保安处分的刑事法律化：论刑法典规定保安性措施的必要性及类型

时延安

一、引言

我国现行刑法典没有关于保安处分的专章规定，不过，在刑法和一些行政法律中却早已存在多种保安性措施①本文中的 “保安性措施”，是指由法律规定的、针对具有实施严重危害社会行为的人员适用的、以限制人身自由和财产利益为内容的、具有预防功能的强制性措施。，虽然学界和实务界对其法律性质和制度定位给予不同的界定，但不可否认，这些保安性措施所指向的对象，就是那些具有较强人身危险性、且可能继续实施严重危害社会行为的自然人。由于很多保安性措施并非通过司法程序予以适用，但又针对公民的重大权利，尤其是人身自由和财产权利，因此，如此法律制度是否符合法治的基本要求，是否有违宪法所确立的人权保障原则，就成为令人质疑的对象。

新刑事诉讼法②这里指2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议 《关于修改 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正后的刑事诉讼法。规定 “依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”（以下简称 “精神病人强制医疗程序”），以刑事诉讼法的形式为精神病人强制医疗这种保安性措施的适用规定了诉讼程序；对犯罪嫌疑人、被告人违法所得予以没收和追缴，也具有保安性措施的性质，新刑事诉讼法为其设定了特别程序—— “犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（以下简称 “违法所得没收程序”）。在刑事诉讼法中为这两种保安性措施规定程序性条款，使得这两种保安性措施与其他行政法律中的保安性措施有着明显的不同：（1）以刑事诉讼法加以规定，使这两种保安性措施具有明确的刑事性，即作为刑事法律制度予以规范。如此，对于这两种保安性措施的适用，其决定权就明确归于法院①对于犯罪人违法所得的没收程序，如果审判阶段犯罪人在案，根据我国刑法和修改前刑事诉讼法的规定，其决定权也在法院。法院会在刑事判决书的主文部分作出裁决。而就违法所得没收程序来讲，其适用前提是 “对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”（新刑事诉讼法第280条）。设若无该程序，对于这种情形，除非在侦查阶段这类人员的财产已事先被扣押、冻结或已被先行没收，否则不会予以处理，或者即便被处理，法院也无从干涉。，并由此归属于司法权。而对于其他保安性措施的决定权，则绝大多数归属于行政权。（2）以刑事诉讼法来规定这两种保安性措施的法律程序，突出强调了其对公民基本权利 （即人身自由和财产权）的保障，而在行政性法律中规定的保安性措施要么强调福利性质 （如强制戒毒），要么强调教育性质 （如劳动教养），至于这些措施对公民基本权利的影响并未作为法律制度设计的核心考量因素，即便这些保安性措施会实质性地形成对公民基本权利的限制乃至剥夺。（3）这两种保安性措施的适用根据在于，被适用对象的行为已经构成犯罪 （在违法所得没收的情形下）或者具有严重的社会危害性但行为人无刑事责任能力②如果依循德系理论，在两阶层犯罪成立体系中，属于不法但缺乏罪责的情况；在三阶层犯罪成立体系中，属于构成要件该当且具有违法性、但缺乏罪责的情况。（在精神病人强制医疗的情形下），而在行政法律中规定的保安性措施，其适用前提则不具有这样的特征。③需要说明的是，收容教养的适用前提也是被适用对象的行为已具有严重社会危害性、但未达到刑事责任年龄的情形。

从实质上看，新刑事诉讼法已经宣告了保安处分制度的事实存在，换言之，在我国刑事法制中虽无保安处分之名，却有保安处分之实，而这些进入刑事法律中的保安性措施，也由此正式确立了在刑事法律中的 “角色”。作为程序法，刑事诉讼法规定上述两个特别程序，应以实体法的事先规定为前提，然而，从现有 《刑法》第18条第1款规定和第64条规定来看，对精神病人强制医疗和违法所得没收程序的法律定位并不清晰，刑法通说也从未将之视为保安处分，或者将之视为因符合刑法具体分则法条的罪状、因缺少责任能力或者缺少追诉可能而引起的强制性预防措施。而上述两个特别程序的规定，却从程序法的角度明确了这两种保安性措施的法律性质和功能：其法律性质就是因犯罪 （实体法意义上的，而非诉讼法意义上的）而引起的，或者是行为客观上已经符合刑法具体分则法条的规定，但因行为人缺少责任能力、由法院通过刑事裁决而适用的强制性预防措施；其功能定位是预防性的而非惩罚性的。由此看来，将这两种保安性措施实质性地等同于 “保安处分”绝不过分，因为两者确实已经完全符合保安处分的实质特征和法律特征。④一般而言，保安处分具有两个基本特征：（1）必须以实施刑法上的违法行为为前提，并且以将来实施违法行为之虞为要件；（2）保安处分是刑法上的法律效果，应以法院宣告为必要。参见马克昌：《比较刑法原理》，957页，武汉，武汉大学出版社，2002。

