论矿山铁路适度强制开放的合理性与法治性——从FMG诉力拓案审视<br/>

论矿山铁路适度强制开放的合理性与法治性——从FMG诉力拓案审视

2012-12-18袁华江

克拉玛依学刊 2012年6期

袁华江

（北京市律师协会自然资源法律专业委员会，北京100101）

铁路作为交通产业的重要元素，其最基本的产业功能是运力。自铁路产生之时起，它就与自然垄断和资本紧密相连。现代企业的基本组织“股份公司”就是“在铁路交通运输业才得到广泛的运用”，[1]矿山铁路是铁路最早应用于实业的代表。

美国西部开发的动因就是西部丰富的土地和矿产资源，1862年通过的《太平洋铁路法》鼓励私营企业投资兴建中部到加州的铁路。德国鲁尔、萨克森等地区的煤铁资源，促进了其工业革命一开始就是围绕资源开发投资铁路建设的，但矿山铁路建设方面,19世纪的普鲁士政府苦于资金不足,铁路主要由私人股份公司进行建筑,国家通过1838年铁路法和1843年设立的铁路基金进行干预。到19世纪末时国有或国家参与经营的铁路已与私营铁路相差无几。随着工业革命的推进，矿产资源对社会发展的促进作用凸显，新西兰随后颁布了《1893年煤矿铁路归属法》，对矿山铁路的产权归属原则进行了立法。在英国，1918年的数据显示，所有的运煤车中，62.5%为矿工所有，23.9%为商人或分销商所有，仅5.4%为铁路部门或政府所有。[2]因此，铁路从其产生时起就被深深地打上矿产和私有股份控制的烙印。

在澳大利亚皮尔巴拉地区，FMG公司的主要矿区离最近的必和必拓公司的铁路不到30公里。FMG公司自建的一条铁路从Cloud Break矿山延伸出来，紧贴必和必拓的铁路（可达重要港口：黑德兰），虽然澳政府倡导矿业公司之间共享基础建设，但必和必拓一直拒绝其他矿业公司使用自己的铁路线。与新西兰在19世纪就对矿山铁路的接入进行立法不同，澳大利亚在“两拓”（必和必拓与力拓的合称）于20世纪60年代修建皮尔巴拉地区铁路时未有铁路接入的专项立法，西澳政府与“两拓”签署的开发协议中，对后者基建的公共接入等未加以规定。为此，自2008年起FMG即多次向澳大利亚竞争法庭申请，要求作为第三方分享“两拓”铁路的使用权。但力拓也向法院提出诉讼，要求禁止竞争法庭受理FMG类似的诉求。经过博弈，竞争法庭不仅受理了申请，并终于2010年6月作出裁决，①迫使“两拓”允许有限的第三方有权使用各自的一条铁路线。

经济的快速发展与缓慢的铁路建设之间形成的供需矛盾越来越突出，铁路的强制开放逐步成为铁路所有权限制的集中体现。所有权被视为物权中最完整、充分的权利，但立法创设所有权之宗旨在于通过财产权利的安排来最大限度地发挥、实现财产的价值，矿产资源的稀缺性和社会发展对它的依赖性促使了矿山铁路强制开放的出现，并逐步制度化，它是市场经济竞争机制的内在要求，限制垄断的立法乃此内在要求的外在表现，因此，“物的稀缺性是对所有权的享有和行使进行限制的物质前提”。[3]

强制性推动竞争机制的重要途径就是:强制开放，比如强制开放“电网、煤气输送管道、输油管道、铁路等带有自然垄断性特征的基础设施,使其成为同类服务供应者可以租用的‘共用承载器’。”[4]矿山铁路强制开放，是资源经济发展中，各国为打破铁路自然垄断而采取的重要措施。澳大利亚西澳州政府在“两拓”及其他外国资本利用早期修建的铁路大发本国矿产资源之财的背景下，意识到铁路有限开放的重要产业作用，为推动本国铁路基础设施的发展，于1998年实施了《铁路（接入）法》[Rail⁃ways(Access)Act 1998]。该法第2条强调：该法主要目的是促进建立一个富有使用效率的铁路通道制度和铁路运营的竞争市场。法律第3条特别就铁路的“access agreement”（准入协议）作出解释：是指一条铁路的所有者与其他人就该方使用铁路根据法律达成的协议。为了行使准入协议项下的权利，第三方可将自己建造、营运的铁路连接到铁路所有权人的基础设施上。为公平起见，法律还规定：如现铁路权利人对铁路设施的使用管理及控制权受原所有人以时间或任何其他形式的限制，则申请铁路接入使用的一方不能被给予比现铁路权利人已有权利更大的使用权。

