外部不经济理论视角下的权利冲突分析

王春业，聂佳龙

外部不经济理论视角下的权利冲突分析

王春业，聂佳龙

权利是利益在法律上的表现，其在运行过程中如果产生了外部不经济，不仅会使权利人的活动水平偏离社会所要求的最优水平，而且由于其内在的经济机制作用，本该由权利人承担的私人成本却转嫁给了社会承担从而导致权利冲突。从外部不经济角度看，权利冲突是权利在运行过程中产生了外部不经济所导致的结果。解决权利冲突必须从经济利益机制上遏制或消除权利运行过程中产生的外部不经济，使这种外部不经济内部化。而法经济学关注法律权利、正义观和经济效益之间的关系，从而能够为权利冲突问题的解决提供新思路。

权利；权利冲突；外部不经济

引 言

郝铁川教授于2004年在《法学》杂志上发表《权利冲突：一个不成问题的问题》一文中指出：权利冲突是个“伪命题”，因为“守望权利边界，何来权利冲突”［1］。但细究，“守望权利边界，何来权利冲突”的逆否命题是“有权利冲突，是因为没有守望权利边界”。显然郝教授实际上承认了权利冲突的存在。因而，权利冲突非但不是“伪命题”，相反却是一个值得去正视和对待的问题。

分析以往的研究，学者们大多用价值分析方法来分析进而解决权利冲突。众所周知，价值是一种主观判断，难以对众多价值的位阶分出“高低”。由于“利益关系是法的基础，物质利益关系是法的终极基础，法是利益关系上的上层建筑”［2］（41），于是，透过现象可以发现权利冲突背后是具体利益的冲突。谋利活动是主体有意识有计划进行的社会活动，“从理论上说，凡是理性的东西都是可以用经济分析的方法加以分析和解释的。”［3］（10）因为从价值角度分析权利冲突不是一条有效的结构路径，于是本文将采取经济学方法对权利冲突予以分析。

一、权利冲突的经济探源

传统的权利理论认为，权利之间是和谐的。然而，无论是理论上还是现实中，权利冲突现象都是客观存在的。权利冲突是两个或两个以上都有法律依据的权利之间的不和谐状态。因而不难理解，首先对权利予以认识，无疑是认识权利冲突的先决条件。

中外法学关于权利的释义向来有多种，莫衷一是。于是《牛津法律大辞典》的“权利”词条写道：“该词有很多误用和滥用。在法律背景中，它是个法律概念，是指由特定的法律制度规定的赋予某人的好处或利益。在古希腊和罗马中，权利似乎等同于正确和正义。后来，权利有时是从意志自由的最基本的论据事实中推论出来，权利有时被认为是在根本上是以人与人之间法律关系为基础，由法律规则确定，由法律命令予以认可与保护，被认为是由法律正义规则予以认可与保护的一种利益。”并进一步指出“长期以来得到公认的是，‘权利’一词已包涵着各种各样的利益”［4］（969-970）。美国法学家庞德指出：“我们主要是通过把我们所称的法律权利赋予主张各种利益的人来保障这些利益的。”［5］（47）从这些阐述中不难看出，尽管权利有不同的解说，但作为法律概念的权利与利益有着天然的联系。

从语义说，利益是指对人们未来有好处的事物［6］（1955）。在本质属性上，利益首要表征的是需要，因为“一切人类生存的第一个前提也就是一切历史的第一个前提……就是：人们为了能够‘创造历史’，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其他东西。”［7］（32）对于现实存在的个体而言，“他自己的实现表现为内在的必然性，表现为需要”［8］（129）、“他们的需要即他们的本性”［9］（514）。由此可见，需要是现实存在个体自身存在的必然性，而要想实现需要的满足，人们必须从事生产。在多人社会中，“人们之间是由物质联系的。这种联系是由需要和生产方式决定的”［7］（81）、“利益本身已经是社会所决定的利益，而且只有在社会所创造的条件下并使用社会所提供的手段，才能达到；也就是说，私人利益是与这些条件和手段的再生产相联系的”［10］（102-103）。因此，人们为了生产和生活必然会结成各种不同类型的社会关系，人们的需要通过结成的社会关系转化为利益，利益只有在结成的社会关系中才能得到实现和满足。

然而，一方面，个体在追求自身需要得到满足时往往因人类生存所依赖资源的稀缺性而导致一定程度上的违离，造成无限的欲求得到有限的满足，即利益得不到完全的实现。另一方面，由于“共同的利益不是仅仅作为一种‘普遍的东西’存在于观念之中，而且首先是作为彼此分工的个人之间的相互依存关系存在于现实之中的”［9］（37），故而，人们在获取与争夺各自利益时势必会引致利益纠纷冲突。

