简析明星广告代言的法律规制

　　【摘要】我国明星广告代言现状为人数众多、影响广泛、虚假广告问题突出。代言明星法律主体地位缺失、法律责任缺失以及监管机制效用弱化是明星广告代言各种负面影响产生的根源。应当借鉴域外经验并结合中国国情，在明确代言人权利义务、详尽规定代言人法律责任和强化行政监管方面，完善明星广告代言的法律规制。
　　【关键词】广告代言；主体地位；法律责任；行政监管
　　明星因聚集着与众不同的独特光环，往往成为公众和传媒关注的焦点。在市场经济中，为吸引眼球，商家往往不惜重金制造和利用名人效应，邀其为商品或服务做形象代言人。明星代言广告作为一种商业宣传手段原本无可厚非，然而随着明星代言虚假广告、坑害消费者事件屡屡曝光，关于明星广告代言的法律规制成为理论研究和执法司法实践必须面对的重要课题。
　　我国明星广告代言的现状
　　参与明星人数众多。根据CTR对全国范围内250个主流电视频道的监测，2009年1月～9月，明星形象的电视广告共有491万次播出，这意味着，中国每天平均有1.8万次以上的电视广告中可以看到明星在代言广告。如2006年上半年，中央电视台一套晚黄金时间所播的明星代言广告，占比80％以上，其中娱乐明星占总量的88%，其次是体育、商界名人。
　　代言广告影响广泛。明星代言产品广告从食品、保健品到化妆品、医药产品，从手机、汽车到家居产品和商品房楼盘，应有尽有。上述CTR的调查中，化妆品行业播出121万次明星广告，食品行业播出90万次明星广告，药品行业播出78万次明星广告。与传统人物广告相比，明星代言更注重包装，从形式上去除了广告的痕迹，转而以推荐人、介绍人、保证人等性质的色彩，向广告受众传达信息。可以说，明星代言比传统人物广告更具有心理强制效应和诱导作用。[1]
　　代言虚假广告屡见不鲜。如邓婕代言的“三鹿奶粉”、郭德纲代言的“藏秘排油茶”、赵本山代言的“蚁力神”等等。有的明星甚至同时代言多个虚假产品的广告。如2009年，明星侯耀华共代言了包括保健食品、药品、医疗器械等在内的10个虚假产品广告。
　　明星广告代言混乱归因于主观上的代言明星诚信缺失和客观上法律规制缺位。一方面，在丰厚的代言费用的诱惑下，明星们不愿或“不能”深入了解厂商背景甚至基本的法人资格、体验和调研代言产品的质量和性能，草率地利用自己的影响力向消费者推销。如一位观众曾当场问赵本山是否经常闹肚子才为“泻痢停”药品做广告，赵本山很“实诚”地回答：“我的肚子一向很好，我从来没用过泻痢停这个药，我只是觉得这家药厂名气大、信誉好才为他们做这条广告。”[2]明星草率地为广告代言致使广告代言行为失范成为必然。另一方面，受害者对代言虚假广告的明星提起诉讼，往往因没有相应的法律依据而以败诉告终，从而降低了代言虚假广告的违法“成本”，客观上推动了明星以利益为导引的广告代言行为。
　　明星广告代言的法律缺位
　　法律地位缺失。《中华人民共和国广告法》的调整对象是广告监管关系和广告民事关系。《广告法》第二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。”由此可以看出我国《广告法》适用的主体范围主要是广告主、广告经营者和广告发布者。即无论是作为广告监管对象还是作为平等的广告活动主体，广告代言明星都没有被《广告法》纳入法律主体范围，在广告法律体系里明星代言人处于法律地位的“真空状态”。这意味着明星代言人的权利和义务至今没有任何法律依据，实践中大量的广告代言行为都游离于法律之外。
