浅析以合法形式掩盖非法目的的民事行为

□ 唐英

（中南大学，湖南 长沙 410083）

浅析以合法形式掩盖非法目的的民事行为

□ 唐英

（中南大学，湖南 长沙 410083）

以合法形式掩盖非法目的的民事行为的性质为内容违法的民事行为，其本质为脱法行为。以合法形式掩盖非法目的的民事行为与传统民法中的虚伪表示行为有一定的联系，但两者也有明显的区别。对以合法形式掩盖非法目的的民事行为的效力评价应采取宽容和弹性的态度，不宜一律规定为绝对无效，而应交由法官在具体案件中根据具体案情自由裁量。

民事行为；性质；本质；效力；虚伪表示行为

我国《民法通则》第58条第1项规定“以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效”，我国《合同法》第52条第1款第3项也规定 “以合法形式掩盖非法目的的合同无效”，由此确立了我国“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为制度。但理论界对于此类民事行为的研究并不透彻，有关此类民事行为的含义、性质、本质、效力等相关问题仍存在争议和模糊之处，笔者以为对此类民事行为给以进一步的研究具有理论和实践的必要性。

一、以合法形式掩盖非法目的的民事行为的性质

按照现代汉语词典的解释，目的是指想要得到的结果。民事行为的目的可界定为行为人希望通过实施民事行为而实现的目标或预期达到的结果。民事行为的目的是民事行为的灵魂，它贯穿于民事行为的全过程，决定着民事行为的价值和方向。因此以合法形式掩盖非法目的的民事行为的含义为行为人以表面上合法的民事行为为手段和方法，掩盖并实现其非法的行为目标和结果的民事行为。此类民事行为的特征为：⑴形式合法，即该民事行为从表面上看内容及结果不违反法律的强行性规定。⑵实质违法，即该民事行为实质所追求和实现的结果违反法律的强行性规定。⑶主观故意，即行为人主观上有追求并实现违法结果的故意。⑷违法目的的隐蔽性，即行为人以表面合法的民事行为为手段掩盖其实质追求的违法结果。

关于以合法形式掩盖非法目的的民事行为的性质主要有两种观点：第一种观点认为，以合法形式掩盖非法目的的民事行为是意思表示不真实的民事行为；第二种观点认为，以合法形式掩盖非法目的的民事行为是内容违法的民事行为。第一种观点表面上看具有一定的合理性，以合法形式掩盖非法目的的民事行为是行为人以外观合法的民事行为为手段掩盖其内心真实追求的违法目的的民事行为，的确可归入表意人基于故意的意思与表示不一致的意思表示不真实的效力存在欠缺的民事行为范畴，但该民事行为效力存在欠缺的根本原因不是表意人意思表示不真实，而是行为人实施的民事行为虽表面合法但实质违法，性质上是属于内容违法而效力存在欠缺的民事行为。因此第二种观点更具有可采性，我国民事立法也正是基于该种行为实属内容违法的民事行为而原则上给以绝对无效的不利效力评价。

二、以合法形式掩盖非法目的的民事行为的本质

以合法形式掩盖非法目的的民事行为的性质为内容违法的民事行为，此种观点为大多数学者所认同，但关于其本质具体又有脱法行为说和避法行为说两种不同主张。关于脱法行为和避法行为的含义及两者之间的关系，理论界的认识较为模糊，笔者以为应予以澄清。