在新刑事诉讼法已经先行一步 （或许走得有点远）的情况下，刑法立法就有必要通过完善刑法总则性规范来解决这一问题：一则要明确精神病人强制医疗与刑事没收 （第64条的情形）的法律属性，并与刑事诉讼法的规定进行协调；二则将一些具有同样性质的保安性措施一并纳入刑法当中，或者明确其决定机关，进而将其决定权归于司法权处分之下，以有利于保障人权。从一定意义上说，现在已经不是讨论要不要设立保安处分制度的问题，而是如何明确一些保安性措施在刑法中的 “名分”、是否应在刑法中设立 “保安处分”专章、哪些保安性措施应纳入刑法、哪些保安性措施还须栖身刑法之外的问题。本文试图回答这一问题并提出初步的立法建议。

二、对现行法律中保安性措施的梳理

“保安处分”在中国现代法制史上有着不光彩的名声［1］（P318、90），而第二次世界大 战中法西 斯国家滥用保安处分的历史，在一定程度上也让一些国内研究者将保安处分与法西斯政权联系在一起。新中国恢复法制后的早期，也有学者认为保安处分是 “现代资本主义制度下社会问题的产物”，是 “资产阶级出于利己主义考虑的结果”。［2］改革开放以后，当国内法学界再次受到欧风美雨的 “洗礼”时，遮蔽保安处分的阴云逐渐散去。1997年修改刑法之前，一些学者即提出应在刑法中规定保安处分。［3］（P2904-2905）虽然现行刑法中并没有对此作出明确规定，但刑法总则的诸多条文却隐然有保安处分的性质。

任何国家和社会对可能实施严重危害行为的人都不会视而不见，出于防卫社会的目的，总要通过制定各种制度和措施来对其进行约束和防范，这与社会制度和意识形态并没有本质上的联系。不过，对同样内容和功能的法律措施给予不同的法律定位，相应的法律设计就会不同，随之也会产生不同的法律效果。比如，就精神病人强制医疗而言，如果将之界定为一种社会保障、救助制度，则在 《精神卫生法》中作专章规定即可；而如果将这一制度的基本性质定位于预防性强制措施，将这些精神病人进行隔离则是首先要予以考虑的因素，在刑事诉讼法中规定这一特别程序即体现了这样的意旨，因为这一程序的诉讼价值在于突出解决如何保障人的自由权利问题，即通过这一程序可以避免 “被精神病”现象的发生。“精神病人拥有自由权利”当然是不容否认的。如此一来，精神病医院就不仅仅是一个医疗机构，其同时也具有社会保安的功能，因而在法律上也不应将其作为一般医疗单位来对待。

在本文的语境下，保安性措施不等同于保安处分，这首先囿于 “名”与 “实”的关系。在其他国家和地区的立法例中，保安处分的决定权归属于司法权，而在我国，保安性措施的决定权除极少数附带性地归属于司法权外，更多地归属于行政权。当然，如果从功能上看，则可以将两者同等视之①例如，韩国即将对精神障碍者的治疗监护规定于 《社会保护法》中，但是并不妨碍学者将其理解为一种保安处分。参见李在祥：《韩国刑法总论》，555～556页，北京，中国人民大学出版社，2005；金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，785页，武汉，武汉大学出版社，2008。，在学理上，将之称为 “保安处分”也是可以的。从是否具有预防再犯可能的功能出发，参酌相关立法例②德国刑法典中规定的保安处分种类包括：（1）收容于精神病院；（2）收容于戒除瘾癖的机构；（3）保安监督；（4）行为监督；（5）吊销驾驶证；（6）职业禁止。（参见 《德国刑法典》，北京，法律出版社，2004）意大利刑法典将保安处分区分为人身保安处分和财产保安处分，前者又分为监禁性的和非监禁性的：监禁性保安处分包括送往农垦区或劳动场、收容于治疗看守所、收容于司法精神病院、收容于司法教养院；非监禁性保安处分包括监视自由、禁止在一个或数个市镇或者一省或数省逗留、禁止去酒店和出售含酒精饮料的公共店铺、将外国人驱逐出境。财产保安处分的种类包括：交纳善行保证金和没收财产。（参见 《意大利刑法典》，北京，中国政法大学出版社，1998）我国台湾地区刑法规定的保安处分包括：感化教育、监护、禁戒、强制工作、强制治疗、保护管束和驱逐出境。此外，台湾地区曾规定有 《检肃流氓条例》，该条例所规定之内容亦具有保安处分之效，该条例于2009年1月6日被废止。，我国现行法制中的保安性措施包括两大类：行政法律规定的保安性措施和刑事法律规定的保安性措施。

