日本“购岛”之举的国际法效力解析

罗国强

最近一段时期，中日钓鱼岛争端呈现出白热化趋势。2012年9月11日，日本政府为实现吞并钓鱼岛的野心，与钓鱼岛的所谓“拥有者”栗原家族正式签署所谓岛屿买卖合同，搞钓鱼岛“国有化”把戏，此举引发了中国政府的强烈抗议。中国外交部表示，钓鱼岛及其附属岛屿自古以来就是中国的固有领土;中方不会容忍任何侵害中国国家主权和领土完整的行径;中方将根据事态的发展，采取必要措施维护国家主权。但日本声称“不接受”中方对其“购买钓鱼岛”的抗议，并将如期实施“购岛”后工作。这里引出了一个重要的法律问题，就是日本“购买”钓鱼岛的行为，在法律上尤其是国际法上有没有效力?“购岛”是否确认或者强化了日本对钓鱼岛的“主权”?对于日方“国有化”钓鱼岛的举措，只有从(国内)私法和(国际)公法两方面来考察，并将这两种不同性质的法律效果区分开来，才能做出准确的法律分析。

一、私权与公权并行不悖

日本“购岛”事件实际上涉及两方面的法律效力:私法方面涉及的是不动产所有权问题，公法方面涉及的是领土主权问题。这两种法律效果不应被混淆。这两种权利虽然都与平等原则有一定联系并体现出某种权属特征，但在历史渊源、适用对象和具体内容方面存在很大差异。

在法律发展史上，所有权的概念可谓源远流长，至少可以追溯到罗马私法。早在《法学阶梯》和《学说汇纂》中，所有权就得到了罗马法学家的界定，其含义是指财产所有者对于自己拥有的动产和不动产的占有、使用、收益、处分的权利。①See The Institutes of Justinian，J.B.Moyle translated，Oxford:Clarendon Press，1913，Vol.2，chapter 1-6;The Digest of Justinian，translated by Charles Henry Monro，Cambridge University Press，1904，Vol.41，Chapter.1-2.所有权源自平等原则，在罗马法中，罗马公民在私法上一律平等，如此才有了私人财产权的严格划分;反过来，所有权的存在，保障了私法主体的平等性。今天，很多国家宪法中“私人财产神圣不可侵犯”的理念，其实就是“法律面前人人平等”观念的充分体现。所有权是一种绝对排斥他人干涉的私权利，故而又称“对世权”，即指所有者能够凭此权利对抗一切其他(平等民事)主体，反对任何对其权利的侵犯。

相比之下，主权的概念则是近代才提出的。1577年法国政治思想家博丹在其所著《论共和国》(Six libres de la Republique)中，首先提出了近现代意义上的主权概念，之后这部分内容被摘编为《主权论》一书。博丹认为，主权是主权者对领土及其居民的最高权力，是国家的重要标志，是永久的和绝对的;主权除受神法和自然法的约束之外，不受任何其他权力所制定的任何法律和规则的约束。①See Jean Bodin，On Sovereignty，Julian H.Franklin edited and translated，Cambridge University Press，1992，p.1.在国际法上，主权是国家最重要的属性，包括对内的最高权和最外的独立权。②参见王铁崖主编:《国际法》，法律出版社，1995年，第106页。领土是国家行使领土主权的对象及行使其他方面主权的空间。领土主权具体包括所有权和统治权两个方面，所有权是指国家对其领土范围内的一切土地和资源享有占有、使用和处分的永久权利，统治权是指国家对其领土及其领土内的一切人和事物拥有的管辖权。

