日本顾问与南京临时政府的法制建设：以寺尾亨、副岛义一的学术背景为中心

2012-12-18刘耀

暨南学报(哲学社会科学版) 2012年8期

刘耀

(武汉大学历史学院，湖北武汉 430072)

南京临时政府颁布的《中华民国临时约法》(以下简称《临时约法》)以及一系列的法律法规，以法律的形式将辛亥革命的成果确立了下来，虽然它们并未被北洋政府所接受，但是民主共和的观念却得以通过他们传播开来。因此，南京临时政府的法制建设也就成为了辛亥革命史研究的重点之一，成果颇多［1］。

在南京临时政府成立之初，临时政府就礼聘了日人寺尾亨、副岛义一为政府的法律顾问，但是以往对南京临时政府法制建设的研究主要集中在《临时约法》的制定者上［2］，熊达云先生则较为系统地梳理了寺尾亨与副岛义一对中国革命的贡献，但熊文主要是从二人的政治活动出发，而没有仔细探讨此二人的学术背景［3］287。因此本文拟从南京临时政府的两位日本法制顾问寺尾亨、副岛义一的学术背景出发，探讨二人在南京临时政府的法制建设过程中的作用。

一、寺尾亨、副岛义一与南京临时政府

寺尾亨、副岛义一均为日本著名法学家，南京临时政府在成立之初便任命了二人为政府的法制顾问［4］31但是二人并未接受临时政府的任命:

寺尾、副岛两博士于一月十七日来抵此地。孙逸仙已委为法政顾问，但尚未正式任官。两博士对上述委任亦未正式接受，只是就法律事项进行善意建陈，对于一切报酬均不领受［5］200。

既然二人并未接受南京临时政府的任命，那他们又为何要前往南京，并对临时政府的立法工作“进行善意建陈”呢?

在清末的革命运动中，众多革命党领袖流亡海外，或托庇于租界，他们与外国人有着很多的接触。这些外国人士，或基于与革命党领袖之友谊，或基于个人之兴趣与抱负，或是听命于本国政府与革命党人联络，因而卷入了清末的革命斗争。在这些国际人士中，日人最多，他们之中的很多人都为中国革命做出了重大贡献:

各志士之对于中国革命事业，先后多有资助，尤以久原、犬塚为最。其为革命奔走始终不懈者，则有山田兄弟、宫崎兄弟、菊池、萱野等。其为革命尽力者，则有副岛、寺尾两博士［6］233。

孙中山先生笔下的“副岛、寺尾两博士”指的正是副岛义一、寺尾亨二人，可见他们二人对中国的革命事业做出过重要贡献。

寺尾亨早在1905年便通过犬养毅与孙中山先生相识，二人随即建立起了深厚的友情，寺尾亨也因为孙中山先生的缘故而长期赞襄中国的革命事业:

先生之援助吾国改革十年矣，而我国民乃未能仰副盛志，此殆积弊过深使然，亦即我曹不能不更赖贵邦有志鼎力者也［7］306。

可见，寺尾亨与中山先生的私交甚笃，这也是为何孙中山先生辞去中华民国临时大总统一职后，寺尾亨也随即挂冠而去了。

除了与孙中山先生的私交，寺尾亨的“大亚细亚主义”情节也是其赞襄中国革命的重要原因:

我国不应满足于当下的现状。虽然我国已经步入强国行列，但是从欧洲最近的干涉举动来看，他们并没有将我们同等视之。因为欧美人在同人种之间会有同情，会有相助。但是对不同人种不会有同情，简单说现在世界是人种的竞争［8］11。

可见，寺尾亨强调黄种人的联合从而对抗欧美白种人，而这正是“大亚细亚主义”的表现。在日俄战争时期，寺尾亨乃是倡导对俄作战论的七博士之一，这正是他一贯的主张。寺尾亨放弃其在东京大学的教席而参与到辛亥革命中来，正是“大亚细亚主义”指导下的实践活动。

与寺尾亨相比，副岛义一与孙中山先生的交往并不多，他前往南京临时政府任职，主要是由于犬养毅的邀请:

(犬养毅)既已探知日本政府之方针，然以革命政府成立未久，须迫切而急待解决者，当为国际问题，因此延聘寺尾亨(东京帝大教授)、副岛义一(早稻田大学教授)随同前往，同时为革命政府便于起草宣言及其他文书等，复聘松本康国(早稻田大学教授)担任。［9］34

由此可知，副岛义一参与到辛亥革命主要是由于犬养毅的引荐，但是在此之后，副岛义一便与中国的革命事业紧密的联系到了一起，他不仅是中华革命党之政法学校的创办者之一，也是中国有志会的发起人之一:

(1914年)10月6日(宫崎)参见对中国有志会发起人会(于木挽町万安楼)，参加者还有萱野长知、副岛义一、的野半介、斯波贞吉、宫崎民藏……等四十余人，主席田中舍身［10］335。

因此，孙中山先生将其称作“为革命尽力者”亦不为过。

综上所述，寺尾亨前往南京政府任职主要是由于他与中山先生的私交以及其“大亚细亚主义”之感召，而副岛义一前往南京则是受犬养毅之邀，虽然他们并未正式任官，但他们还是参与到了南京临时政府的立法工作:

寺尾到达上海，会见国父，就聘法律顾问，提供关于制定《临时政府组织大纲》及制定《临时约法》意见［9］69。

寺尾亨与副岛义一都是当时日本著名的法学家，而当时在日本盛行的乃是权威主义式的法学思想，这与南京临时政府所倡导的民主共和制度格格不入，他们的法学思想又为何能被南京临时政府所接受呢?

二、寺尾亨、副岛义一的学术背景

虽然近代日本政府在接受西方法政思想的过程中选择了德国式的宪政思想，但这并不意味着它将其他的法政思想一并排斥，相反，日本国内一直存在着多种法学思想［11］2，而寺尾亨与副岛义一所接受的法学思想正是非官方的法政思想。

寺尾亨于1876年入日本司法省法学校学习，师从法国法学家波索纳德，后又留学法国学习国际法，在辛亥革命前夕，他乃是日本东京帝国大学国际法方向的教授。人们一般认为寺尾亨来华出任南京临时政府的法律顾问，主要是由于他的研究方向乃是国际法［9］34，但是民国初年的法律法规中并没有较多涉及到国际法的内容，而且也没有找到寺尾亨参与南京临时政府外交活动的记录，那他被临时政府聘为法律顾问又是从事怎样的工作呢?

人们往往只关注寺尾亨作为东京大学国际法教授这一层面，而忽视了他作为波索纳德弟子这一情况。波索纳德乃是法国著名法学家，他曾在日本工作二十余年，为日本培养了大量法政人才，他的法学思想影响了日本几代法学家以及大量的中国留日学生。波索纳德的法学研究主要集中在民法方面，并且倾向于自然法:

在世界上，存在着一种充任所有实定法各个部门之源泉的、普遍的、不变的法，这种法，就是支配整个人类的自然理性［12］11。作为波索纳德的弟子，寺尾亨继承了他老师的法学思想，并且还协助伊藤博文修订日本民法典，他也曾在日本法政大学清国法政速成科做以“国民思想的变迁”为题的主题演说［13］97。可见寺尾亨虽是东京帝国大学的国际法教授，但是他对民法也有着很深的研究，这正是刚建立的南京临时政府所急需的。

同时，寺尾亨虽然是东京帝国大学的教授，但是他所继承的波索纳德的法学思想并不是日本政坛的主流。波索纳德帮助日本政府制定的《民法典》，但是由于法典中的自由主义倾向不为日本政府所容，更引发了日本历史上著名的“法典论争”，这部法典并未在日本实行过。寺尾亨所承袭的民法思想并没有在日本实行，而南京临时政府聘其为法律顾问，正好可以将其法学思想转化为实践。［14］因此可以看出，寺尾亨担任南京临时政府的法制顾问，正是由于其法国民法学的学术背景，这种学术背景正适合要建立民主共和制度的南京临时政府。

