行政强制措施设定制度的立法解读与反思

唐璨

行政强制措施设定制度的立法解读与反思

唐璨

（北京师范大学法学院，北京 100875）

《行政强制法》从法律规范形式以及种类上对设定行政强制措施予以限制，有利于规范行政强制措施依法设定。但该法也存在一些局限，应进行相应的修改:如行政强制措施种类的创设规定得不够严密,赋予行政法规的设定权过于宽泛,对于相对集中行政处罚权机关的赋权规定违法。

行政强制法；行政强制措施；行政强制措施的设定

行政强制是一种权力性事实行为，即行政主体立于与相对人不对等的地位，通过行政强制权实现行政管理的目的。［1］行政强制措施权作为一项行政权力，其设定（1）问题要解决与某项行政强制措施有关的一系列立法问题，包括何机关有权以何种形式为何机关创设何种行政强制措施权等主要问题。行政强制立法的严格程度显著地反映在设定行政强制措施的法律规范形式、种类等的限制性规定上。本文主要对行政强制措施的设定制度予以解读和反思，以期对执法和立法之完善有所助益。

一、设定行政强制措施的法律规范形式

根据《立法法》的规定，我国实行的是多层次的立法体系，包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方政府规章。此外还存在大量由各级政府及其工作部门制定的规范性文件。这些不同位阶的法律规范在创设并规定行政强制措施上的权力具有较大差异。立法过程中对行政强制设定最大的争议就是应否赋予法律以外的其他规范以行政强制措施设定权。于2011年6月30日通过、2012年1月1日起施行的《行政强制法》对此作了以下几方面的限制性规定。

（一）行政强制措施应由法律规定

行政强制措施是对行政相对人的人身权、财产权的法律限制，其设定必须慎之又慎。《行政强制法》总则部分确立了行政强制的若干基本原则。创设行政权是个严格的立法过程，行政强制的设定首先应当遵循法定原则，即应当按照法定的权限、范围、条件和程序。除宪法以外的其他法律规范体系之中，法律具有最高效力，全国人大及其常委会的立法权也是最具正当性的。因此，该法第10条第1款明确规定 “行政强制措施由法律设定”，表明法律以下任何位阶的规范均不具有当然的设定权。

不过，仅由法律设定行政强制措施，注定只能是一种应然之理想，却不可能成为实然之规则。

（二）在符合法定条件时，行政法规可以设定部分行政强制措施

由法律设定所有的行政强制措施是最为理想的状态，但是行政权在现代公共领域的扩张使得授权立法无法回避。尽管有学者坚持认为应当排除行政强制领域的授权立法，但是，考虑到国务院作为最高权力机关的执行机关，统领全国行政管理工作，应当适当赋予其行政强制措施的设定权。2010年全国人大法律委员会在对《行政强制法（草案）》作修改情况汇报时指出，“截至2010年上半年，现行行政法规中，规定了行政强制措施的有96件。”

根据 《行政强制法》第10条第2款和第11条第2款的规定，行政法规设定行政强制措施有两种情况。一种情况是由于法律缺位且为了履行国务院行政管理职权而设定强制措施。因此，如果在其职权事项之外设定强制措施即属违法，而且这种情况须具备“法律缺位”这一重要前提，即就相关管理事项而言，尚未制定法律。此处“尚未制定法律”应理解为“应当制定但未制定”。因为如果某事项无需法律加以调整，法律姑且无权干涉，行政法规当然更不得设定行政强制措施。因此，只有当某事项需要法律规范，但相关法律尚付阙如时，才需要行政立法加以规范。另一种情况是基于“特定事项”的法律授权而设定强制措施。一般而言，若法律对于某事项没有设定行政强制措施的管理方式，则行政法规亦不得为之。但若有法律授权，即该法第11条第2款所谓“法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的”，则行政法规亦获得行政强制措施设定权。这种情况不同于法律缺位，而是说，对于特定行政管理事项，已经制定了法律，但是相关法律规定仅是一个指引性路标，法律本身并未规定相应的管理措施，而是明确授权行政法规进行具体规定。截至2010年上半年，规定了行政强制措施的96件现行行政法规中，有17件就是在法律对特定事项作了原则规定，同时授权国务院规定具体管理措施的情况下，国务院在行政法规中规定了行政强制措施。［2］

此外，该法第11条第1款还专门规定“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得做出扩大规定。”可见，法规的设定权受到法律的限制。一旦在这些方面做出扩大规定，就等于对行政强制措施的种类、适用等问题进行了新的设定，明显有违第10条的规定。而且，行政法规只能设定部分种类的强制措施，不得设定应由法律设定的种类。