可以说，作为自然法的平等原则，适用于私人主体之间时就产生了所有权，适用于国家之间时就产生了主权。这两种权利的权属特征都很明显，有一定的共通性和类似性。正因为如此，在主权概念广为接受之前，学术界曾经使用“财产权”的说法来表示某些特定类型的国家领土主权，但这种做法如今已经是历史遗迹了。③比如普芬道夫在其《自然法与国际法》中，就曾经使用的“财产权”这一术语来说明国家控制海洋的主权权利。See Samuel Pufendorf，De Jure Naturae et Gentium，Oxford:Clarendon Press，1934，pp.562-568.相应地，在近代国际法诞生之初，国家领土很大程度上仍被视为各国君主的私有财产，故而格劳秀斯及其追随者将罗马法中关于私有财产获取的规则适用于国家领土的获取。这些传统规则如今难以全部适用，因为在现代国际法上，国家领土的获取更多地强调领土主权的获取。④［英］詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译:《奥本海国际法》(第一卷第二分册)，中国大百科全书出版社，1998年，第70页。

实际上，财产所有权与领土主权的适用对象完全不同，并且内容差异很大。领土主权中的“所有权”，并不是指国家或者政府垄断其一切领土之私人产权，而仅仅是指领土属于国家的一部分、受国家的管辖，国家能够在其领土上行使公权力。早有学者指出，国家即便在国内法上不是全部土地的所有者，在国际关系上仍具有完全支配和处理领土的权利，不能因此而将国内法上国家对私人土地的关系与国际法上国家对领土的关系混为一谈。⑤周鲠生著:《国际法》(上册)，武汉大学出版社，2007年，第275页。

由此可见，私人财产所有权和领土主权隶属不同的法律范畴，两者并行不悖。钓鱼岛作为不动产的所有权，与其作为国家领土的主权，在法律上并不是一回事。

二、私权对公权不可违背

在通常情况下，私权和公权可以并行不悖。但在两者发生冲突时，公法中的禁止性规范通常表现为强行法规则，故而公法在法律效力上优先于私法。基于这个理由，私权需要在相关的公法框架下运行，私人财产所有权不能违背公法上的领土主权。

以强行法规则来排除包括私法规则在内的非强行性规则的适用，在国内公法和国际公法上都是非常普遍的现象。早在古罗马时期，就存在“私人的契约不能改变公法”的法律规则。⑥See The Digest of Justinian，1904，p.124.19世纪的学说汇纂派学者在此基础上提出了“强行法”概念，这种强行法的主张在当时的资本主义国家陆续获得采纳。如今，“几乎在所有国家的国内法中，都可以找到强行法规则”，⑦李浩培著:《条约法概论》，法律出版社，2003年，第238页。在国内法中纳入强行法规则已成为世界各国的普遍做法。例如，在国内合同法上，关于当事人行为能力的规则，原则上都是强行法规则，各国都不允许未成年人或者心智不健全者自己订约。⑧《法国民法典》第1108条第1款，《德国民法典》第104条，等等。再如，关于法律行为方式的规定，通常也具有强行法的性质，若法律规定某些行为必须由特定方式达成，则未使用特定方式的行为无效。⑨《德国民法典》第123条第1项，《中华人民共和国民法通则》第56条，等等。此外，各国还普遍采用“公共秩序”、“公共利益”、“公共政策”等原则，以排除违反“公序良俗”的契约或法律的适用，⑩《法国民法典》第6条，《德国民法典》第134条、第138条，《奥地利民法典》第879条，《意大利民法典》第1322条，《西班牙民法典》第1255条，《葡萄牙民法典》第671条，《中华人民共和国民法通则》第58条第5项、第150条。参见董世忠、赵建主编:《法律英语》，复旦大学出版社，1997年，第166页。有的国家甚至使用“直接适用的法”(loi d'application immdiate)以保障那些不可损抑的规范的实施。在国际层面，1969年《维也纳条约法公约》第53条即对“与一般国际法强制规律(绝对法)抵触之条约”作出规定:“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”很多国际法学者指出，强行法是作为一项既高于习惯国际法也高于条约法的概念起作用的。①“Case Concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide”，ICJ Reports，1993，p.440.

那么，日本政府对于作为私权的钓鱼岛所有权的获取，是否违背了相关的公法以及公权呢?这里的关键问题在于，钓鱼岛争端应该适用何种公法?是日本国内公法、中国国内公法还是国际公法?

