对新“拆迁条例”颁布后房屋拆迁问题的再审视

2012-12-22王小利

理论导刊 2012年12期

关键词：公共利益条例房屋

王小利，李轲

（四川大学a.法学院；b.公共管理学院，成都 610064）

对新“拆迁条例”颁布后房屋拆迁问题的再审视

王小利a，李轲b

（四川大学a.法学院；b.公共管理学院，成都 610064）

2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》自实施后，由强制拆迁引发的恶性事件仍然层出不穷，如何确保被拆迁人合法权益不受非法侵害这一社会难题仍处于转型期变革的风口浪尖。为有效解决与新条例相关的司法实践问题，2012年4月9日，最高人民法院公布了针对新条例的司法解释。围绕房屋拆迁问题，结合两次征求意见稿，对新《条例》与新《规定》比较、分析，新《条例》还有待于在法规违法、违宪审查制度、公共利益界定、公民参与、监督保障和责任追究方面加以完善，以切实有效保护被拆迁人利益。

新“拆迁条例”；新《规定》；房屋拆迁；公民权益

在历经2010年1月29日与12月15日两次公布的征求意见稿（以下简称“一稿”和“二稿”）修改补充完善后，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称新条例），2011年1月21日颁布实施，取代了2001年颁布实施的《城市房屋拆迁管理条例》。相对于《城市房屋拆迁条例》而言，新条例无论是就立法理念还是就具体规定来说都体现了保护公民合法私有财产，维护弱势一方权益的鲜明特色。但同时也不难看出它是多方利益博弈的产物，其中还有不少有待商榷的地方。新条例自颁布实施一年多来，由强拆引发的恶性事件仍层出不穷，许多地方政府在巨额利益的驱使下不惜顶风作案，使得新条例对公民权益的保护措施屡屡落空，如2011年4月22日在湖南株洲、5月9日在江苏兴化相继发生公民抗议强拆自焚事件。据统计，2011年全国共查处违法违规强制征地拆迁问题1480个，责任追究509人。恶性事件的发生与制度设计的缺陷存在不可割裂的关系。为了进一步规范新条例的实施，避免今后拆迁过程中发生类似事件，从而更好地维护被拆迁人的合法权益，最高人民法院于2012年4月9日发布了《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（以下简称新《规定》）。然而，“罗马不是一天建起来的”，新《规定》能否从根本上维护公民的合法权益仍有待于实践的检验。本文将通过对新条例和之前两次征求意见稿的对比分析，并结合新《规定》的相关内容，对我国城市房屋拆迁工作当前面临的若干问题进行分析。

一、法规违法、违宪审查制度的缺失问题

《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：（六）对非国有财产的征收。”《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”《行政强制法》第13条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”而2001年颁布的《城市拆迁管理条例》，作为行政法规在位阶上低于上述法律，却规定只要取得房屋拆迁许可证的单位均可实施拆迁。由于其混淆了公共利益与商业利益的差别，给许多地方政府和开发商打着公共利益的旗号进行利益分配以可乘之机，使得损害被拆迁人的合法权益事件时有发生。这种下位法违反上位法的明显错误居然一直得不到有效纠正，迄今为止全国人大常委会从来未审查和撤销过一个行政法规或地方性法规、自治条例、单行条例。包括之前的孙志刚事件，最后都是以国务院自行修改行政法规告终。

新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》将“维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益”写入立法目的，相对于老拆迁条例而言是公共精神与以人为本立法理念的回归。但是根据《立法法》第8条的规定，房屋拆迁必然会涉及到对非国有财产的征收，因而作为行政法规新条例依然有越俎代庖的嫌疑，即使授权行政立法也只能算是权宜之计。因此笔者认为，对于涉及公民私人财产（房屋所有权）的城市拆迁问题今后还是应尽快出台专项法律来解决。

长期以来，我国《宪法》和《立法法》所设计和确立的法规违法违宪审查制度一直未能发挥实际效用，使得许多“恶法”横行而长期无法得到纠正，公民的合法权益屡被侵害而得不到应有的救济，这与我们要建设法治国家、法治政府的治国方略是背道而驰的。《宪法》和《立法法》确立的违法违宪审查制度需要真正落到实处，同时全国人大及常委会也应切实履行监督政府的职责，真正代表最广大人民的根本利益。这样即使新条例存在诸多不完善的地方，但由于行政立法事前监控提前发生效用，事后审查也能得到有效实施，就可避免新条例在今后的实施过程中再因为法规本身不合理而导致暴力流血事件的发生。