即使人类还未进入文明社会，“每人各自辨别什么对自己是善的或者恶的，每人各自按照自己的意思寻求自己的利益”［12］（184）。不难知道，如果不将人们在获取或争夺各自利益时产生的纠纷冲突加以控制，则整个社会在无谓的社会斗争中消亡是毋庸置疑的。纵观人类发展史，虽然“人们并非把法律视为解决冲突的最好办法，实际上只是因为缺乏其他解决手段才导致了法律的增长”［13］（85），但人类最后还是选择了法律作为界定和维持利益关系的首选和最主要的手段。定分才能止争，法律通过权利界定和安排来控制人们的利益纠纷冲突。邓小平指出：“民主和集中的关系，权利和义务的关系，归根结底，就是……各种利益的相互关系在政治上和法律上的表现。”［14］（176）因此，可以说权利在本质上是利益在法律上的表现。

“对法律的经济分析便从分析合法权利的配置楔入，用与分析资源配置的经济方法相似的方法来确定权利分配的最适度边界。”［3］（153）在市场上，资源的配置是通过市场交易——资源价格与其社会价值相当——来实现的。然而，市场并非是万能的，资源价格常常与其社会价值相违离。这种情形称之为外部性。所谓外部性，在经济学是指一个经济主体的行为对另一个经济主体的福利所产生的影响，而这种影响并没有通过货币或市场交易反映出来。因此，如果权利分配的最适度边界没有确定好，势必会导致权利之间相互冲突。权利分配的最适度边界能否确定好，一方面取决于立法者的立法技术水平，另一方面取决于权利在运作过程中是否产生外部性。从逻辑上说，权利之间不存在冲突的条件是“依赖权利边界的构造手段之良性运行；以形式合理性的法律为规范保障；以法律解释的绝对客观性为最终裁判上的保障。”［15］显然，至少法律解释的绝对客观性是无法保证的。既然无法通过立法途径来完全规避权利冲突，那么只能通过解决权利在运行中产生的外部性途径来解决权利冲突问题。至于权利为何会在运行中产生外部性以及如何解决外部性，本文在后文分别加以分析。

二、权利冲突的外部不经济理论分析

亚当·斯密曾指出，即使市场主体“所追求的仅仅是自己的安全或私利。但是，在他这样做的时候，有一只看不见的手在引导着他去帮助实现另外一种目标，尽管该目标并非是他的本意。追逐个人利益的结果，是他经常地增进社会的利益，其效果要比他真的想要增进社会的利益更好”［16］（23）。这一思想后来被概括为“看不见的手”的原理。该原理成立要依赖于这样的假定：单个经济主体从其经济行为中产生的私人成本与私人收益等于该行为所造成的社会成本和社会收益，简言之就是不存在“外部影响”。事实上，在实际经济行为中，这个假定往往是不成立的。因为商品有私人物品和公共物品之分，其中，具有排他性和竞用性特点的物品是私人物品，反之，不满足排他性或竞用性特点的物品则是公共产品。由于公共产品无法排除一些人“不付费就使用”，毫无疑问会产生外部性，从而导致市场失灵。即使是私人物品，实际上，在现实的经济中，市场机制只有在具备排他性和竞用性的场合才是有效的，否则就会失灵。

一般认为，外部性经济思想最早是由19世纪初英国著名经济学家马歇尔（A·Marshall）提出的，他在其巨著《经济学原理》首创“外部经济”和“内部经济”概念［17］。20世纪20年代，福利经济学的创始人阿瑟·庇古（Arthur·Pigou）利用边际分析方法对外部性问题作了较为系统的研究，在“外部经济”概念的基础上发展了“外部不经济”概念和内容。以后外部性理论不断发展，进一步与产权理论、交易成本理论等相联系。由于分析的角度不同，关于外部性的定义也有所不同，但核心内容是一致的，即边际私人成本与边际私人收益并不等于边际社会成本和边际社会收益。如果边际私人收益小于边际社会收益，就称之为“外部经济”，例如，一个人将其子女教育成社会信赖的公民，但社会从中得到了不用支付报酬的好处。反之，如果边际私人收益大于边际社会收益，则称之为“外部不经济”，例如，在公共场所吸烟会危害其他人的身体健康，但吸烟者并不会为其行为支付任何的费用。