显然，在钓鱼岛争端中，归属国及其公法的确定是一个尚存争议的问题。这是因为，钓鱼岛争端的由来具有特殊的历史背景，而现实情况又相当复杂。现状是:中国一直主张对钓鱼岛拥有主权，认为它是台湾的附属岛屿，并为此举出诸多历史证据;日本则依据先占原则主张对钓鱼岛拥有主权，并长期实际控制该岛。故而，从客观上讲，钓鱼岛属于主权归属存在争议的岛屿。在此前提下，如何确定适用于钓鱼岛的公法，以及究竟哪一国对钓鱼岛享有公权，就存在疑问。

从日本方面讲，“购岛”行为属于不动产转让，由于购买方为中央政府，故而可以算作是“国有化”，只不过这种“国有化”不是通过强行征收、而是通过自愿签署财产转让合同实现的。不难发现，如果是政府强行征收的话，那么基于公法的优越性，只要是在本国领土范围内，土地均可被收归国有，无论谁(本国人或外国人)拥有私人产权结果都一样，个人只能先服从再求偿;而恰恰由于此种“国有化”是基于自愿转让实现的，故而私人产权的明晰和无争议，就显得格外重要。因此，对于该岛私人财产所有权的归属，其他当事方也仍然可以提出质疑。也就是说，所谓钓鱼岛的“拥有者”栗原家族(之前为古贺家族)，在国内民法的角度上是否真的合法有效地拥有此不动产之所有权?如果其他当事方能够拿出证据(不论是依据日本民法、中国民法抑或第三国民法)证明此不动产之所有权并非属于栗原家族、或者至少其归属存在疑问的话，那么该当事方自然有权在国内法院(不论是日本法院、中国法院抑或第三国法院)起诉栗原家族，请求宣告岛屿转让合同无效，或者至少中止合同的履行。

从中国方面讲，国内法禁止私人主体(不论本国人还是外国人)拥有土地所有权，更禁止将土地作为私有财产转让，故而此次“购岛”行为违反了国内公法的强行性规定，应属无效。

从国际法的角度来讲，国际公法并不禁止私人拥有和转让岛屿，但是对于主权归属存在争议的领土，在争议得到解决、主权归属获得明确之前，像日本这样单方面地、仅仅依据本国国内法采取激化矛盾的措施，不仅践踏了公平、善意的自然国际法基本原则，也不符合《联合国海洋法公约》第15条、第74条和83条等条款中所规定的关于海洋划界的基本准则——依据国际法以协议划定，以便得到公平解决;更为关键的是，其与“和平解决国际争端”的强行法规则②正如菲德罗斯所言，“和平解决国际争端”乃是被《联合国宪章》所采用的强行法规则。See Verdross，“Jus Dispositivum and Jus Cogens in International Law”，Gross edited，International Law in the Twentieth Century，New York:Appleton-Century-Grofts，1969，pp.217-225.直接相违背，理应归于无效。

由此可见，日方单方面的“购岛”行为，目前仅在单边维度上合法有效，并且以无人质疑栗原家族“所有权”合法为条件;而在双边和多边维度上，则因同时违背中国国内强行法规则和国际强行法规则而无效。

三、私权变动不产生国际公法效果

基于前述两个方面，可以得出以下结论，即私人财产所有权的变动不产生国际公法上的效果。即便假设在本次“购岛”事件中，“岛主”的所有权是合法的，那么日本政府与之签订转让岛屿所有权的不动产转让合同，也仅具有本国国内私法上的意义。遑论日本“岛主”及其私人的岛屿所有权纯粹是编造的谎言。

如上所述，私人财产所有权无关于领土主权。在一国有关法律允许的情况下，私人可以拥有和转让所有权;所有权的私人主体，既可以包括本国人也可以包括外国人，既可以包括本国政府也可以包括外国政府甚至国际组织。