行政法律规定的保安性措施主要包括以下几种：

（1）劳动教养。其法律根据是1957年 《国务院关于劳动教养问题的决定》和1979年 《国务院关于劳动教养的补充规定》。③1954年宪法和1978年宪法，只赋予全国人大常委会以制定法令的权力。考虑当时特殊的历史背景，上述两个关于劳动教养的决定，系由全国人大常委会批准，其效力可视同于法律，而不是今天意义上的行政法规 （即1982年宪法和立法法意义上的）。2002年4月12日公安部印发的 《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条规定④该条规定了10类劳动教养对象，都具有已实施一定的违法行为、但尚未构成犯罪的情形。，为目前该行政强制性教育措施适用对象范围的根据。随着一些行政法律的出台，该规定的适用对象部分被从劳动教养中分离出来，而形成单独的保安性措施。

（2）强制戒毒治疗。⑤《中华人民共和国禁毒法》规定的强制隔离戒毒，实际上就是将这种保安性措施从劳动教养中分离出来。其法律根据是 《中华人民共和国禁毒法》。该法第50条对强制隔离戒毒治疗作出规定：公安机关、司法行政部门对被依法拘留、逮捕、收监执行刑罚以及被依法采取强制性教育措施的吸毒人员，应当给予必要的戒毒治疗。这里的 “必要的戒毒治疗”，应理解为强制戒毒治疗。

（3）吊销机动车驾驶证。其法律根据是 《中华人民共和国道路交通安全法》。该法第101条规定：违反道路交通安全法律法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证；造成交通事故后逃逸的，由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，且终生不得重新取得机动车驾驶证。

（4）限制或禁止执业。我国一些法律规定，对于犯有一定罪行的人员，应限制或者禁止其从事一定职业。例如， 《中华人民共和国公司法》（以下简称 《公司法》）第147条规定：因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年的，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。

（5）强制治疗性病。其法律根据是全国人民代表大会常务委员会 《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。①该决定中行政处罚和行政措施的规定仍然有效。该法第4条第4款规定：对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗。该款规定的保安性措施，可以视为针对 《刑法》第360条第1款传播性病罪而设。

（6）未成年人工读教育。其法律根据是 《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》。该法第35条规定：对于有本法规定严重不良行为的未成年人，可以送工读学校进行矫治和接受教育。

（7）对外国人驱逐出境前的羁押。其法律根据是 《中华人民共和国出境入境管理法》。该法第63条规定：被拘留审查或者被决定遣送出境但不能立即执行的人员，应当羁押在拘留所或者遣返场所。结合该法第59条的规定来看，该项保安性措施的目的在于防范这类外国人实施违法行为乃至犯罪行为。

上述保安性措施，要么为虽未犯罪但有犯罪之虞的人员所设，要么针对已经犯罪的人员所设，因而从总体上可以说，这些保安性措施是为预防适用对象实施犯罪或者再次犯罪而设。此外，现行行政法律中还有些措施是为了预防或矫正特定人员从事违法行为。例如，根据 《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条第2款，对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习，期限为6个月至2年。②国务院 《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（1993年9月4日施行）对卖淫嫖娼人员的收容教育作出了具体规定。第3款规定，因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养。而有些限制或者禁止执业的措施，虽然适用对象曾有犯罪行为，但并不具有明显的预防犯罪的功能。例如， 《中华人民共和国教师法》（以下简称 《教师法》）第14条规定：受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。又如，《中华人民共和国执业医师法》第15条第1款、第2款规定：因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的，不予注册执业医师。

刑事法律中规定的保安性措施包括以下几种：

（1）收容教养。我国 《刑法》第17条第4款规定：因不满16周岁不予刑事处罚的，在必要的时候，也可以由政府收容教养。《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第38条亦作出了相应规定。根据这些规定，对不予刑事处罚的未成年人适用收容教养的决定权为政府，实践中由公安机关具体行使审批权。

（2）精神病人强制医疗。我国 《刑法》第18条第1款规定：对于不负刑事责任的精神病人，在必要的时候，由政府强制医疗。新刑事诉讼法对精神病人强制医疗程序亦作出了规定。不过，两法的规定是不协调的：根据刑法的规定，精神病人强制医疗的决定权应归于政府，属于行政权中的治安权；而根据刑事诉讼法的规定，其决定权应归于法院，属于司法权。