所谓脱法行为是指表面上并未违反法律的具体文义规定，但实质上都违反了法律具体文义规定所体现的法的宗旨和精神的行为。正如罗马法谚云：从事法律所禁止者，系违反法律；虽不违反法律之文字，但违背法律趣旨者，乃脱法行为。脱法行为的特征在于：第一，形式合法，即行为表面上并未违反法律的具体文义规定，不具有直接违法性，而具有形式合法性；第二，实质违法，即行为实质上违反法律具体文义规定所体现的法的宗旨和精神，而具有实质上的间接违法性。此种实质违法性可表现为行为实质所追求和实现的结果违反法律的强行性规定，或行为实质所追求和实现的结果损害了他人合法权益或社会公共利益。第三，行为方式的迂回性和异常性，即行为人故意采取了法律具体文义规定所未禁止的迂回和异常的行为方式，从而脱离并溢出了法律具体文义规定对其行为的规制和约束。脱法行为的产生缘于法律漏洞的客观存在。法律漏洞是指法律规定违反计划的不圆满性和不周延性，其产生原因在于立法者受到认识能力的限制，不可能预见到行为人的一切行为方式；立法者即使能预见到但由于成文法文字表现手段的有限性，也不可能完全以法律的具体文义规定表现出来。［1］（p39）因此脱法行为是行为人利用法律漏洞的结果，即行为人利用法律规定的不圆满性和不周延性，故意选择并采取法律具体文义规定所未禁止的迂回和异常的行为方式，使其行为表面上并不违反法律的具体文义规定而形式合法，但实质上违反法律具体文义规定所体现的法的宗旨和精神而实质违法。脱法行为因其实质违法性，通说认为是一种违法行为。

而避法行为即规避法律行为是国际私法中的概念，是指涉外民事法律关系的当事人为了实现某种利己目的，故意改变或制造冲突规范的连结点，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对其有利的准据法得以适用的行为。避法行为应具备以下要件：第一，当事人主观上有规避法律的故意。第二，被规避的法律须是内国冲突规范所援引本应适用的某国实体法中的强行性规定。第三，行为人是通过有意改变或制造冲突规范的连结点这种表面合法的方式来达到规避法律的目的。第四，行为人的规避法律行为已经完成（既遂）。关于避法行为是否具有合法性理论界有争议，现在表现出来的趋势是对避法行为的逐渐认可和宽容态度，有不少学者认为避法行为产生于冲突规范本身给予当事人选择法律的可能性，当事人改变和制造连接点的行为本身是各国国际私法所允许的合法行为。由于冲突规范自身的结构及其援引法律的功能，导致连接点的变化必然造成法律适用的变化，其责任并不能由当事人承担。［2］（p280）即使当事人为了某种利己目的，避开本应适用的对其不利的法律的适用，而选择对其有利的法律予以适用，也应属于当事人选择法律的行为自由。因此避法行为不属于违法行为范畴，是国际私法上的合法或介于合法与违法之间的中性行为。

笔者以为，脱法行为和避法行为两者有一定的近似之处而形成一定的交叉关系。脱法行为的行为人故意采取法律具体文义规定所未禁止的迂回和异常的行为方式，使行为表面上不违反法律的强行性规定，实际上使其行为避开了对其不利的法律的适用，即脱法行为通常也表现为避法行为。同样，当避法行为的行为人规避法律旨在追求非法目的，该避法行为同时构成实质违法，即避法行为有时也表现为脱法行为。但脱法行为和避法行为两者的区别也是很明显的：首先，性质不同。脱法行为虽形式合法但实质违法，原则上属于违法行为；而避法行为一般应归于合法或介于合法和违法之间的中性行为。其次，表现形式不同。脱法行为主要表现为脱离并溢出了法律的具体文义规定，从而使其行为不受该法律具体文义规定的约束；而避法行为主要表现为采取某种方式选择对其有利的法律予以适用而避开对其不利法律的适用。再次，行为手段不同。脱法行为是行为人利用法律漏洞的结果；而避法行为是行为人利用冲突规范赋予的选择法律的自由而形成的。最后，适用范围不同。避法行为是国际私法中的特有概念，主要适用于国际私法领域；而脱法行为可适用于各个部门法领域，其适用范围更广。以合法形式掩盖非法目的的民事行为的本质特征为形式合法、实质违法，应属于脱法行为范畴。因此，把以合法形式掩盖非法目的的民事行为的本质界定为脱法行为更准确。