权利“可以给人们带来实际利益，是实现利益所必不可少的手段”［18］（328）。因此，权利是一种稀缺的资源。众所周知，资源是商品，于是权利是一种商品且具有经济学中商品的特性是自然而然的。既然商品分为私人物品和公共物品，相应地，权利有的是私人物品，有的则是公共物品［19］。根据上面分析，权利在运行过程中会产生外部性是不言而喻的。权利在运行过程中所产生的成本和收益分为权利人和社会两部分。对权利人而言，其收益是权利实现获得或将要获得的好处，成本是其所要承担的义务以及其他必要的费用；对社会而言，其收益主要是社会秩序的造就，其成本主要是维护其他权利人的权利不受侵扰。

从外部性角度看，权利冲突是由权利在运行过程中产生了外部不经济所导致的。这是因为，权利在其运行过程中产生外部经济意味着能给社会和他人带来好处，尽管该权利行使者利益受损了，但可以通过不行使权利来实现保全其利益不受损。一切冲突究其根底皆是利益的冲突，“在每一件经济的交易里，总有一种利益的冲突，因为各个参加者总想尽可能地取多予少。然而每一个人只有依赖别人才能生活或成功。因此，他们必须达成一种切实可行的协议，并且，既然这种协议不是完全可能自愿地做到，就总有某种形式的集体强制法律的、同行业的和伦理的来判断纠纷”［20］（144）。

“人们为之奋斗的一切，都同他们的利益有关”，［7］（187）而“权利之特质在于给所有者以利益”［21］。在权利运行过程的成本——收益式的考量中，权利享有者毫无疑问会积极追求自身利益最大化。任何权利的实现都需要成本（主要变现为义务的承担），唯有这样，“才能确保权利界限的清晰，使权利获得安全担保。在义务不确定、权利界限不清晰的地方往往容易发生权利冲突，造成权利成本的提高，导致权利效益低下”［22］。

头上草，长在头上，也长在心里，最能反映情绪。头发凌乱，心绪便也凌乱；头发精神，人也跟着精神。“当窗理云鬓，对镜贴花黄”，鬓发盛美如云，心头何其欢悦。“白发三千丈，缘愁似个长”，愁到白了头，白了头更愁，白发总是伴愁苦。时至中年，我常在梦中惊醒，梦到“一夜白头”或“聪灵绝顶”，摸摸头，还好，“草”还在。

既然可以用成本——收益来考察权利运行状况，那么将权利运行纳入边际理论视域，如果权利在运行过程中产生外部不经济，必然会导致边际私人收益大于边际私人成本并将一些成本转移给其他权利人承担，从而导致权利冲突。关于这一推论，我们可以对前面提到的摄影者扣留摄影作品底片的例子来具体分析说明。

以摄影者为例，假定在著作权运行过程中不产生外部经济情况下，其扣留底片权利的私人成本和社会成本分别是Cp和Cs。由于著作权在运行过程中会产生外部不经济，所以私人成本小于社会成本，即Cp＜Cs。显然，摄影者扣留底片的私人收益Vp大于其私人成本而小于社会成本，即Cp＜Vp＜Cs。从个人的观点来看，该行动是有利的，然而，从社会观点来看却是不利的。如果摄影者放弃该行动，所带来的后果是，其损失（Vp－Cp），消费者避免的损失为（Cs－Cp），由于（Cs－Cp）大于（Vp－Cp），因此每个人的损失都会减少。因为摄影者不放弃扣留底片行动所获得的利益大于放弃该行动所获得的利益，显而易见，摄影者是不会放弃该行动。由此，摄影者在行使其著作权的过程中必然会与消费者所享有的权利相冲突。

一般而言，权利行使过程中存在外部不经济时，私人活动水平要高于社会要求的最优水平。如图1所示，水平线D=MR是某权利主体的权利需求曲线和行使该权利的边际收益曲线，MC是行使该权利的边际成本曲线。由于权利的实现过程中产生了外部不经济，故而该权利所产生的社会成本会高于私人的边际成本，于是社会边际成本会位于私人边际成本的上方，用虚线MC+ME表示。其中，MC+ME与MC的垂直距离为ME。从图中可以看出，权利人为了实现其利益最大化，其活动水平量为X′，而社会所要求的最优水平量是X″。也就是说，权利人活动水平超过了社会所要求的最优水平，从而导致了资源的配置失当，进而造成冲突。同时，我们也可以从图中看出，ME越大，权利冲突会越剧烈。

图1

权利运行过程中产生的外部不经济不仅使得权利人的活动水平偏离了社会所要求的最优水平，而且由于其内在经济机制作用，本该由权利人承担的私人成本转嫁给社会承担从而导致权利冲突。因此，解决权利冲突必须从经济利益机制上遏制或消除权利运行过程中产生的外部不经济，申言之，就是使这种外部不经济内部化。