（3）刑事没收。我国 《刑法》第64条规定，刑事没收的对象包括三种类型：1）犯罪分子违法所得的一切财物；2）违禁品；3）供犯罪所用的本人财物。新刑事诉讼法有关刑事没收程序的规定，实际上属于缺席审理程序，其适用案件为贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，具体包括两种情形：1）犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案；2）犯罪嫌疑人、被告人死亡。显然，该程序的适用范围要窄于《刑法》第64条规定的适用范围，但其保安性措施的意味却更为浓烈。刑事没收的决定权应归于法院，不过，在实践中，一些基层公安部门有时会先行没收，然后自行向财政部门上交。

（4）禁止令。《刑法》第38条第2款、第72条第2款有关禁止管制犯和缓刑犯从事特定活动、进入特定区域或场所、接触特定人的规定，其目的在于有针对性地对这类犯罪人 “进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需要”。［4］关于禁止令的设计，看似是管制和缓刑的执行方式的改变，但实际上，与 《刑法》第39条第1款有关管制犯的义务和第75条规定有关缓刑犯的义务相比，禁止令制度在这些义务之外限制了这类人的权利，而禁止令制度本身更主要地在于预防这类犯罪人再犯。因此，可以说，禁止令制度并非管制的执行方式和缓刑监督的组成部分，而是为这两种制度所设计的附带性的保安性措施。

（5）对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的矫治和教育。新刑事诉讼法第272条规定：在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。对这类人员进行的监督考察以及矫正和教育并非惩罚，而主要是一种预防其再次实施犯罪的保安性措施。其适用前提是，这类人员 “涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现”，而决定权归于检察机关。①从宪法所赋予的权力性质来看，将这一附条件不起诉权归于检察机关自无异议，但对其进行监督、矫治和教育的权力也归于检察机关，就与宪法和其他法律所体现的精神相违背了，理由是：（1）根据宪法，检察机关是法律监督机关，这种监督限于执法、司法和守法的监督和纠正，而不应涵盖对特定人员的行为监督；（2）在现行法制中，无论是刑罚还是各种带有限制、剥夺权利性质的惩罚和措施，都由法院、公安机关、司法行政机关以及部分行政执法机关来执行或者进行行为监督，而检察机关从未被赋予这项权能。新刑事诉讼法的这一规定，是首次赋予检察机关如此权能，不能不说这是一个很 “奇怪”的改变。从合理性来看，应将这一保安性措施的监督、矫治和教育，一并归入公安机关或者司法行政机关。

以上五种保安性措施规定于刑事法律中。虽然法律并未清晰地界定其制度属性，但从其功能定位来分析，可以明确地将之归入保安性措施当中。此外，在刑事法律实践中，也存在一些保安性做法，但法律并未明确作出规定。例如，对于承担刑事责任的限制性精神病人和在押期间罹患精神疾病的罪犯的强制治疗，对患有严重传染病（如艾滋病）的强制医疗等，也都具有一定的保安性。

三、在刑法中为保安性措施正名的意义

与我国目前大大小小的改革相似，某些保安性措施应否顶着 “保安处分”的名义进入刑法，以及是否应在刑法中以专章的形式加以规定，都存在一个证 “实”与正名的问题。证 “实”，就是证明有些保安性措施虽然不具有保安处分之名，但已经具有保安功能。对此，学界似乎已经达成共识：现行法制中虽无保安处分之法律用语，但刑法及一些行政法律中的很多措施在功能上与保安处分无异。不过，正如前文所述，在笔者看来，仅从功能上来 “沟通”二者还是不充分的。是否归属于司法权，决定权是否属于法院，其决定过程是否被诉讼化，其执行是否由法定的职能部门来监督，才是判断某一保安性措施是否等同于保安处分的实质根据和形式根据。从这个角度来看，上述列举的各种保安性措施，也只有精神病人强制医疗、刑事没收和禁止令三者属于完全意义上的保安处分，而其他保安性措施还不具有保安处分的全部特征，属于 “未成形的”保安处分。也基于此，这些保安性措施的法律性质极易与行政处罚、行政性强制措施或者教育措施混淆。②例如，劳动教养的法律性质，在不同的官方文件中有不同的提法。在1982年公安部制定的 《劳动教养试行办法》第2条中被界定为 “强制性教育改造的行政措施”。而1991年国务院新闻办发布的 《中国人权状况》白皮书则明确指出：劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。为保安处分正名，不能因为其在某些国家或者某些政权之下被滥用，就彻底否定其法律价值，恰恰相反，如果我们不能正视现有的保安性措施的实践，回避其实践中的问题，反倒会造成这些保安性措施被滥用的后果。