　　《中华人民共和国食品安全法》第五十五条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”法条中“向消费者推荐食品”的“个人”广告法律责任被许多人理解为是对上述广告法缺陷的弥补。但笔者认为它未能解决明星代言人法律主体地位缺失的问题。第一，该法条从性质看是纯粹的义务性规范，而关于法律主体地位的规范，还应有明确的权利性规定；第二，广告中推荐商品或服务的“个人”不等同于明星代言人，二者在影响力、广告表现形式等方面均有很大区别；第三，受《食品安全法》的调整对象所限，该法条所称代言仅限于食品广告代言，从现行法制环境和广告实践整体环境看，尚不能确立明星代言广告的法律权利与义务。
　　法律责任的缺失。我国《广告法》对违法广告活动做出了较详细的规定，包括民事、行政乃至刑事责任。然而，由于主体地位的缺失，在“法律责任”通篇中看不到明星代言人的任何行政和刑事责任的规定。本文重点考究其民事法律责任。
　　首先是虚假广告的损害赔偿责任。我国《广告法》第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害，由广告主依法承担民事责任，广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”据此，《广告法》所规定虚假广告损害赔偿责任主体有两类：一是广告活动主体，包括广告主、广告经营者和广告发布者；二是虚假广告中的商品或服务推荐者——“社会团体或其他组织”。即没有关于明星代言人的法律责任规定。《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》同样缺失关于明星代言人虚假广告的法律责任规定。
　　其次是广告侵权行为的法律责任。《广告法》第四十七条列举了5类广告侵权行为：“在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康、假冒他人专利、贬低其他生产经营者的商品或服务、广告中未经同意使用他人名义、形象、其他侵犯他人合法权益。”尽管明确规定了上述侵权行为必须承担民事责任，然而仍将责任主体仅限于广告主、广告经营者和广告发布者。我们认为，如果说虚假广告中明星代言人的过错在于“疏忽大意”，那么在这5类侵权行为中他们则是直接的行为主体。对于明星来说，防范上述侵权行为的发生仅仅是一个完全民事行为能力人的基本注意义务。将其排除在责任主体之外，于情于理于法都是欠妥的。
　　监督机制缺失。根据我国相关法律，广告活动既有工商部门的专业监管，还有其他行政部门对特殊商品广告进行的审查。然而，上述监管和审查对象从立法文本看，并没有“广告代言人”这一特殊广告活动主体；从内容看，仅仅局限于审批、审查、登记、备案及广告活动事后监测等方面；从监管主体看，上述国家机关是综合性行政主体，因缺乏欧美国家监管主体的独立性和专业性，主观上无法集中力量打击违法广告行为，客观上由于代言产品或服务的广泛性、专业性、复杂性，行政监管存在一定的难度和局限性，对明星代言行为无暇顾及。[3]
　　大众传媒是明星形象展现并收获名利的平台，原本应发挥对明星代言警示和约束的重要作用，然而在传媒过度娱乐化和功利化的环境下，这种社会监督机制几乎荡然无存。首先，明星出镜意味着收视率的提升和节目广告收入的增长，致使传媒不敢轻易“得罪”明星人物，甚至一些娱乐节目的使命就在于修复明星的负面形象，经营传媒与明星之间的关系。其次，作为社会监督主体的大众传媒自身也是广告活动的主体——广告发布者，角色冲突的后果就是监督权力异化为自利追求的媒介，对明星非法代言广告不仅熟视无睹甚至“助纣为虐”。
　　完善明星广告代言的法律规制
　　明确明星代言人法律上的主体地位。笔者认为明星代言人是广告活动的重要参与者，其法律地位应等同于其他广告活动主体。首先，在广告宣传活动流程中，如果缺少代言人的积极参与是无法完成的；明星代言的广告与一般广告的宣传效果不可相提并论。其次，在平等的广告民事法律关系中，广告代言人与广告主、广告经营者、广告发布者应该以同等的主体身份出现，平等地享有民事权利和承担民事义务。故笔者建议制定相关法规确认广告代言人的法律主体地位，规定明星广告代言的基本权利和义务。