与寺尾亨醉心于中国的政治活动不同，副岛义一的活动主要集中在日本，他是日本著名的宪法学者，还出任过日本的国会议员。犬养毅邀请副岛义一前往中国，看中的应正是其作为宪法专家这一学术背景。

作为宪法学的专家，副岛义一并不是日本权威主义法学思想的拥护者，他更倾向于“法治主义”。日本近代曾就“法治国”与“法治主义”两个概念展开过一场大的论战，副岛义一参与了这场论战，并在其《行政法总论》一书中指出:

所谓法治国就是赋予国家的行政以必须接受法的限制制度的国家……在法律命令下尽可能设置多的对行政进行拘束的规定……(行政裁判所等)必须设有制度以保障行政法规的实现……国民的法律思想的进步以及权利观念的发达

(国家)应用其权力使得行政作用必须接受行政法规的拘束，换言之对于人民自由或者所有权进行限制的权力行为必须要有法规的根据，而司法同样如行政一般也要接受法的拘束。此方能谓法治国理想的实现。……因此即使是在法治国，也有不接受法的拘束的行政即自由行政……与接受法的拘束的行政即拘束行政……的区别。进而，在拘束行政中根据其受拘束的程度又有宽严之差别［15］。

由此看出，副岛义一的法制观念与日本盛行的权威主义法学有着很大的差别。除了对法治主义的推崇外，副岛义一还是近代在日本影响深远的“天皇机关说”的拥护者，他赞成佐佐木惣一对明治宪法下对宪法的解释，即“国体·政体二元论的天皇机关说”。［11］18而副岛的这些法学主张明显是受到德国的法治主义观念的影响，走上了与日本正统法学界不同的道路。

近代日本走的是德国式的立宪主义道路，同时专制主义成分浓重又是其主要特点，副岛义一的这些法学主张很难得到当时日本政府的赞同，因此在南京临时政府聘其为法制顾问之后，他便放弃了君主立宪的主张，而转向了共和制，［16］这正是为了实践其法学主张。

由此可见，寺尾亨与副岛义一虽然都是著名高校的法学教授，他们的法学思想在日本也有着一定的影响力，但是却与日本权威主义的政治体制格格不入，但却符合南京临时政府的需要。既然寺尾亨、副岛义一的学术背景符合南京临时政府的需要，那么他们二人对于南京临时政府的法制建设又有着怎样的影响呢?

三、寺尾亨、副岛义一对南京临时政府法制建设的贡献

在南京临时政府建立之初，法制建设是政府的当务之急，而在当时的临时政府中，宋教仁是最留意于法制建设之人，他留学日本之时，主要学习的就是法政，并在东京同盟会时就曾草拟过宪法草案。但是，除去宋教仁以及从国外留学回国的法政人才外，当时的南京临时政府并无真正意义上的法律专家，因此延聘外国顾问也就理所应当了:

萱野受到黄兴的请托，发电报给头山满，邀请东京帝国大学教授法学博士寺尾亨前来协助制定宪法。当时，宋教仁在武昌已经着手草拟宪法草案，非得专家协助不可，因而选中了国际法学者寺尾亨。寺尾早就认为亚洲和平不能缺少中国的安定，故而支持中国革命党，早在1905年就在东京牛込创立东斌学堂，对中国革命青年给予军事教育。［17］360

上面的材料虽未涉及副岛义一，但是作为与寺尾亨同时被聘的法律顾问，他的工作与寺尾亨并不会有太大的差异，他们二人正是因为临时政府之需要而一起前往南京。

寺尾亨与副岛义一前往南京，他们在南京临时政府早期的工作中发挥了重要作用，正如李廷江先生所言:

据12月9日《北京日报》(英文)报道“法制顾问寺尾亨与副岛义一，接受革命军政府外交顾问的聘请，12月8日从东京出发，最早赶赴中国”“1月3日，二人被任命为法制顾问的消息公开发表，其后二人又被任命为南京临时政府法制院所设宪法以及法律条例篡修总裁的顾问。俩人又和宋教仁一起，为临时政府在临时约法中增加了限制大总统权限，强化众议院权力等重要内容”。换言之，这两位日本顾问作为知名的法律专家，对刚刚建国的中华民国而言，无论是对内还是对外，无论是在政治方面还是在技术方面都起到了重要作用［18］159。

《北京日报》的报导并不属实，因为宋教仁并没有参与《临时约法》的制定工作，《临时约法》主要是由景耀月、张一鹏、吕志伊、王有兰、马君武组成的五人起草委员会起草，而参与者则多达三十余人，却无宋教仁在其中。［2］那么寺尾亨与副岛义一对南京临时政府的法制建设发挥了怎样的作用呢?

在寺尾亨与副岛义一来到中国之前，各省都督府已于1911年12月3日决议通过了《中华民国临时政府组织大纲》(以下简称《临时政府组织大纲》)，《临时政府组织大纲》是辛亥革命胜利后各省都督府代表会议通过的关于筹建中华民国临时政府的纲领性文件，它虽然是南京临时政府制定的一部政府组织法，但起着临时宪法的作用，因为它确定了中华民国的基本政治体制，仿效美国，实行三权分立，所以可以说:《临时政府组织大纲》是南京临时政府制定的第一部宪法文件，是中国资产阶级共和国的第一个宪法性文件。《临时政府组织大纲》只是简单的规定了临时大总统、参议员以及各部的组成和权力，而没有规定人民之权利，并不能真正以宪法视之，但它规定了:“临时政府成立后，六个月以内，由临时大总统召集国民议会”，再由国民议会制定宪法。［19］11－17因此，寺尾亨与副岛义一的工作主要是针对《临时政府组织大纲》之后的一系列法律文件提供法律意见。

在《临时政府组织大纲》之后，南京临时政府出台的最重要的法律莫过于《临时约法》。以往的研究已经基本将《临时约法》的制定过程考证清楚:《临时约法》不是为了限制袁世凯，而是要完善《临时政府组织大纲》，但在起草过程中，人们发现不能沿用《临时政府组织大纲》的名称，而更名为《临时约法》，《临时约法》是参议院自行起草、制定的，宋教仁曾呈拟过《中华民国临时政府组织法草案》，由孙中山咨行参议院“参叙”，但被参议院打回;起草时间是从1月5日起，到3月8日三读通过。［2］如此，《临时约法》与《临时政府组织大纲》相差异处，应该正是寺尾亨与副岛义一参与提供意见的部分。

《临时约法》与《临时政府组织大纲》的差异主要集中在两个方面:一是对人民权利的强调，《临时政府组织大纲》中并没有关于人民权利的部分，而《临时约法》则首先强调了人民的权利;二是将政治体制从总统制改成了责任内阁制，《临时政府组织大纲》规定的政治体制是总统制，而《临时约法》则改成了内阁制。在这两个重大的改变上，寺尾亨与副岛义一扮演了怎样的角色呢?

《鄂州约法》就已经规定了人民之权利，但是《临时政府组织大纲》却将其取消，直到《临时约法》才将人民的权利重新以法律的形式确定下来。《临时约法》在第一章规定了，“中华民国由中华人民组织成”，“中华民国的主权属于国民全体”，而且《临时约法》的第二章主要讨论的就是人民的权益。［19］21正如上文所言，寺尾亨承接了波索纳德的法政思想，对民权之强调正是波索纳德法政思想的重要组成部分，当然，这并不意味着《临时约法》中关于人民权利的部分都是受寺尾亨的影响，但作为临时政府的两位法律顾问之一，寺尾亨的意见在修订过程中还是有着一定影响力的。

《临时约法》的另一个重大改变是将总统制变成了内阁制，对于这一改变，上文已经指出，这是对《临时政府组织大纲》的改订，而非针对袁世凯。关于这一变动，以往人们往往归结为宋教仁对责任内阁制度的推崇，这种观点并不正确，因为宋教仁并未参与《临时约法》的修订，同时，对责任内阁制的推崇也是当时很多人的共同看法:

据湖北汉阳人、共进会员王保民回忆，汤化龙对约法(《鄂州约法》)拟订提出重要建议:(1)共和国体，(2)民主政体，(3)立宪政治，(4)责任内阁，(5)政党议员，(6)人民之权利义务［14］。

因此，将《临时约法》确立责任内阁制归结为宋教仁的意见是有问题的，而副岛义一在其中却发挥了很重要的作用:在是否设置内阁总理问题上，副岛义一主张效法法国，在总统下设内阁总理。［20］(p.109)主张责任内阁制并不是副岛义一的突发奇想，而是他一贯的观点:

副岛在其三十年代出版的讲义录《宪法》一书中强调，议会的参与是国家目的达成的重要内容，政府的政治责任应以此为标准。在其随后的《政党论》一书中，他认为政党是“国家的行动通过政党和国民结合在一起，国家政务的全部或是部分通过这种结合来保证国民的权益。”并且他对政党的评价很高，“政党是国务执行的参与者，也是其目的”，认为它在国家中担任第一线的作用。他还认为“真正辅佐天皇的，应该是立宪意义上的真正独立的大臣，要建立真正意义上的立宪政府，就应该建立责任内阁制”，这也正是他所想要建立的理想的责任内阁制度［21］。

可见副岛义一不是简单地强调责任内阁制，而是对政党以及责任内阁制有着很深刻的认知，因此他的专业意见，对《临时约法》中将总统制改为内阁制的过程中发挥了很大的作用。

除去对《临时约法》中关于责任内阁制的意见外，副岛义一还参与到了《临时约法》的其他工作:

在制定《临时约法》过程中，孙中山和部分省代表，主张采用“联邦制”，副岛义一和黄兴则始终坚持采用单一国家制度，并在《临时约法》中规定下来［20］109。

由此可知，副岛义一对《临时约法》的判定发挥了很大作用。与仅能在《临时约法》中看到其法学思想的寺尾亨不同，副岛义一的工作较为具体，并且他还将其在中国的工作写下了书面形式的报告，因此他参与《临时约法》的修订具体工作也就可以一一还原了。

除了对《临时约法》的修订工作外，寺尾亨与副岛义一还参与了临时政府的其他工作，主要是为临时政府的工作提供相关的法律意见。

南京临时政府在建立之初就遇到了外交上的困境，列强拒不承认南京临时政府，为了获得外交上的认可，孙中山先生曾向池吉亨表示，拟发表如下宣言:

一、在政府所在地，允许外国人经商，外国人及其公司可租借土地。二、将不征收阻碍商业发展的所有税收，对进口国货，除规定之外，不再课税。三、外国商人及其公司要在其营业地登记，共和国政府对不交纳二万五千两者不提供第一项特权。四、共和国努力改善货币制度。五、改革法律和审判制度，努力提高废除治外法权所需的条件。六、对外国人也扩大同中国人一样的内地航行权［22］246。

对于这一问题，孙中山先生曾咨询过副岛义一的看法，并委托他进行调查，副岛义一对此草案提出了忠告［22］246。

在南北议和之时，在南京临时政府中的日本顾问都反对这一举动的，寺尾亨更是因此事与头山满等人一起面见了孙中山先生:

头山偕宫崎滔天、萱野长知、寺尾亨，从上海亲自赴宁总统府说服孙不要让位，叫袁来南京，让他明白你是革命的主人，然后北上［23］429。

头山满、寺尾亨去南京总统府拜会孙文，向他表示反对南北妥协之意，劝他彻底北伐。宫崎滔天及萱野长知也同去，会见时在座［10］158。

他们的意见还是在一定程度上影响到了孙中山先生的，如让袁世凯南下就任临时大总统，日本顾问的意见在其中也发挥了重要作用:

袁世凯和他的手下人为所发生的事情乱了手脚。看来东方人不可能以我们所领会的“诚意”来办事。不幸的是，对于这种变卦的责难落在日本人身上。日本人的态度确实让人怀疑。孙中山有三名日本顾问:一名政治顾问，两名财政顾问。我有他们的中文名字，而忘记了日本姓名。一名顾问是寺尾教授［24］842。

莫理循的记录存在一定的问题，寺尾亨并非财政顾问，而是法律顾问。可见，虽然寺尾亨等人的意见没有被孙中山先生所接受，但寺尾亨在其中扮演的角色应当是为南北议和提供法律上的意见。

综上所述，寺尾亨与副岛义一虽未像《北京日报》所言，与宋教仁一起修订《临时约法》，但是他们还是为《临时约法》的修订提供了法律意见，并且参与到了南京临时政府的其他活动，为南京临时政府的法制建设做出了重要贡献。

四、余论

民国建立之初，临时政府亟需法律专家参与民国的法制建设，而寺尾亨、副岛义一二人与孙中山先生的个人交往以及他们的学术背景，使得他们成为了临时政府所聘请的唯一的两位外籍法律顾问。

梁启超先生就曾指出近代中国乃是“世界的中国”，而中国史的研究也应该跨出传统的单项思维模式，把近代中国纳入世界的范畴。寺尾亨与副岛义一虽然都是日本知名高校的教授，但是他们的学说却不为当时的日本政府所容，却契合于当时的南京临时政府，而在这背后则隐含更深层次的文化交流。寺尾亨所接受的乃是法国的自然民法思想，副岛义一接受的则是德国的法治主义观念，这是在日本边缘化的两个流派，但却通过他们二人进入了中国，并在《临时约法》及民国初年的一系列法制建设中加以体现，这正是西方文化经过日本进入中国的表现，也是“世界的中国近代史”的表现。

［1］严昌洪，马敏.20世纪的辛亥革命史研究［J］.历史研究，2000，(3).

［2］张亦工.《中华民国临时约法》起草人辨正［J］.历史研究，1983，(3);张国福:关于《中华民国临时约法》的起草日期和主稿人问题——兼述《中华民国临时约法》制定过程［J］.北京大学学报(哲社版)，1984，(1);邹小站.关于南京临时政府与《临时约法》的几个问题［J］.近代史研究，1997，(3).

［3］熊達云.中華民國の多難を船と日本顧問たち——南京臨時政府法制顧問の寺尾亨、副島義一を中心に［C］∥陶德民，藤田高夫.近代中日關係人物史研究新しい地平.東京:松雄堂，2008.

［4］蔡鸿源，孙必有整理.临时政府公报(第一辑)［M］.南京:江苏人民出版社、江苏广陵古籍印刻社，1981.

［5］邹念之编译.日本外交文书选译——关于辛亥革命［M］.北京:中国社会科学出版社，1980.

［6］广东省社会科学院历史研究室，中国社会科学院近代史研究所民国史研究室，中山大学历史系孙中山研究室编.孙中山全集(第6卷)［M］.北京:中华书局，1981.

［7］广东省社会科学院历史研究室，中国社会科学院近代史研究所民国史研究室，中山大学历史系孙中山研究室编.孙中山全集(第4卷)［M］.北京:中华书局，1981.

［8］寺尾亨.日清戦争中の欧州列国［J］.太陽，2(7)，1896，(4 －20).

［9］陈固亭.国父与日本友人［M］.台北:幼狮文化事业公司，1977.

［10］近藤秀树，禹昌夏(译者).宫崎滔天年谱稿［C］∥《辛亥革命史丛刊》编辑组.辛亥革命丛刊(第1辑).北京:中华书局，1980.

［11］胡娟.近代日本法治思想源流考［D］.上海:华东政法学院，2007.

［12］潮见俊隆，利谷信义.日本の法学者［M］.東京:評論社，1975.

［13］法政大學史資料委員會.法政大学史資料集［M］.東京:法政大學出版社，1988.

［14］冯天瑜.法政大学中国留学生与《鄂州约法》的制定［J］.江汉大学学报(人文科学版)，2011，(5).