将具有特别预防再犯功能的保安性措施，以专章的形式纳入刑法，借此明确其法律性质、权力性质，并为相应的程序设计提供实体法根据，就是一种正名、一种法律上的正名。在1997年刑法修订过程中，“保安处分以专章形式进入刑法典”的建议未被采纳。此后，仍不断有论者提出在刑法典中采用 “刑罚—保安处分”双轨制的建议，这或许多少受到德国刑法的影响。将保安性措施刑事法律化的理由，从法治层面分析，就是要使保安性措施的决定权法律化、法治化；从人权保障层面分析，就是要禁止保安性措施的滥用；从实体层面分析，就是要确保保安性措施设置和适用的正当性、法定性、合比例性；从程序层面分析，就是要实现保安性措施适用的诉讼化、司法化，并为适用对象设立完备的程序救济途径。①有学者提出，我国保安处分刑事立法化的必要性体现在以下几个方面：（1）防卫社会的现实使命要求刑事制裁多元化；（2）违法犯罪者类型的多样性要求刑事制裁的多元化；（3）保安处分刑事立法化是完善我国法律制度制裁体系、统一我国保安处分立法的需要；（4）我国保安处分刑事立法化、司法化是顺应当今世界刑法发展潮流、提高我国刑法的国际威信的明智之举。（参见苗有水：《保安处分与中国刑法发展》，182～184页，北京，中国方正出版社，2001）这一观点有很强的启发意义，只是将保安处分理解和界定为一种刑事制裁并不妥当。保安处分虽然也是一种法律后果，但并不是因行为人实施危害行为而予以的惩罚，而是基于行为人可能再次实施严重危害行为而实施的预防性措施。保安处分虽然会带来限制性或剥夺性的痛苦，但其本身并非为实行制裁而设计的。客观而论，过去十余年，对于保安性措施，最高立法机关和中央行政机关及其职能部门在完善保安性措施方面不断作出努力。例如，废除收容遣送制度②从1982年5月国务院批准的 《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》以及1991年国务院 《关于收容遣送工作改革问题的意见》的规定和实践来看，收容遣送既是一种安置、教育城市流浪乞讨人员的行政救济性措施，也是一种预防这类人员实施犯罪的手段，因而可以归入保安性措施之中。因孙志刚案及之后全国范围内对收容遣送制度的批判，国务院于2003年6月20日颁布了 《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，标志着 《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被废止。，通过 《中华人民共和国禁毒法》将对吸毒人员的强制隔离戒毒从劳动教养中隔离出来，2012年通过修改刑事诉讼法为不负刑事责任的精神病人强制医疗设定特别程序，都体现了这种法治化的倾向。此外，从过去十余年关于劳动教养的公开批评与讨论以及立法机关着手起草替代性法律中，也能够看到这种实实在在的变化。

在刑法中对保安性措施予以正名，其在法治上的重要性和必要性主要体现在以下三个方面：

一是贯彻宪法原则和精神。上述列举的保安性措施，对不同的适用对象而言，会产生三类权益的影响，即人身自由、财产权和就业等方面的平等权。就人身自由而言， 《宪法》第37条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”该款虽然是关于逮捕的宪法根据，但根据宪法体现的精神，凡是与逮捕具有同等效果的、具有剥夺人身自由的强制性措施，其决定权应与逮捕相同，即由法院决定或者由检察机关批准或决定。劳动教养、收容教养、强制戒毒治疗、精神病人强制医疗都会形成对人身自由的实质限制乃至剥夺，适用期限不仅远远长于逮捕的法定期限，而且也重于管制、拘役以及短期有期徒刑。因此，从 《宪法》第37条第2款之意旨出发，但凡事实上重于逮捕这种刑事强制措施的各种措施，其决定机关应与逮捕的决定机关相同。由于检察机关属于法律监督机关，因而对于劳动教养等以限制或剥夺自由为内容的保安性措施，应由法院决定是否适用。就财产权而言，《宪法》第13条第1款规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。对于刑事没收而言，虽然其针对的是违法所得、违禁品和用于犯罪的本人财物，但对这些财物的没收和追缴会直接影响到公民的合法财产权益的占有、使用、收益和处分问题，无论是对犯罪人或者涉嫌犯罪的人，还是相关的其他人，都是如此，由此产生的法律争议的处理也非常复杂，因而有必要由法院予以决定。新刑事诉讼法设定违法所得没收程序，其进步意义也正在于此。对就业等平等权益而言，禁止驾驶、限制或禁止从事特定行业，都会影响到适用对象的平等权益。对于这种权益的剥夺，由法院在刑事诉讼中附带地予以剥夺，更有利于确认和实现公民的平等权。