二、公共利益之界定问题

公共利益因具有不确定性、宽泛性、抽象性和模糊性的特点，因此，在理论上界定公共利益是一个极其困难的命题。在一个具体城市拆迁中，所涉及的公共利益应当具体、明确，而不是空洞无物；它既能让城市居民因为城市的发展而得到真正的实惠，也能使被拆迁的居民因此获益。笔者认为，公共利益既是一个具体内涵界定的问题，也是一个民主价值判断的问题，它关系到“谁享有对公共利益的界定权”问题，这关系到征收决定的民主性和正当性。新条例第8条界定公共利益时以列举式将其划分为六个范围，第9条规定属于公共利益需要进行房屋征收的各项建设活动应符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。这其实是把界定公共利益的权力交给了各级人大及政府。社会公众意见的作用仅体现在制定上述规划时，而在具体界定某一项拆迁是否属于公共利益的范畴上，该条例并未赋予公民直接参与的权利，仅在涉及危旧房改造的条款中予以模糊规定。笔者认为，由政府单方作为公共利益的界定机关并不能完全体现公共利益的公共性，因为虽然城市总体规划一般是由地方政府主管部门制定规划方案，并上报同级人大审查，但当其形成编制分区规划的城市详细规划时，则仅需城市规划行政主管部门的审批，而恰恰是这些详细规划通常会涉及到公民房屋的征收问题。由此，行政机关就可以自己设定公民房屋征收标准，并凭此进行强制拆迁，而在此过程中又缺乏行之有效的监督制约，这是对程序正义的严重违背，也为房屋征收和拆迁工作中暴力拆迁事件的出现埋下伏笔。

此外，新条例第8条第5项内容在“一稿”中原为：“为改善城市居民居住条件，由政府实施的为旧房改造的需要。”该项内容由于对旧房改造难以定性，容易被部分政府官员利用作为开发地产的幌子，经修改在新条例中定为：“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要。”“北大五学者”之一的沈岿认为，旧城改建和旧房改造是两个概念，旧房改造指对某一个社区进行房屋改造或者仅是对社区中的两三栋楼进行改造，因此旧房改造还是要征求绝大多数人的意见，不能由政府说了算，如果原来规定的门槛较高，可以适当降低，但是不能不让利益相关者参与决策和表达意见；旧城改建还牵涉其他公共利益，要提交人大审议通过。“二稿”将旧城改建纳入公共利益条款中，修改为“保障性安居工程建设和旧城区改建应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，经市县级人民代表大会审议通过”，而在最终颁布的新条例中仅规定旧城改建时多数被征收人就征收补偿方案可举行听证会，而对于这个“多数”的界定标准不甚了了。

同样，根据宪法第10条有关规定，除国有土地外，宅基地、自留地等均属集体所有，对这些土地上的房屋进行拆迁是否也将依据公共利益的需要这一标准进行征收和补偿，这一问题不容回避。特别是农村和城市郊区除法律规定为国家所有外的集体所有土地，当前失地农民的权益保护问题很多就与城市拆迁交叉联系，建议在今后修改完善新条例时将其明确。同时，新条例的出台鉴于控制政府自由裁量权的立法考虑将公共利益作为房屋征收与补偿的首要前提，那么对于那些非因公利益需要而拆迁国有或集体所有土地上单位、个人的房屋究竟应适用何种法律或法规进行调节？“一稿”在附则中进行了补充规定，新条例未予采纳。基于保障被征收房屋所有权人合法权益的立法宗旨考虑，笔者认为今后应该在修改新条例或进行相关立法时考虑恢复这几项条款并对之加以完善，而不是一概剔除在外。

三、公民参与问题

在备受争议的危旧房改造决策程序上，“二稿”取消了“一稿”关于被征收人直接参与危旧房改造决策的制度设计，即“一个90%”(征收决定必须获得90%以上被征收人的同意)和“两个三分之二”(补偿方案应征得三分之二以上被征收人同意，补偿协议签约率达三分之二以上方可生效)的制度，而最高人民法院的新《规定》中也未对此进行界定。新条例将这些量化标准以“社会公众意见”、“多数被征收人”和“数量较多”等模糊词语取代，难免会为行政机关在实际操作中提供可借以投机的漏洞。试问在一个具体的拆迁行为当中，这些确保公民有效参与，保障被拆迁人合法权益的基本衡量标准如此模糊化处理，怎能将公众的意见在拆迁行为中真正体现出来？

新条例中规定市县级政府在作出房屋征收决定时要进行社会稳定风险评估。且不论评估所依据的“有关规定”是否存在或合理，这条规定在“一稿”中为征求有关部门意见，在“二稿”中为征求有关部门和专家意见，进行风险评估。沈岿教授认为，根据物权法的规定，人民政府的征收决定生效，即可导致物权设立、变更、转让或者消灭。征收与补偿本应该是合为一体的，合法有效的征收决定必然含有征收什么、补偿什么的内容。而一旦这样的决定作出，原来的房屋所有权就发生了转移，政府无论是自己拆迁，还是通过正当法律程序允许开发商拆迁，都不是在拆迁原房屋所有权人的房屋了。简言之，拆迁是征收补偿决定的执行，是顺理成章的事情。既然要给予被征收人公平补偿，实施房屋征收还要先补偿、后搬迁，那么政府为何还要进行这样所谓的风险评估或者社会稳定风险评估？公民参与若要能落到实处，拆迁自然是有理有据，何来风险之说？