然而，行政法规依法设定行政强制措施的情况并不乐观。截至2005年6月底，在规定了行政强制的72部行政法规中，仅有30部行政法规有上位法律依据，但其中有的行政法规的规定超出了法律所规定的行政强制范围；而其他42部行政法规则没有上位法依据。［3］在《行政强制法》实施后，这些违反行政强制措施设定规则的规定应当被认定为无效，并及时修改。

（三）在符合法定条件时，地方性法规也可以设定部分行政强制措施

应否赋予地方以行政强制措施设定权，一直是行政强制立法中的争议焦点。由于关乎公民基本权利，在《行政强制法（草案）》的历次审议中，不少委员主张行政强制权应当“高设”。支持向地方授权的学者则指出，行政强制的设定必须考虑我国各地的实际情况。各地无疑存在自己的特殊情况，有自己的地方性事务。行政强制措施权的设定问题不仅仅是一个行政法的问题，它更是一个宪政问题，关系到中央与地方关系的调试和协调。［4］当然，学者们普遍认为不能对地方进行一揽子授权。最终《行政强制法》选择赋予地方性法规一定限度的行政强制措施设定权，但对于地方政府规章没有赋权。

地方性法规设定行政强制措施也须具备法定条件。第一，就相关行政管理事项而言，尚未制定法律、行政法规。第二，地方性法规所设定的行政强制措施须是为了管理地方性事务，如果在地方性事务之外设定强制措施即属违法。《立法法》第64条就地方性法规的职权范围做出的规定，亦强调其“地方性事务”的要素。因此，若有关跨行政区域的事务或者属于全国性的事务，确需设定行政强制措施的，应当由全国人大及其常委会立法或者由国务院制定行政法规。第三，地方性法规仅能设定查封场所、设施或者财物以及扣押财物的强制措施。

（四）法律、法规以外的其他规范性文件不得设定任何行政强制措施

法律、法规均具有相应的行政强制措施设定权，但是行政规章则无权设定任何行政强制措施。《行政强制法》立法目的之一就在于规范行政强制的设定权，破除行政机关“自我设定并实施强制”的魔咒。部门利益的驱动往往使得部门规章的公共利益代表性大打折扣，滥设、乱施强制的情况严重。曾有学者对我国1949年至1999年间涉及行政强制的法律、行政法规、部门规章的情况进行了统计，其中由部门规章设定的行政强制占到了58.2%，所涉部门规章有8469件。［5］其数量庞大，超过了法律和行政法规所设定的行政强制之和。《行政许可法》在取消部门规章设定权方面已经作出尝试并且获得了较好的效果，而《行政强制法》则更为严格，地方政府规章亦被“夺权”。

二、行政强制措施设定的种类限制

基于维护社会秩序和安全的需要，行政强制措施应用面极为广泛，其种类也是多样。长期以来，我国大量立法规定了行政强制措施，名目繁多、分类不清等问题普遍存在。《行政强制法》非常重视对行政强制措施种类的明确，以及不同法律规范在设定行政强制措施种类上的限制。

（一）限制人身自由以及冻结存款、汇款的强制措施只能由法律设定

《宪法》规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。根据《立法法》的规定，限制人身自由的行政强制措施属于法律绝对保留事项，国务院亦无权制定行政法规加以设定。可见，人身自由受到来自《宪法》和其他法律的高度尊重。限制人身自由是行政强制措施中最为严厉的措施之一，因此将其设定权限于法律，其他任何规范均无权设定。

冻结存款、汇款的行政强制措施虽然不涉及公民人身权，但是也被规定只能由法律设定，主要有以下原因：第一，2004年修正 《宪法》以及2007年颁行《物权法》，均将对私人财产权的尊重提到了重要地位。第二，金融秩序的安全稳定对一国经济有着举足轻重的影响，因而近些年来多部立法均体现了对涉及金融问题的特别规定。而冻结的强制措施需要获得金融机构的配合，从保障金融安全起见，应尽量排除行政机关对金融机构的任意干预，因此，法律以外的其他规范均不得设定冻结存款、汇款的行政强制措施。而且《行政强制法》第三章也将“冻结”与同属于对财产权限制的“查封、扣押”的措施相区别，分别进行专节规定，足以见得冻结措施的特殊性。但有数据显示，截至2005年6月底，包括《国家安全法实施细则》在内有5部行政法规设定了对存款的冻结 （包括暂停支付），这些行政法规应当及时清理并修改。