　　明确明星代言人的法律责任。权利XQFnQccS+aHxOHu3VxobDg==义务的对等性是基本的法治理念。明星在接受丰厚的广告酬劳的同时必须支付相应的回报，即遵循严格的社会责任、履行与其他广告活动主体的约定义务，否则必须承担相应的法律责任。笔者建议在明确明星代言人的法律责任问题上必须注意以下几个原则：第一，建立民事、行政和刑事三位一体的法律责任体系。即代言明星违反广告法律义务，除了承担民事赔偿责任外，还须承担相应的行政法律制裁甚至刑事处罚。确保代言人在承担民事责任的同时，也不能逃脱公法上的责任。第二，法律责任层级分明。如关于虚假广告的归责原则，应视明星在虚假宣传中的作用和表现确定其法律责任，明星明知广告内容虚假仍进行代言活动，应承担广告主、广告经营者与发布者的连带责任；明星未尽了解与调查的义务，应对虚假广告承担重要责任；而广告内容虚假若超出明星注意义务范围，则一般不承担法律责任；明星直接代言虚假产品广告与一般的企业形象代言法律责任也应有所区别。第三，立法倾向上“宜重不宜轻”。世界各国在广告监督与管理的法律体系中设立了没收代言酬金、罚款甚至责令禁止代言等严厉处罚制度。而在我国也屡屡曝光部分明星代言虚假广告、违反广告法的行为，但往往只需承担媒体和公众的舆论谴责，而法律责任不了了之。所以“宜重不宜轻”原则的确立可增加明星代言的违法成本，这一原则既是针对我国广告法律体系现状的修复，也是矫治明星代言虚假广告的有效措施。
　　加强明星广告代言的监督与管理。在我国明星代言起步较晚，法律规制尚未成熟，有必要引入域外较成熟的监管制度经验并进行本土化创新，从而规范我国的广告市场。
　　第一，借鉴美国、加拿大等国经验，设立明星广告代言真实性承诺书制度。即明星作为代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者，广告词必须反映代言人真实的意见、想法和使用经验。明星须向广告监管部门提交书面的真实性承诺书。一旦广告被证实虚假，明星须为此承诺书承担相关法律责任。
　　第二，引入韩国广告预审制度。预审内容包括：一、明星代言资格材料，由监管机构根据其广告代言经历进行评估其诚信度、审查明星对拟代言产品体验材料，对于涉嫌违法犯罪的明星取消广告代言资格；二、广告内容的真实性与合法性，建议大众媒体上的广告刊播前须经监管机构审查，未经审查自行播放的广告，一律视为非法广告。
　　第三，设置明星广告代言禁区。英国、西班牙等国均立法规定诸如医药、治疗、保健、营养和食品添加剂以及不利于儿童健康的广告宣传，不得出现明星代言。在我国特定阶段内，根据商品特性和虚假广告出现的频率，科学划定广告代言禁区，对保障消费者生命财产安全，维护广告市场秩序是非常必要的。
　　第四，创新构建广告社会监督机制。首先是创设新的社会监督主体。如针对明星没有固定“单位”的特点，在其所属的行业组织（如影视演员协会、运动员所属协会）设立明星自律机构，对违法代言广告的明星予以批评并动议取消行业注册资格。其次是探索新的社会监督方式。如政府职能部门与传媒机构以合作方式，设立公众人物形象展示与评价平台。通过曝光明星违法代言行为，实现舆论监督的效能和行政指导的软性规范作用，从而促进公众人物的自省和社会责任感的增强。
　　参考文献：
　　[1]仇玉平．明星代言——如何斩断虚假之手[J]．法制与新闻，2007（4）.
　　[2]崔银河．广告法规与职业道德[M]．北京：中国传媒大学出版社，2008：9-10.
　　[3]蒋恩铭．广告法律制度[M]．南京：南京大学出版社，2007：117.
　　（作者为武汉工业学院艺术与传媒学院副教授）
　　编校：董