《中华人民共和国政府信息公开条例》第9条规定：“行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；（二）需要社会公众广泛知晓或者参与的。”第6条规定：“行政机关应当及时、准确地公开政府信息。行政机关发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整信息的，应当在其职责范围内发布准确的政府信息予以澄清。”《信息公开条例》明确规定，设区的市级、县级政府及其部门和乡镇政府应重点公开的政府信息包括征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况。属于主动公开范围的政府信息，应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。对此，新条例仅规定政府作出房屋征收决定后应及时公布，却并未阐明公布范围应包括哪些内容及公布有效时限。这导致在实际操作中政府信息公开缺乏透明性，往往是有选择地公开信息，玩文字游戏或借故拖延公开时间，从而严重损害公民的知情权和参与权。而新条例规定征收补偿方案征求公众意见时不得少于30日，删去了“一稿”中所定的“房屋征收范围较大时，公告时间不得少于60日”的规定，既不利于被拆迁人及利益相关者充分有效地表达各方意见，维护自身利益，也难以保证政府决策的科学性。

四、监督保障缺位问题

新条例中规定了上级政府对下级政府拆迁工作的监督，审计机关对征收补偿费用管理和使用情况的监督，人大的监督被隐含在审查政府的国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划之中，删去了“二稿”中监察机关应加强参与房屋征收与补偿工作的政府部门及其工作人员的监察这一规定。根据党章规定，党对国家和社会生活实行政治、思想及组织领导。在我国目前市、县级政治体系设计中，各级地方党委起着总揽全局、协调各方的重要作用。实际上，很多重大建设项目引发的拆迁行为，党委常委会都要事先进行讨论通过后再建议政府动用国家权力予以审议并执行。故作为执政党并鉴于政府多数工作人员均为中共党员的事实，在涉及众多公民切身利益的拆迁中理应将地方党委的监督力予以明文规定。除了上述三大主体的监督权应该在条例中得到明确具体体现外，新闻媒体由于担负揭露事实真相，维护公民的知情权、参与权和救济权，促使政府提高工作透明度，推进依法行政的神圣职责，其监督地位也应在房屋征收与补偿条例中予以明确规定。鉴于目前对拆迁行为监督权限划分不明，监督无力甚至缺位现象严重，必须在行政法规中构建起多元化、明确可操作的监督体系方能有效保护公民合法权益。

新条例第14条规定：“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼”，设定被征收人权利救济途径，但为维护行政行为的公定力（效力先定）及执行力，房屋征收决定作出后，除个别情形，在被拆迁人申请法律救济时征收决定一般不停止执行。新条例仅规定了“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁”，假如被拆迁人不同意房屋征收决定（更谈不上补偿），在申请行政复议或行政诉讼期间征收决定是否执行是一个现实问题。因为土地所有权虽属于国家，但房屋产权归属个人（单位），而且一旦执行房屋征收决定，后果将难以弥补（房屋被拆）。这时行政复议机关怎样才能有一个准确的标准认定申请人要求合理从而决定拆迁停止执行？对于这个关键点新条例并未给予明确答案。同理，人民法院在认定房屋拆迁决定是否停止执行时也存在着“社会公共利益”究竟由谁来定，根据何种标准来准确界定公共利益是否受到损害的困难。由于新条例中没有明确规定，最高人民法院的新《规定》也未进行解释，这就只能依靠行政复议机关或法院工作人员的主观判断，这会使得公民运用法律救济手段来保护自身合法权益的不确定性与法律救济制度本身的公信力风险大大增加。