二是解决刑事法律内部的混乱问题。新刑事诉讼法有关违法所得没收程序和精神病人强制医疗程序的规定，应以刑法规定为基础，然而两法在这两个制度的规定上存在很大矛盾。就违法所得没收程序而言，《刑法》第64条把主体界定为“犯罪分子”，应指已经确定有罪的犯罪人，如果结合 《刑事诉讼法》第12条规定理解，应指已经法院宣告确定有罪的人，而新刑事诉讼法将违法所得没收程序的适用对象规定为 “犯罪嫌疑人、被告人”，从法律上看，两者显然并非等同的概念。就精神病人强制医疗而言，如上所述，根据刑法其决定权应归于政府，而根据新刑事诉讼法则应归于法院，相应地，对于进行强制医疗的精神病医院的法律定位也会有不同的理解：如果按照新刑事诉讼法的规定推演，这类精神病医院应属于保安性措施的执行机构，而非单纯的医疗事业单位。刑法中规定的禁止令制度，属于管制、缓刑制度的组成部分 （或者说是附随部分），在刑事诉讼法中也应相应地作出程序性规定，但在新刑事诉讼法中却只字未提。其原因可解读为，因禁止令制度在刑法中的身份不明、法律地位不清所致。对于如此明显的法律之间的不协调问题，需要通过完善刑法的方式予以解决。

三是对于性质相同、功能相同的保安性措施，在刑法中明确其法律性质，可以使其保持与相同性质的保安性措施在法律处理上的一致性。例如，对因未达刑事责任年龄而不负刑事责任的未成年人的收容教养，虽然在刑法中予以规定，但其决定权归于政府，属于行政权的组成部分；而对不负刑事责任的精神病人的强制医疗的决定权则归于法院。从实体上看，两者的适用对象都属于已经实施严重危害行为且已构成刑事不法，但因缺少刑事责任能力而导致行为不构成犯罪的情形。两者比较，收容教养的决定过程涉及的利益方更多、争议更大，且从实践来看，收容教养的决定权实际上由公安机关行使，并以行政程序进行，这显然不利于保障未成年人的合法权益。因此，应将收容教养与精神病人强制医疗等同视之，将其决定权归于法院。立法上做如此处理，有利于两者在法律地位上的平衡，而这当然要以刑法上明确收容教养的法律性质、权限归属为前提。

四、在刑法中规定保安性措施的类型

本文第一部分列举的现有的具有预防犯罪功能的保安性措施，分别由行政法律和刑事法律加以规定。将一些行政法律所规定的保安性措施纳入刑法当中，应当符合两个条件：（1）应以适用对象已实施犯罪或者虽不构成犯罪但已具有刑事不法的危害行为为前提。如此，即将劳动教养、对无犯罪行为的吸毒人员的强制隔离戒毒、对一般的卖淫嫖娼人员的强制医疗等排除于可进入刑法的序列。（2）这些保安性措施应当具有预防再犯的性质，而不是单纯地因为犯罪而被限制或者剥夺了某些权益。例如，上文所例示的，对犯有一定罪行的教师、执业医师等人员禁止从事原职业的措施，不应纳入到刑法中。进而言之，有必要为可纳入刑法的保安性措施设置 “门槛”，将那些不是因犯罪或严重危害社会行为而设立的具有预防犯罪性质的保安性措施、那些虽属于实施犯罪的法律后果但不具有预防再犯性质的措施，挡在刑法的 “门外”。当然，如此，并非对这些 “门槛”外的各种行政性措施置之不理，而是从优化权力配置的角度出发，将由此产生的问题交由行政法律统一或者协调处理。比如，通过制定 《常习违法行为人矫治法》①目前处于起草之中的法律提案，名为 《违法行为矫治法》。这一名称多少有些名不符实：首先，矫治的对象是人而非行为；其次，并非所有的违法行为人都要进行强制性的矫治，只有常习违法行为人才有予以强制矫治的必要。来替代有关劳动教养的法律规定。

设置第一道门槛的根据在于保持刑罚与保安性措施适用前提的相称，即行为人的行为已经构成犯罪，或者行为人的危害行为已经达到刑法所规定的、构成犯罪所需的社会危害性程度，已经构成一种刑事不法行为。换言之，这一 “准入条件”可以保持同为犯罪或刑事不法行为之法律后果之间的基本相当。对于劳动教养等而言，其适用前提是行为人的常习违法行为尚不构成犯罪，而将其纳入刑法会破坏刑罚与刑法中保安性措施的相称关系。这样的法律设计，可以在相应的刑事诉讼设计中保持优势。按照我国目前的刑事法制，进入刑事诉讼程序也需要一定的 “门槛”，为此，最高人民检察院与公安部先后出台了三个有关立案标准的规定，以明确具体犯罪的 “门槛”。只有在达到了刑事立案 “门槛”的情况下，某一刑事案件的处理才可能进入审查起诉和审判环节。当保安性措施适用的前提被设定为犯罪或者刑事不法行为时，则对于保安性措施适用程序的 “门槛”与刑事立案 “门槛”一致，如此，既可以保证刑事立案标准的统一，也可以保证刑事立案后的诉讼程序循序进行。例如，新刑事诉讼法对有关精神病人强制医疗程序的规定，即能体现这一意旨。这一程序的适用前提就是行为人“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全”①其适用实质条件是行为人患有精神疾病且 “有继续危害社会可能”。，进而言之，该行为须已达到犯罪所具有的客观社会危害性程度，这一客观标准已经符合刑事立案的条件。在这种情形下，公安机关在立案后也须查清事实，然后将认为符合强制医疗条件的，再行移送检察机关向法院提起；如果法院认为不符合精神病人强制医疗条件的，当其理由是该人并非精神病人时，依循法理，公安机关应再行侦查并移送检察机关提起诉讼。违法所得没收程序的设计也采取相同的程序结构。设若将劳动教养等纳入到刑法中，则提起劳动教养的前提与目前刑事立案条件不吻合，由此等于是在现有刑事诉讼程序之外再行设计了一个具有单独 “入口”的平行程序，而这一程序绝不能被认为是一种刑事诉讼程序。

