争性和金钱的参与，它变成了诉讼的肥沃土壤并不奇怪。在解决与这个过程相关的问题时，加拿大法院已经采取了相当独特的方法：在实际施工合同形成以前，规定在业主和承包商之间形成合同关系。另一方面，英国法院坚持采用传统的做法，将招标视为要约邀请，并没有规定合同义务。在某种程度上，这两种方法是类似的，都旨在反映各方的意图。根据加拿大的做法，假定在招标过程中的各方有形成合同关系的意图，而英国法院则假定直至各方签订了建设工程合同才有这样的意图。如上所讨论的，根据这两种方法的假设在在某些情况下都可以被推翻。在任何一个国家的建筑行业做得很好，并不能说明表明这两种方法中的一种本质上是优于另外一种。事实上，就招标过程的复杂性和正式性来讲，按照加拿大的方法（即双方有意图形成合同关系的假定）是更有说服力的。

尽管如此，有关评论家对加拿大的方法进行了批判。首先，有人认为预评标的合同关系将各方置于一个不灵活的位置，而合同A / B分析为业主施加了过重的负担。合同A有助于确保在招标过程中的确定性，但同时也造成了法律风险的不确定性，尤其对于业主来说。在合同的A / B框架下，招标过程中将有许多投标人与业主被引入合同A。因此，业主面临巨额负债的风险。落选的投标者，出于失望或其他一些原因，有可能找到一些方法来起诉业主。毫不意外，罗恩工程案以后，业主通常会成为铺天盖地的诉讼中的被告。第二，错误出标情况的现有处理方法并不能令人满意。犯有无知错误的投标人将被强制承担重大的经济损失，而业主则不法地大量“抢购”错误投标，并以远低于公平和有竞争力的价格完成项目。第三，法院似乎过分热衷于确保招标过程的完整性，甚至不惜牺牲一个公正的结果。对公共利益的考虑有时超过了诉讼各方的私人权利。法院也许应该借助公共法（如行政法），而不是私法（如“合同法”）来确保招标过程的完整性，以保护公众的利益。事实上，英美法系中要求的公正责任以及管理公共项目招标过程的各项规章制度（例如，公共工程和政府服务部法案）为通过公法来实现这一目标提供了足够的手段。另外，法院并没有正式承认合同A /B框架下公共和私人投标的不同，监管使得招标的私营业主承担了与公共招标者相同的额外费用（主要是法律费用）。有人认为，高昂的成本很可能妨碍私人公司使用招标过程。

以下讨论可以对于这些批评做出回应。首先，加拿大的法院并未武断认定招标产生了合同A程序。双方想要构成合同关系的假定可以被推翻。由于M.J.B.企业再一次强调各方的意图的生效。在这方面，BCSC Tercon案中的狄龙法官所举的因素，是非常有助于确定各方招标是否打算调用合同A程序。即使合同A程序产生，投标的不可撤销性也不一定就是程序A 的条款之一，这取决于招标文件的条款和条件。因此，按照加拿大的做法分析招标的项目并不一定意味着合同A/B框架的强制应用。除此以外，说事主将被迫面临难以控制的法律风险的说法也不够准确。虽然理论上招标应该在世界范围内发起，但是有经验的业主通常会在资格预审阶段限制投标人的数量。此外，只有第二低的投标人有起诉业主的动因，因为即使法院认为业主违反其义务，也没有对第二低的投标人以外的其他投标人造成损害。因此，业主对于风险有一定的可预见性，并能够采取措施以尽量减少它。事实上，从法院的裁决来看，建筑业已制定了标准化的招标形式，并适用于“任何公共或私营部门的项目，无论规模大小”。这种招标形式并有助于最大限度地减少代价高昂的错误，纠纷，延误和其他困难的存在“。其次，尽管目前处理标案中出现的错误的方法可能是对于犯了一个无辜错误的投标人过于苛刻，这种上诉法官克伦斯在北方建设中阐述的方法（即如果错误的出价在执行时会强制产生“极不相称的负担”，投标人将被免除，），看起来似乎是一种很有前途的解决问题的办法。三，合同法诉因并不妨碍行政法的诉因。原告可以选择对其最有利的诉因。实际上，承包商几乎无一例外地喜欢“合同法”，因为它提供了最实用、最有效的补救措施（比如损害赔偿）。缔约方对于按照行政法的途径追究责任的兴趣缺乏不应用以反对在招标过程中使用的合约分析。同样，私人公司在投标过程中的兴趣缺乏可能不是法院采纳本合同的A / B框架的结果。招标过程所固有的成本是如此之高，以至于除非大型项目，采用招标的形式并非经济合理。很难想象，有人在修剪他或她的草坪时，肯为“割草”项目准备各种参数的招标书。即使那个人通过在报纸上刊登广告征求建议，法院也不可能将这种公告定性为招标（更有可能仅仅是一个“要约邀请”）。此外，采取本段提到的措施，私营部门可以有效的控制这些由合同的A/B框架产生的额外支出，最大限度地减少招标过程中产生的风险。

罗恩工程案至今已经超过30年，加拿大法院已经根据长期的情况，制定和完善了合同A / B框架。这个惯例在短期内不太可能突然的发生变动。令人欣慰的是，在此期间该框架对于招标过程中所产生的问题能够做出有效和公平的裁决。

[1]英国普通法院.斯宾塞.V.哈丁案[R].伦敦：案例报告，1870， 561-565.

[2]加拿大最高法院.罗恩工程建设（东部）有限公司案[R].渥太华：最高法院案例报告，1981，111-120.

[3]阿尔伯塔省上诉法庭.卡尔加里市对北方建筑公司案[R].卡尔加里：上诉法庭案例报告，1985，25-30.

[4]安大略省上诉法庭.贝尔河社区体育场有限公司与W.J.C考夫曼案[R].多伦多：安省法庭案例报告，1978,20-25.