五、责任追究问题

“一稿”在法律责任部分，分别以专条对县级以上人民政府、房屋征收部门及其工作人员具体的违法行为，列举了“非因公共利益需要征收房屋”、“未按照房屋征收决定确定的征收范围实施征收”等14种具体违法行为，比如第34条共六项，第35条第一、二、四、五项，第38条第一、二、三款等，这些条款明确、具体、可操作，有利于被征收人根据这些规定维护自身权益，有利于追究违法者的法律责任。当然这些具体规定，也是戴在政府、房屋征收部门及其工作人员头上的“紧箍咒”。但在“二稿”乃至最终出台的新条例当中几乎把这些具体的违法行为及其具体法律责任全部删除、“掩藏”起来，取而代之的是“滥用职权”、“玩忽职守”、“徇私舞弊”等过于抽象的表述，可操作性和规范性被严重削弱，使法规弹性空间过大。新条例实施后违法强拆现象屡禁不止，多地顶风违纪的一个重要原因就是对违法的责任追究不到位。虽然2011年共有509人因违法拆迁受到追究，但这只占实施违法强拆人员的一小部分，且追究力度远远不够，地方官员违法风险和成本仍然很低。在“土地财政”与官员升迁政绩观背景下，许多地方官员甚至主动与开发商合作侵害公民合法权益，而新条例在法律责任一章中多次采用“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员……”这样的用语事实上将地方官员和一般公务人员并列起来（即使他们属于参照《公务员法》进行管理的事业编制人员），那么在追究法律责任时二者孰轻孰重该如何判断？过低的违法成本和原则性的法律条文助长了相关人员的侥幸心理，导致了新条例在实施过程中屡被违反的现实。法律的权威不仅体现于其严格性中，还体现在其必然性中，只有将对违法强拆者的法律制裁真正落到实处，才能从实际上推动新条例的落实。笔者认为应完善新条例中关于法律责任的条款，重新列入“一稿”中的相关规定，以确立问责条款的明确性和可操作性。同时在具体实践中应贯彻《公务员法》第54条的规定，在追究责任时区分领导人员和非领导人员，加强针对“首长问责”的力度，这样不仅有利于保护公职人员的合法权益，还有助于维护法律的公平正义，给被拆迁人一个公正的交代，从而提高政府公信力。

六、对最高人民法院新《规定》的评析

2012年4月9日，最高人民法院发布《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》，对法院如何受理行政机关申请强制执行房屋征收、受理后如何进行审查和裁定等问题进行了规范，明确界定其中不准予强制执行的情形，并确立了“裁执分离”为主导的强制执行方式。相对于新条例而言，新《规定》的内容更具有可操作性，总体来说无疑是进步的。但是，新《规定》只是在新条例框架下对其实施问题进行的一次修补，并没有从根本上克服新条例的局限性和制度缺陷。

依照《立法》第8条的规定，对非国有财产的征收应当制定法律。司法解释能否作为我国正式法律渊源目前尚有争议，虽然它在司法实践中已具有等同于法律之效力，可以在具体的行政诉讼或行政复议案件中替代原法律条文作为审判、裁定或决定的依据而适用。但从宪法法理上讲“司法立法化”实际上是最高人民法院在一定程度上行使了本应由全国人大行使的立法权力，难免有越俎代庖之嫌。笔者认为，与其对新条例进行各种形式的修修补补，不如待时机成熟时制定一部关于房屋拆迁补偿的法律，以全国人大制定法的形式对房屋征收补偿以及拆迁问题做出统一详尽的立法规定。

新《规定》第1条规定：“申请人民法院强制执行征收补偿决定案件，由房屋所在地基层人民法院管辖”。笔者认为这一规定很可能在实践中为地方政府尤其是县级政府滥用权力干扰司法提供方便，被拆迁人的合法权益能否真正得到保障仍有待商榷。这是由于在实践中有关房屋征收和补偿等相关事务一般是由县级政府及其主管部门作出决定，而我国目前的权力架构使得政府掌握着法院的财政和编制这两大命脉，基层法院的办公及人员经费均主要由同级政府财政拨付，诉讼费收入仅作为补助经费。在法院的独立性得不到保证的前提下，其能否中立公正地作出裁决值得怀疑，因此这样的制度设计很可能为地方保护主义大开方便之门。笔者认为，该条款能否落实还应该与司法系统的财政经费保障机制及机构编制改革相配套。

新《规定》第9条规定：“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行”，从而确立了“裁执分离”的强制执行方式。“裁执分离”主要体现为两方面的内容：一是根据新《条例》规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行；二是就人民法院内设机构而言，行政机关申请法院强制执行其作出的具体行政行为的，由行政审判庭进行审查并作出裁定，需要由人民法院强制执行的，由人民法院的执行机构组织实施。但是新《规定》并没有对哪些情况下可以由人民法院执行作出明确规定。据此，在人民法院裁定准予执行的前提下，究竟是由作出拆迁征收补偿决定的市、县级人民政府实施，还是由人民法院自己执行，并不能依据此条款作出明确判断，因而在具体操作中这可能会引发有关实施（执行）主体资格方面的争议和阻碍。由此可见，新《规定》所确立的“裁执分离”原则只是相对的。此外，司法的性质在于居中裁判，法院在处理民事和行政争议时，应作为中立的裁判机关，而不是直接的执行机构，由法院执行强拆，将“裁判员”和“运动员”功能集于一身，不仅不利于规范拆迁行为，还会损害法院的公正形象，影响法院的公信力。笔者认为应当确立绝对的“裁执分离”的强制执行方式，将法院排除在强拆主体之外，这样一来既可以避免上述问题的发生，也有助于为被拆迁人因在强制执行过程中可能再次被侵权而寻求司法公正救济提供中立保障。

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