设置第二个 “门槛”的根据在于保证进入刑法的保安性措施必须具有预防犯罪的功能，这也是为了确保刑法中规定的保安性措施的正当性。例如，就禁止或者限制执业而言，《教师法》等法律中所规定的限制或禁止执业并没有明显的预防再犯功能，一则这类人员所犯罪行与其职业并无直接联系，二则行为人的职业并不当然地为其提供犯罪上的便利或机会。从某种意义上说，这些措施更像是一种惩罚。而对于上引 《公司法》第147条有关董事、监事、高级管理人员资格的规定中，对于因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚、且执行期满未逾五年的行为人，法律限制其执业，与 《教师法》等法律的规定却并不相同：一是行为人已实施的犯罪类型与其担任公司董事、监事或高级管理人员所获职权相关联；二是限制其执业的目的在于，防止其利用职权再次实施与利用职权相关的犯罪。所以，对于 《教师法》等法律中规定的没有明显预防犯罪功能的措施，就不应纳入到刑法中，而对于如 《公司法》第147条规定所确立的保安性措施，则应纳入到刑法中。

五、在刑法中以专章形式规定保安性措施的必要性

在刑法中对一些保安性措施予以正名，对这些措施的法律定位、性质予以明晰，并非一定要用 “保安处分”这个名称，但却需要以明确的法律表达来确定这些保安性措施的 “身份”。通过在刑法总则中设立专章的形式，将刑事法律中已规定的保安性措施和一些行政法律中所规定的具有同样性质的保安性措施予以统一规定，就是一种明确的法律表达，以此可以明示这些保安性措施的法律定位、性质，协调其与刑罚的关系，妥善处理其与刑事诉讼法相关制度和规范的关系。

以专章形式规定保安性措施，显然有利于明确这些保安性措施的法律性质。就精神病人强制医疗而言，现行刑法将之规定于第18条有关精神病人刑事责任能力的条款当中，如果仅从该条文来看，无法明确界定其法律性质：行政保安性措施？福利性社会保障？刑事保安性措施？从不同角度理解，似乎都可以成立。然而，在刑事诉讼法中规定精神病人强制医疗程序，实际上是从程序法的角度确认了其刑事保安性措施的法律性质。立法如此处理，其实混淆了实体法与程序法的功能，程序法 “越俎代庖”，解决了实体法应该解决的问题。不过，既然立法已经形成如此局面，就应当在刑法中相应地明确其法律性质。同样，收容教养虽出现于刑法，但常被解读和定义为行政性教育措施。从法律之间的关系来看，刑法作为基本法律，其效力位阶高于 《预防未成年人犯罪法》，后者对收容教养的规定，实际上是以刑法作为立法根据的。既然如此，对收容教养的法律性质，就应当依刑法来确定，应将其界定为刑事保安性措施，然而，实践中却又由公安机关具体行使。收容教养这一直接关系到未成年人权益的保安性措施，由于法律性质不清，在实践中也就存在着一定的混乱。因此，以专章形式将这些保安性措施收入其中，就可以解决其法律定位和性质问题。