三、权利冲突的解决途径

由于从外部不经济角度看，导致权利冲突的根源是权利运行过程中产生了外部不经济，要想解决权利冲突，就必须解决权利在运行过程中所产生的外部不经济问题。美国经济学家保罗·萨缪尔森指出：“不论采取什么特殊办法，对付外部经济（根据语境，外部经济是指外部影响或外部性——引者）一般的药方是，外部经济效果必须用某种方法使之内在化。”［23］（1203）西方经济学认为，外部性的存在会导致资源配置不当。如何实现外部性内部化，西方微观经济学提出了如下的政策建议：税收和津贴、企业合并、重新界定产权、政府管制、外部性制造者对损害承担赔偿责任、受外部影响的各方进行谈判等。

“能维护一个自由社会的，只有一种这样的原则：除了可以强制贯彻对所有人同等适用的一般的抽象规则之外，要严防任何其他强制。”［24］（438）权利冲突并非是权利所有者所自愿的，规避权利冲突以及对冲突中所遭受损害的权利予以救济是权利正义原则的应有之义。如果用外部不经济理论运用到解决权利冲突上来，可从以下几方面促使外部不经济的内部化：

1.意志自治层面上

“假如某个人对一项资产所有者（无论它是汽车、小麦、劳动力、还是污染权）的估价高于该资产的，那么就会有通过交换达到互利的余地。”［4］（7）权利冲突可以通过交易的方式加以解决。为此，应尽可能推动这种交易的形成，这一方面可以实现各权利主体利益的最大化；另一方面可以有效节约国家在解决权利冲突上的资源投入，并培养起公民的社会自治能力。在市场机制规制下，各权利主体通过合约的形式来界定彼此的权利和义务，对将来的利益作出事先的合理安排。应允许权利当事人间进行自愿谈判、缔结合约，因此，权利当事人可以就各权利界限进行谈判，也可以就权利运行中产生的外部不经济所带来的损害进行谈判和交易。当然，这种解决方式存在着两个前提，即权利交易的合法性和权利交易的低成本性。

就合法性而言，权利交易必须在法律规定的范围内进行，不可有法律所禁止的行为。例如，当两个以上申请人就相同商标在同一日申请时，商标法赋予了申请人意志自治的协商，“各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局”（《商标法实施条例》第19条）；当几个申请人在同一日就同样的发明创造申请专利时，申请人之间“应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人”（《专利法实施细则》第41条）。通过协商交易，其结果既可能是双方共同申请，也可能是由其中一方申请而给予对方以适当的补偿。即一方以放弃权利的方式获得相应的代价，用自己的权利与对方进行交易。就低成本性而言，权利双方当事人在经过协商而达到相互妥协的状态中，如果权利资源的边际成本等于边际效益，权利得到的效益最高，并达到社会效益的最大化；相反，如果成本太高，权利交易就不能达到高效益，双方权利都无法达到彼此“双赢”的目的，恰如经济学家们所指出的那样：“私人谈判在那些涉及大量居住分散的陌生人的纠纷上不大可能成功，因为信息交流的费用高、监督代价大，而且可能发生对策行为。”［3］（145）

2.立法层面上

根据科斯定理，当交易成本相当高时，权利的配置就显得十分重要，因为在这种条件下，权利的不同配置对资源的有效利用会造成不同结果，因此就需要一个原则来指导权利的配置。在这种情况下，科斯认为，就有必要利用法律机制进行干预，以促进有效益结果的出现。

在立法层面上，较为常见的主张是规定权利的位阶性。当上位权利与下位权利发生冲突时，应优先保护上位权利；当两个相互冲突的权利属于同一位阶时，可以根据利益衡量的方法来确定保护谁，即在这种情况下，法律应当按照一种能够避免较为严重的损害的方式来配置权利［25］（183）。但这仅仅对于悬殊较大的权利之间才有辨别的价值，例如，当生命权与其他权利例如健康权、财产权等发生冲突时，生命权的保护显然是优先的，因为对于每个人来说，生命是最宝贵的价值。但对于大多数权利而言，就“不能以法律的效力等级决定权利的大小，同样也不能以权利的社会作用和社会意义来决定权利本身的地位”［26］，需要从更为实用的方法来解决权利冲突。