三、以合法形式掩盖非法目的的民事行为与传统民法中的虚伪表示行为的比较

传统民法中的虚伪表示行为属于故意的意思与表示不一致的民事行为，即表意人故意做出的其内心真意与外在表示不一致的意思表示而成立的民事行为。依表意人是否与相对人通谋，虚伪表示行为又分为两种：一为单独虚伪表示行为，即表意人一方所为的虚伪表示行为；二为通谋虚伪表示行为，即表意人与相对人通谋而为的虚伪表示行为。［3］（p352）虚伪表示行为应符合以下三个构成要件：⑴须有意思表示的存在；⑵）须表意人的内心真意与外在表示不一致，即意思表示不真实；⑶须表意人明知其内心真意与外在表示不一致，却故意为此种意思表示不真实的表意行为。表意人为虚伪表示行为通常旨在欺诈第三人、损害第三人利益、规避法律或其他非法目的，但虚伪表示行为不以表意人追求以上目的为构成要件。依通说，单独虚伪表示行为原则上有效，例外情形即相对人明知表意人内心真意与外在表示不符时，虚伪表示行为无效；而通谋虚伪表示行为原则上无效，但其无效不得对抗善意第三人。笔者以为，单独虚伪表示行为与通谋虚伪表示行为均为表意人内心真意与外在表示不一致的意思表示行为，法律对两者的效力评价实际上遵循着同样的逻辑和原理。对于虚伪表示这种意思表示不真实的表意行为，意思表示的内容是以表意人内心真意为准以着重维护表意人利益，还是以外在表示为准以优先维护善意第三人信赖利益和交易安全，此为学术上意思说和表示说的对立观点。通说所采的立场实为中和意思说和表示说的折衷说，即为维护善意第三人的信赖利益和交易安全，当表意人意思表示不真实时，应以其外在表示为准，因此虚伪表示行为原则上有效；同时为兼顾保护表意人利益，在单独虚伪表示情形下，当相对人明知表意人内心真意与外在表示不一致即属恶意时，该虚伪表示行为无效。在通谋虚伪表示情形下，对于与表意人通谋的恶意相对人和恶意第三人而言，该虚伪表示行为无效。

笔者认为以合法形式掩盖非法目的的民事行为与传统民法中的虚伪表示行为有一定的联系，由于以合法形式掩盖非法目的的民事行为是以外观合法的民事行为为手段掩盖其内心真实追求的违法目的的民事行为，也属于表意人基于故意的意思与表示不一致的意思表示不真实的民事行为；如上所述，虚伪表示行为不以表意人追求欺诈第三人、损害第三人利益、规避法律等非法目的为构成要件，但若表意人实施虚伪表示行为意在追求以上非法目的，该虚伪表示行为将同时构成以合法形式掩盖非法目的的民事行为。由此可见，以合法形式掩盖非法目的的民事行为与传统民法中的虚伪表示行为有一定的重合之处，但两者的区别也是明显的。以合法形式掩盖非法目的的民事行为尽管也表现为故意的意思与表示不一致的意思表示不真实的民事行为，然而该种民事行为本质为形式合法但实质违法的脱法行为而应属于内容违法的民事行为范畴，立法不是基于其意思表示不真实而是基于其内容违法，原则上给予该种民事行为以绝对无效的不利效力评价。而虚伪表示行为本质上属于表意人基于故意的意思与表示不一致的意思表示不真实的民事行为，立法也正是基于其意思表示不真实并为维护交易安全而给予该种民事行为以相对无效的不利效力评价，即该种民事行为仅对于恶意相对人及恶意第三人无效，其无效不得对抗善意相对人及善意第三人。综上所述，以合法形式掩盖非法目的的民事行为与传统民法中的虚伪表示行为在本质属性、效力评价方面区别明显。

四、以合法形式掩盖非法目的的民事行为的效力

如上所述，以合法形式掩盖非法目的的民事行为因其具有实质违法性而归属于内容违法的民事行为。民事行为是民事主体实现意思自治的工具和手段，但民事主体的意思自治并不是无限制的绝对的自由，为了维护其他民事主体的利益和社会公共利益，必须对民事主体的意思自治予以合理和适度的限制，表现为法律对民事行为的内容加以合法性的规制，对于内容违法的民事行为给以无效的否定性效力评价。传统的民事行为理论对于内容违法的民事行为通常一律认定为绝对无效和全部无效，此种简单化的处理方式有违民法的意思自治精神。对内容违法的民事行为给予简单化的绝对和全部无效处理，在很多情况下有损于交易安全和迅捷，而且也未必符合受害一方当事人的意思自治。因此现代大多数国家民事立法对于内容违法的民事行为的效力评价越来越趋于宽容和弹性，一方面立法上更倾向于采用相对无效和部分无效的作法，另一方面从法律解释的角度严格限制内容违法的民事行为的“法”的范围。传统观念认为民事行为只要违反的是法律的强行性规定均无效，而现代观念认为法律的强行性规定应区分为效力性的强行性规定和管理性的强行性规定。［4］（p161）前者是以否定民事行为效力为目的的强行性规定，民事行为违反效力性的强行性规定当然无效；后者是以维护特定行政管理秩序为目的，民事行为违反管理性的强行性规定一般并不影响其效力，而只是导致相应行政法律责任的承担。因此内容违法的民事行为的“法”的范围应仅限于法律的效力性的强行性规定。