（二）查封场所、设施或者财物以及扣押财物的强制措施可以由法律、法规设定

拍卖、变卖被查封、扣押的场所、设施、财物是对相对人权益的根本影响。相对而言，查封、扣押的强制措施则只是暂时控制而非直接处分相对人的财物，可能带来危害的几率相对较小。另一方面，查封、扣押是常用的执法手段，法律难以详尽规定，需要在更具体、更专门、更广泛的立法中规定。因此，尽管总体上，行政强制权应“高设”，但对于查封、扣押，《行政强制法》规定，除了法律之外，还可以由行政法规、地方性法规依法设定。有数据显示，截至2005年6月底，包括《海关稽查条例》在内的31部行政法规，设定了对场所、设施或者财物的查封（包括加封、封存等）；包括《公安机关督察条例》在内的35部行政法规设定了对财物的扣押（包括扣留、暂扣）。

（三）其他行政强制措施可以由法律、行政法规设定

行政管理领域的广泛性和差异性决定了在限制人身自由及查封、扣押、冻结以外还存在其他多种强制措施，因此，《行政强制法》还规定了“其他行政强制措施”以应对行政管理需要。但由于依法有权设定行政强制措施的法律规范仅限于法律、行政法规、地方性法规，而其中地方性法规仅能设定查封、扣押两类强制措施。因此，虽然该法没有明确说明，但实际上有权设定该法第9条第1至第4项以外的其他强制措施的仅限于法律、行政法规。

三、《行政强制法》中行政强制措施设定制度的局限与改进建议

（一）行政强制措施种类的创设规定得不够严密，应当进一步明确

《行政强制法》第10条第2款以及第11条第2款均出现 “应当由法律规定的行政强制措施”，意在明确行政法规对之不得染指。笔者赞成行政法规不得设定应由法律设定的强制措施的立法主张，但是对于立法语言的严密性存在质疑。

首先，“应当由法律规定的行政强制措施”的表述说明还可能存在其他应由法律规定的强制措施。目前《行政强制法》明确规定的应由法律设定的行政强制措施有二:限制人身自由以及冻结存款、汇款。此外，该法并未规定还有哪些行政强制措施应当由法律规定。这就使人联想到该法立法过程中在行政强制措施种类创设上的争议。例如，该法草案二审稿、四审稿中曾经规定了“强行进入住宅”的强制措施种类，但最终没有进入正式法律，这固然说明立法者考虑到其可能造成的侵权，但并非否定行政机关采取这种强制措施，而是鉴于争议较大才未在《行政强制法》中写明，留待其他法律进行规定。但根据现行立法来看，其他行政强制措施可以由法律、行政法规设定。由此，“强行进入住宅”的措施可否由行政法规设定并不确定。它是否属于“应当由法律规定的行政强制措施”呢？笔者认为，“强行进入住宅”不仅直指公民的住宅权，还会冲击公民隐私权，对公民的权益侵害程度并不亚于某些限制人身自由的措施，后者既然已成为法律保留之项目，那么前者也不宜由行政法规来设定。此外，对通讯的管制，也涉及到对公民隐私权、知情权、表达自由的重大限制。这些强制措施均不宜由行政法规设定。但由于“应当由法律规定的行政强制措施”只是一个兜底性规定，缺乏判断标准，行政法规设定“强行进入住宅”、“通讯管制”等强制措施的情况完全可能堂而皇之地出现，而且此类处于立法模糊地带的问题一旦由行政法规设定，将难以获得纠正。因此，该款规定虽意在限制行政法规设定权的范围，但实际上可操作性较差，不易把握。建议取消上述条文中“应当由法律规定的行政强制措施”的表述。同时，考虑到行政强制措施侵益程度较高，行政法规可设定的强制措施种类并不当然广于地方性法规，应进行严格限制，宜将行政法规的设定权也限于查封和扣押。相应地，该法第10条第2款、第11条第2款的相关内容应予修改。这也反映了对于行政强制设定的立法限制严于行政处罚、行政许可的设定。

同时，考虑到行政强制措施的多样性和列举式规定的缺陷，兜底性规定还是需要的。但是，就行政强制措施种类的规定而言，《行政强制法》的严密程度尚不及《行政处罚法》对行政处罚种类的规定。《行政处罚法》第8条第7项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，在对处罚种类进行兜底性规定时加上了法律规范形式的限定，说明地方性法规以及行政规章尽管有权设定行政处罚，但均不得创设新的处罚种类。但《行政强制法》第9条第5项则仅规定 “其他行政强制措施”，缺乏法律规范形式的限定，只能根据其他条文推知为法律和行政法规。因此，建议一并将该法第9条第5项改为“法律规定的其他行政强制措施”，至于到底哪些可以纳入这个范围，则留待立法时做出权衡，总之要排除行政法规设定任何不具有确定性的强制手段。