毋庸置疑，一块土地无论是属于私人所有还是属于政府公有，无论是属于本国公民所有还是外国公民所有，都不会影响其领土主权归属。只要不违背领土所属国家公法上的强行性规范，任何主体都可以依法取得、行使或者转让国家领土范围内的土地产权。比如，近来希腊政府为了偿债，对外兜售属于公共土地的无人居住的岛屿，就是这个道理。因为这些岛屿即便被购置后不再属于政府公有，但不论这些岛屿新的所有者是本国人还是外国人，也不论这些岛屿将用于何种商业或生活目的，都不妨碍其属于希腊领土一部分的公法性质;这些岛屿仍受希腊政府管辖，而业主在购岛后也可以在不违反希腊国内公法的前提下，充分行使其对岛屿的占有、使用、收益、处分的权利。

相应地，钓鱼岛的财产所有权不论属于谁，都不会妨碍其领土主权——尽管这一领土主权的归属在国际法上尚存争议，然而这一未定的公权利本身不会受到私权利变更的影响。反过来讲，如果钓鱼岛的领土主权在未来得到确定，这一公权利的明确则将影响私权利的存在和行使，因为后者必须在前者的框架之下运行，且不能违背前者的禁止性规定。

政府作为不动产转让合同的一方，不会改变合同的私法性质，也不会影响不动产的主权归属。政府在通常情况下都是作为公法主体，然而政府或者政府间国际组织也经常性地介入私法关系之中，并与私人签订各种类型的民商事合同。相应地，政府在从事此类活动的过程中，并不享有主权者在公法上的种种优越权。这一点最具代表性的体现，就是当前国际上较为流行的、为主要西方国家和联合国《国家及其财产管辖豁免公约》所主张的“有限豁免论”，即指政府在从事此类私法活动时，被视为与自然人和法人具有平等地位的私法主体，不能享有基于主权的国家豁免。这是因为，现有社会关系的复杂化与多样化使得国家可以越来越多地以平等民事主体身份介入经济生活，这也必定要求国家对其所参与的平等民商事关系承担相应的义务。进而，如果说主权豁免的存在是由于在行使公权力时国家与国家之间一律平等的话，那么主权豁免例外的存在就是由于在行使私权利时国家与其他民事主体之间一律平等。而判断国家究竟是在从事主权行为还是非主权行为，目前主要是依据“性质标准说”，即认为只要国家所参与的社会关系具有民商事性质，国家就被视为私法主体，其行为就属于非主权行为。

仔细审视日本此次“购岛”事件的始末可以发现，在整个过程中，日本政府其实是作为一个平等民商事主体，与“岛主”谈判并签订所有权转让合同的。然而，钓鱼岛的主权争议，本质上乃是国家与国家之间的国际公法争议，日本政府不依据有关国际法积极地与中国政府协商，以求解决或者缓解争议，反而转向作为国内私法主体的所谓“岛主”并与之签订“购岛”合同，显然是一种刻意混淆法律概念，企图通过私权变动来影响主权之归属的行径。

实际上，钓鱼岛争议的真正解决或者缓和，需要两个当事国之间的妥协(达成协议或者提交国际法庭)，而不应仅仅由一方政府与某个私法主体签订所谓“合同”来处理。就“购岛”事件而言，尽管购岛的一方为日本政府，其所使用的也是较有公法意味的“国有化”一词，但即便依据日本国内法，它在本质上也仅仅是不动产财产所有权的平等转让，从财产转让合同的性质看属于“非主权行为”，并不具有公法上的意义。这就意味着，尽管日本政府一意孤行、强行“购岛”，但该行为所影响的，也只是日本国内法上的私权，日本政府本身所拥有的主权者的公法性质并不能够渗透到这一私法交易中，并令其成为影响国际公法意义上的钓鱼岛主权的因素。无论如何，“购岛”即便合法，也是一次不折不扣的私法行为，政府的参与并不能令其带有公法性质，更不能影响有关公权的归属。

综上所述，日本政府对钓鱼岛的所谓“国有化”，并不能改变钓鱼岛属于主权归属有争议岛屿的现实状态;日本政府希望通过“购岛”，确认或者强化对钓鱼岛的“主权”，从法律逻辑上是讲不通的;“购岛”不具有国际法上的效力。○