（1）矫正税制度。美国法学家米尔恩曾指出：“存在各种人的权利发生冲突的情况。在大多数场合，虽然不是在所有的场合，这种情况展现在某人所承担的与每一项权利相应的义务之间的冲突之中。他不可能同时履行它们，这意味着他必然要不尊重其中的一项权利。”［27］（145）“所有这些无疑表明，相冲突的权利是可选择的权利，因为它们中必须有一项权利被放弃。根据界说，无选择的权利不可能被放弃，它们是消极的接受权。”［27］（147）由于相冲突的权利是可以选择的，立法完全可以对权利拥有者的选择进行引导和约束。英国经济学家庇古在研究外部不经济性问题时，提出解决外部不经济的方式就是对产生外部不经济行为人所造成的预期侵害进行征税即征收矫正税，从而促使行为人在做出个人策略时考虑税收因素从而实现外部不经济内部化。相应地，对于权利运行过程中所产生的外部不经济，立法上可以规定由国家对造成外部不经济的权利行使者征收一定税收。

（2）责任规则及赔偿制度。法谚云，“有损害，斯有赔偿”。责任规则制度就是要求权利运行过程中产生外部不经济的权利者对其所造成的损害承担赔偿责任。设立责任规则制度的目的就是通过赔偿责任来威慑和调适权利人进行外部不经济内部化。责任规则不同于矫正税制度，它所针对的是权利运行过程中产生的外部不经济已经造成的损害进行追责和救济。

（3）补偿制度。无论是在位阶中处于明显低位阶的权利还是位阶基本平等的权利之间，都应该对受损的权利进行充分救济。正如罗尔斯指出的：“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。……由正义所保障的权利绝不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”［28］（1-2）通过制度的合理安排，尽可能减少对低位阶权利的损害，以使低位阶权利主体的损害降到最低。例如，在城市房屋拆迁中，公共利益虽然高于城市居民的房屋所有权，公民应服从公共建设需要而进行拆迁，但拆迁人也应当给予居民以充分的利益补偿，使居民房屋拆迁而遭致的损害降到最低程度。

（4）行为管制制度。马克思曾指出：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为，我是根本不存在，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利，要求实现权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”［7］（16-17）由于法律调整的是人们的行为，故而通过立法对一些行为进行管制可以规避权利运行过程中产生的外部不经济。行为管制就是法律赋予政府可以直接限制造成外部不经济的行为或规定权利人不行使造成外部不经济的行为，如果权利人不遵守行为管制规则就会受到政府的惩罚，如罚款。

3.司法层面上

由于权利是利益在法律上的表现形式，而利益具有扩张性，因此要想从立法上彻底而清晰界定权利之间界限是难以实现的。“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的发展”［9］（12）。当立法不能很好地解决权利运行过程中产生的外部不经济问题，则需要依靠司法。通过司法途径，由法官对发生冲突的权利的边界进行重新划定，对权利间进行利益平衡，最终解决权利之间的冲突。这种方式是法官针对每个案件的具体情况做出合乎情理的个案解决方式，使不同权利在合理限度内都能受到法律保护，尽量使权利冲突所产生的损害减少到最低。法律经济学代表人物波斯纳认为，法院审判过程实际上是一种交易清结过程，一个裁决只是一种被专有术语和概念所掩饰起来的交易结果的表达；对于资源分配结果的效益极大化问题，通常是由市场作出决定的，但当市场决定的成本可能超过审判程序决定的成本时，审判程序便因之发生［22］。在司法过程中，利益平衡至关重要。例如，餐厅老板在行使营业收益权时，侵犯了周围住户的休息权，这两种权利发生冲突时，如果法院只是要求餐厅老板每晚10点钟以后不准营业，在此情况下，餐厅老板不必再为投入巨额改造资金而犯难，餐厅可能继续维持下去，而周围住户的休息也可以得到一定的保障。这种判决可能要比法院单纯要求餐厅老板采取有效措施、排除妨碍的效果更好，这样，冲突各方的权利在司法裁判中获得了平衡。

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On the Conflict of Rights in the Perspective of External Diseconomy Theory

WANG Chun-ye，NIE Jia-long

Right is the reflection of interest in law.If the right produces the external diseconomy during the process of its operation，it will not only make the activity level of the obligee deviate from the optimal level required by the society，but also shift the private cost from the obligee to society because of the inherent economic mechanism，which leads to the conflict of rights.From the view of external diseconomy，the conflict of rights is outcome of external diseconomy coming from the process of right operation.In order to solve the conflict of rights，we must restrain or eliminate external diseconomy produced during the process of right operation from the mechanism of economic interest，and internalize the external diseconomies.Legal economics concerns about the relationship among legal rights，justice view and economic profit.so it provides a new idea for the solution to the right conflicts.

the right；conflict of rights；external diseconomy

王春业，中国矿业大学教授，法学博士，法学博士后（江苏 徐州 221116）聂佳龙，江西师范大学硕士研究生（江西 南昌 330022）

（责任编校：文 泉）