（二）赋予行政法规的设定权过于宽泛，应当进一步限定

《行政强制法》第11条第2款的规定包含一个“双重授权”，即通过行政强制的一般法对特别法进行授权，允许其他法律做出对行政法规授权的规定，也建立了相关法律、行政法规之间的关联性。在第一重的“一般法授权”层面，这一规定没有多大问题，即“法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施”的规定，与《立法法》第56条第2款第1项所规定的行政法规的立法权限并不相悖，属于“为执行法律的规定需要制定行政法规”。但是问题可能出在第二重的“特别法授权”层面，即特别法向行政法规的授权。此时，“行政法规可以设定除本法第9条第1项、第4项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。”这一规定显然是对国务院进行一揽子授权，只要是出于特定事项的管理，就可以设定相应的行政强制措施。但问题是，特定事项的管理不一定都需要依靠强制措施来实现，能够通过行政指导等柔性管理方式或者其他非强制性方式达成管理目标的就不应当设定强制，这是比例原则的必然要求。笔者认为，此规定赋予行政法规的行政强制措施设定权过于宽泛，不利于规范国务院的行政强制设定权，而且也易造成“特定事项即可强制”的认识误区。同时，也为法律不尽职守留下伏笔，只要权力机关立法中争议大的，就作原则性规定，留给行政法规去具体规定。

如前所述，行政法规设定行政强制措施包括两种情况，即基于法律缺位的状态以及存在法律授权的情形，但笔者认为，无论何种情况下，行政法规均不得设定应由法律设定的强制措施，这是法律保留原则的要求。而且，这两种事由毕竟不同，后一种情况下，法律并未缺位，只是基于法律文本结构的协调等原因而不在法律中具体规定管理措施，但是立法机关在授予行政机关特定事项具体管理措施制定权的时候应当保持审慎态度，不宜进行一揽子授权。因而，若行政法规就某特定事项规定强制性管理措施，应有法律的明确授权，遵循法律优先原则。由此，《行政强制法》第11条第2款宜改为“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项可由行政法规设定强制性管理措施的，行政法规可以设定本法第9条第2项、第3项的行政强制措施”。

此外，虽然《行政强制法》作出目前的授权规定之本意主要是为了解决既有的关联性法律、行政法规的适用问题，但是根据《行政强制法》，目前的相关行政法规基于法律授权而设定的某些行政强制措施已超出了其设定权限范围，例如《海关工作人员使用武器和警械的规定》设定的“使用警械”即涉及对人身的强制，笔者认为这一措施宜由法律设定。因而，相关行政法规应进行相应修改。而上述关于《行政强制法》第11条第2款的修改建议将对关联性法律、行政法规的制定和修正提出进一步要求。

（三）对于相对集中行政处罚权机关的赋权规定违法，应予纠正

自1996年《行政处罚法》颁布实施以来，相对集中行政处罚权的试点和工作在全国各地普遍开展，由此出现的城市管理以及综合执法部门也相应地获得了相关行政处罚权。但是，执法人员在处罚权以外还大量实施行政强制措施，例如强制拆除违章搭建物、扣押路边摊贩小商品、车辆等。长期以来，凡此种种行为莫不备受责难，究其原因在于此类行为往往缺乏合法的行为依据。而且，这些执法部门的强制权力常常基于其他有权机关的授权或者签订委托执法合作协议等方式而产生，也有的甚至没有任何授权或委托。根据法律优位的行政法原则，任何行政权的获得应当有法律、法规的明确授权规定，包括行政权的委托行使也应当依法进行。因此，即便获得了有权机关的行政授权或者委托，也无法使得该项行政管理职权的转移具有合法性。为此，《行政强制法》第17条第2款规定，“依据《中华人民共和国行政处罚法》第16条规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”

有关行使相对集中行政处罚权的行政机关实施相关行政强制措施的赋权规定，其实是对有关行政强制措施职权归属主体的规定，属于行政强制措施设定的范畴，应严格遵循法定原则。根据《行政处罚法》第16条的规定，集中行使处罚权机关的处罚权限的获得源于国务院或者国务院授权的省级人民政府的决定。可见，行政处罚权的集中是依据相关的行政决定，并非一定通过制定或者修改行政法规来实现。《行政强制法》第17条第2款的规定反映了将行政强制措施权附着于行政处罚权的认识，等于是将有关行政强制措施权归属的决定权赋予了国务院决定以及国务院授权的省级政府的行政决定。这显然与行政强制措施的设定源于法律、法规的要求相悖。