笔者认为，以合法形式掩盖非法目的的民事行为的本质为脱法行为，对此种民事行为的效力评价更应采取宽容和弹性的态度。原因在于：首先，在私法领域原则上“法无明文禁止即为允许”，脱法行为外观上并未违反法律的明文禁止规定而不具有直接违法性，与通常的直接违法行为仍有不同，对脱法行为这种间接违法行为的效力评价较之通常的直接违法行为应更为宽松。其次，鉴于脱法行为概念本身的模糊性和不确定性，大多数国家民事立法对于该种行为的效力未予以明确、具体的规定（我国属例外），而是交由法官在具体案件中根据具体案情自由裁量，以免此种不具有直接违法性的行为被简单、轻易地宣告无效。最后，脱法行为主要缘于法律漏洞的客观存在，民事主体利用法律漏洞实施的脱法行为并未违反法律的具体文义规定，从而具有形式合法性。基于维护法律的确定性和安定性之考量，对于法律漏洞的弥补，一方面主要应通过修订法律的方式进行；另一方面也可适用抽象性的法律原则及采用法律解释的方法，而此种方法显然属于法官在具体案件中的自由裁量范畴。因此脱法行为正如德国学者所分析：“实际上是法律解释的问题，就民法而言，一个独立的脱法行为理论根本不能存在”。

而我国现行立法未区别对待脱法行为和通常的直接违法行为，关于以合法形式掩盖非法目的的民事行为这种脱法行为的效力也一律规定为绝对无效，此种作法弊端较多，可能导致过多的内容违法的民事行为被简单地宣告无效，不利于维护交易安全和迅捷，也不利于真正维护当事人的意思自治。我国应采用大多数国家的作法，对于脱法行为的效力评价应主要交由法官自由裁量，法官在具体案件中可根据具体案情对脱法行为的效力做出不同的裁判，一般可考虑以下因素：第一，该脱法行为实质违反的是效力性的强行性规定还是管理性的强行性规定。脱法行为实质违反效力性的强行性规定，原则上无效；脱法行为实质违反管理性的强行性规定，原则上有效。第二，该脱法行为的损害后果是否涉及国家利益或社会公共利益，还是仅涉及特定民事主体的私人利益。脱法行为造成国家利益或社会公共利益的损害，原则上无效；脱法行为仅造成特定民事主体私人利益的损害，原则上为可撤销的民事行为，受害人享有撤销权。最后，脱法行为是否违反公序良俗原则。脱法行为违反公序良俗原则，原则上无效。

［1］彭万林．民法学［M］．中国政法大学出版社，2002．

［2］屈广清．国际私法导论［M］．法律出版社，2003．

［3］王泽鉴．民法总则（增订版）［M］．中国政法大学出版社，2001．

［4］王利明．民法［M］．中国人民大学出版社，2007．

（责任编辑：徐 虹）

Analysis of Civil Conduct that Concealing Illegitimate Purposes with Legitimate Form

Tang Ying

The civil conduct that concealing illegitimate purposes with legitimate form is illegal content，and its very nature is off act．There are some connections between the civil conduct that concealing illegitimate purposes with legitimate form and the hypocrisy behavior in the traditional civil law，but there are significant differences between them．

the civil conduct that concealing illegitimate purposes；nature；essentially；effectiveness；the hypocrisy behavior in the traditional civil law

D923．1

A

1007－8207（2012）10－0102－04

2012－08－25

唐英 （1972—），女，湖南湘潭人，湖南大学民商法专业法学硕士，中南大学在读博士研究生，贵州民族大学法学院副教授，硕士生导师，研究方向为商法、保险法、公司企业法。