将保安性措施统一作专章规定，可以较好地协调其与刑罚一章的关系。虽然可以说因犯罪或者刑事不法行为而引起的保安性措施与刑罚一样，都可以视为一种法律后果，但两者的性质不同、功能各异，所以，对这类保安性措施统一加以规定，可以很好地区分其与刑罚之间的关系。从观念上看，刑罚虽然也有预防犯罪的一面，但是其主要的价值在于报应，即对犯罪的报应，无犯罪则无刑罚；某一行为是否构成犯罪，是应否适用刑罚的唯一条件。对于保安性措施而言，行为人的行为是否构成犯罪或者刑事不法行为，只是对该人应否适用保安性措施的一个事实前提，没有这一前提，当然也就不存在适用刑事保安性措施的可能性 （但不排除适用刑法之外的行政保安性措施的可能），然而，即便存在这一前提，也不意味着一定要适用保安性措施，只有在该人具有可预测的再次危害社会的可能的情况下，才有必要通过适用保安性措施予以矫治。如此差异，也就决定了将保安性措施与刑罚这两种不同的法律后果分别加以规定的必要性。现行刑法在刑罚和刑罚的具体运用二章中有关禁止令的规定（第38条）、刑事没收的规定 （第64条）都属于保安性措施，应从有关刑罚的规定中剥离出来，单独地加以规定，如此，不仅有利于明确其法律性质，也有利于保障适用对象的权益免于不当损害，优化相应的决定权力。此外，从合理性角度看，对于自由刑执行所附带适用的强制劳动，也应视为保安性措施，而不应作为刑罚执行的内容，进而言之，应将强制劳动从刑罚执行中分离出来，作为一种保安性措施单独决定是否予以适用。因为从宪法上看，公民具有劳动权 （《宪法》第42条）①我国 《宪法》第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”但这一义务显然不能作为刑罚执行中强制劳动的宪法根据。，其中包括选择是否劳动的权利。强制劳动，实际上就是限制公民的这一权利。对于这一权利的剥夺，并不在刑罚的价值和功能考虑之内，也不当然地构成惩罚的组成部分。只有在将强制劳动视为保安性措施的情况下，在由法院经裁量后作出决定的情况下，才能使强制劳动在法律上获得正当性。所以，将强制劳动从自由刑执行中分离出来，归入保安性措施，应是刑事法治的当然要求。

以专章化的形式处理保安性措施的刑法化问题，也有利于其与刑事诉讼程序相协调。刑法作为裁判规范的法律规范体系，实质上是在对刑罚权进行规范和限定。刑法对刑罚权的具体规范，是关于刑罚权作用范围及其强度的法律，即何为犯罪以及如何进行惩罚的法律；而刑事诉讼法是关于刑罚权具体实施程序的法律。既然两者的法律性质、功能不同，因而就应该各司其职，从不同侧面规范刑罚权权能。从这个角度看，刑事诉讼法关于精神病人强制医疗等程序的规定，实际上 “代行”了刑法的职责。在这种情况下，就需要刑法的进一步完善以化解新刑事诉讼法带来的压力。而且，可以以此为契机，对现有的保安性措施进行一次 “大清理”，通过专章化规定将保安性措施一并加以规范。如此，通过刑法明确这些保安性措施的法律性质和地位，进而就会为如何适用保安性措施提出程序性方面的问题，并促使刑事诉讼法对保安性措施也一并加以统筹考虑。而所有这些考虑的关键就是：这些保安性措施的适用应当由法院来决定，属于司法权的范畴；这些保安性措施的适用，因为涉及公民重大权益的限制乃至剥夺，所以必须设立充分而有效的程序保障机制。

总之，在刑法中设专章规定保安性措施，是彻底解决当前这类关系公民重大权益法律制度的一个最优路径，也是彻底解决目前刑事法律与行政法律之间、刑法与刑事诉讼法之间混乱局面的一个最佳选择。

我们当然可以设想，在刑法之外设立专门的集中规定保安性措施的法律，把所有保安性措施的决定权也一并归于法院，如此，也就没有必要另外制定 《常习违法行为人矫治法》了。不过，即便这个设想有朝一日具有可资考虑的现实可能，其规定的保安性措施也应进行必要的区分，就是将以犯罪或刑事不法行为为事实前提的保安性措施和以常习违法行为为前提的保安性措施区分开来。这样的设想如果实现，就会使刑法真的成为纯粹的 “刑罚法”。在此，笔者并不否认这种设想的合理性，只是目前设想的实现条件还不具备。从目前法律体系及相应的公权力架构来看，将行政法律中规定的保安性措施与现行刑事法律中规定的保安性措施，以专章的形式在刑法中予以规定，是一个妥当且可行的立法路径，如此，不仅可以妥善地解决保安性措施的合法律性问题，也可以为其适用提供明确的法律根据，更可以为其程序性保障提供实体法基础。

［1］参见曾宪义主编：《中国法制史》，北京，中国人民大学出版社，2000；高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），北京，中国人民大学出版社，1994。

［2］刘生荣：《保安处分之利弊析》，载 《国外法学》，1988（6）。

［3］参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），北京，中国人民公安大学出版社，1998。

［4］李适时：《关于 〈中华人民共和国刑法修正案 （八）（草案）〉的说明》，参见http：／／www.npc.gov.cn／huiyi／lfzt／xfxza8／2011-05／10／content＿1666058.htm。