而且，如此规定并不具备必然的法理逻辑关系，有权决定相对集中行政处罚权的机关，并不当然有权决定相关行政强制措施的实施权的配置。事实上，根据现行立法，有规章制定权的地方政府虽有权设定行政处罚，但是无权设定行政强制措施，更无权以非立法的行政决定之形式来创设了。尤其是在行政强制措施实施主体的创设上，这一规定可能带来的问题更加严重。根据《行政处罚法》、《行政强制法》的规定，行政处罚和行政强制措施的实施主体均得以是行政机关或者法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织。（2）但是与行政处罚实施主体制度不同的是，行政强制严禁委托，而某些事业组织则可以受委托而合法地实施处罚。（3）但是，由于目前仍然有些地方的综合执法机构通过与有关机关签订委托执法合作协议等方式行使相关权力，其机构性质不明确，其人员也未被纳入行政编制，严格来讲，并非合法的行政强制措施实施主体。因此，如果说，由这样的机构来行使处罚权还勉强说得过去的话，而由这样的机构来行使行政强制权，则明显是违法的。

目前的规定还易产生这样的误解:只要是与实施行政处罚相关的行政强制措施均可以实施。但是笔者认为，首先，强制措施有时是备而不用的，以非强制方式即可实现的行政处罚不应施以强制。一个行政机关是否有权以及在什么条件下实施行政强制措施，应当由具体的法律明确规定，至多在特别情况下由法规依法规定，这是职权法定的原则要求；其次，这个新的“集权”机关并不见得适宜被赋予各个原处罚权机关相关的所有强制权，而需要综合考虑包括该机关的职权范围、强制措施的种类等一系列因素，不能当然地认为处罚权集中了，行政强制措施权也跟着集中了。

因此，尽管《行政强制法》这一规定本意是对有关行政机关集中行使行政处罚权予以必要的手段措施上的保障，但本质上有违立法的合理性要求以及行政强制法定原则。笔者认为，行政机关实施相关行政强制措施的权力应当由相关单行法律、法规加以具体规定，而不宜以目前这样的条文进行宽泛授权。如果是国务院决定集中处罚权的，行政法规、法律在实施强制措施方面的相关规定应当跟进，作出恰当的调整；如果是省级人民政府决定集中处罚权的，至少应由地方性法规，根据地方情况，对强制措施的实施重新作出规定。尤其是相对集中行政处罚权迄今已在全国普遍推行，相关立法调整时机已基本具备。《行政强制法》的这一规定不应只是用以应急，而应有助于促进法律体系的更新和统一。建议将该款修改为“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，应当依法实施行政强制措施。限制人身自由的行政强制措施只能由公安机关行使”。

注释：

（1）在行政法律规范中，“设定”一词最早见于《行政处罚法》的立法过程，并最终为该法确立为一个专门的法律范畴和法律制度。行政权的设定是指有权机关在法律规范中创造性地设立某种行政权，并将该项行政权赋予特定行政主体的过程和制度。设定即“创设”、“第一次规定”之义，这一过程实现了某项特定的行政权力“从无到有”。相对而言，立法对于行政强制设定的规范，严于处罚和许可。

（2）参见《行政处罚法》第15条、第 17条，《行政强制法》第17条第一款、第70条。

（3）参见《行政处罚法》第18条、第 19条，《行政强制法》第17条第一款。

［1］陈峰、黄学贤.协力行政的兴起及其行为形态探析［J］.求是学刊，2010，（1）.

［2］黄庆畅.治“乱”防“软”规范行政强制［N］.人民日报，2011-4-23.

［3］吴坤.地方能否设定行政强制权——行政强制法草案审议实录（之一）［N］.法制日报，2006-1-10.

［4］李辉.行政强制设定权——中央抑或地方［N/OL］.［2011-6-18］http：//www.chinalawedu.com/news/21601/ 21712/148/2006/4/zh035535811414600221518-0.htm.

［5］胡建淼.行政强制法研究［M］.北京：法律出版社，2003：153.

（责任编辑 梦 玮）

D922.1

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1001-862X（2012）06－0121－006

唐璨（1979—），女。法学博士，北京师范大学法学院讲师、硕士生导师，主要研究方向：行政法、政府管理。