一、澳大利亚企业矿山铁路发展的特定历史背景分析

1.澳大利亚的早期经济背景

如同大多数国家的早期铁路建设，澳大利亚在矿山地区的基础设施建设在早期也严重依赖私人资本，尤其是矿业金融资本的早期投入带动了铁路建设发展，这是当时的经济与社会环境所造就的。进入20世纪后，澳大利亚垄断资本通过政府，促进了旨在鼓励矿业发展的政策法令的实施，由于铁路基础设施投资巨大，耗时较长，政府引导矿业资本投入的需求和愿望较为强烈，在这样的背景下矿业资本同时也奠定了自身的垄断基础。“1967年政府设立了由澳大利亚四大商业银行平均认股组成的澳大利亚资源开发银行，该行通过发放贷款，帮助私人矿业公司开发国内的矿物资源。在建设公共工程方面，像西澳州政府为布罗肯希尔公司开发库里亚诺宾的铁矿，修建了由矿区通往克维纳纳的铁路，以便利运输；昆士兰州政府为开发韦帕矿区，投资数万澳元修建了港口。”[5]“两拓”在皮尔巴拉地区的铁路线也是在这一时期修建的，澳矿业中的外资比例从1963年的37%上升至1968年的58%，外资推动澳大利亚经济的同时也加强了对与澳大利亚矿业相关产业的控制，铁路、港口亦成为外资角逐的重心，澳农矿产业陷入了对国际市场的严重依赖之中，铁路延伸之处，就是土地与矿山项目的投机之处。这就逐步形成了像力拓、必和必拓这样拥有强大资本实力、私有资本控制着大量矿山和铁路的格局。直到现在，除昆士兰州的一家铁路货运公司是国有的外，[6]其余都是私有。故澳铁路产业也是与矿业的发展紧密关联的。“随着采矿业的发展，一方面要求发现和探明更多的地下矿藏；另一方面，矿物的开发又要求运输、加工等行业的配合，因而也促进了矿山开发和运输以及冶炼工业等的发展”。[7]

2.基础设施产业的公益性促进了反垄断的出现

对私有资本的产业高掌控状况，澳大利亚联邦政府也曾经试图尝试改革，但收效甚微。“1978年6月，澳联邦政府计划征收一种‘资源税’，方案一出，立即遭到外国矿业公司的反对，并以减少投资相威胁”。[8]2010年，澳大利亚总理陆克文因强制推行“资源超额利润税”法案受到国际矿业资本的大力反对而下台，矿业巨头左右了澳大利亚政坛的走向，吉拉德上台后立即于同年7月2日宣布以“矿产资源租赁税”取代了之前的方案，虽然这被看做是澳政府与跨国公司全面性谈判的结果，但也有力表明了其反经济垄断的用意。

反垄断法被视为市场经济宪法，“卖家只与卖家竞争”是颇有哲理的，从倡导竞争角度看来，对私有铁路的适度强制开放符合现代经济发展对所有权提出的必要限制，现代科技的发展和生产力提高，也迫切要求加速财产的流转和资源优化，私有铁路的适度强制开放是物尽其用民商法规则和所有权社会化的时代体现。公共利益是所有社会主体的合法私人利益之载体，法律保护的私有利益应当是建立在其他私有利益或国家利益不致于减损的基础上，因此，私有矿山铁路的适度开放符合国家资源开发的利益索求，而矿产资源的不可再生性与稀有性构成了对私有铁路所有权适当限制的法益诉求。

二、铁路的外部经济效应要求其具有相应的开放性

铁路运输的发展除了自身的利益之外，还将会带动交通沿线的经济发展，促进资源的开发、旅游业的发展和商业的繁荣，可以起到贯通市场的巨大作用，这是铁路运输正常的外部经济效应。这种“经济外部性通常具有重要的分配意义”。[9]一般而言，由于技术上的原因，铁路运输服务主要是通过网络系统来提供的，在一定范围内具有规模经济效应、密度经济效应和范围经济效应。当矿山铁路因私有而失去其外部经济效应、而铁路周边区域仍然存在巨大的运能需求时，私有铁路就已面临社会义务。而运输对矿产资源的市场影响十分突出，以至于大多数情况下作为矿产资源所有者的政府对铁路运输的必要干预十分重视，这是因为市场也有失灵的时候，而运输体制“需要反映出运输的真实资源成本，就某些有限的非再生资源（例如矿物燃料）而言，市场体制可能反映不出社会全面的实际偏好，因此，政府可以进行干预以保证决策者知道真实的影子价格②。”[10]

现代财产体系中，不同财产权的财产利益的实现，是借助于市场经济中的流通体制完成的，铁路也不例外。作为具有规模化经营特点的产业，铁路在现代物流经济中越来越多地呈现出跨国或跨区域发展特点，其深层原因就是全球经济一体化加深的结果，矿产资源的分布具有天然的地域属性，而不同地区或不同国家的资源赋存状况也有区别，这就决定了矿山铁路的建设与运营在客观上必须满足矿产开发与矿产品运输的社会需求。不同产权归属的铁路在社会公共利益的发展要求下，矿山铁路的使用权开放与共享将极大地降低资源开发的成本，提升经济效益，这种建立在他人财产基础上的使用与当代物权法倡导的“物尽其用”原则是完全呼应的。

铁路的产业串联功能实际上是一种产业推动，因而运输体制的合理构建不能仅仅着眼于本产业。铁路接轨制度目前就已经成为各国国内铁路管理与国际铁路建设的重要规则。有学者就提出，所有权包括权能和义务，限制及拘束乃所有权的本质内容。[11]因此，铁路的开放性源于其服务于公共利用所产生的资源利用效率提高而带来的共同趋利要求及铁路产业实现规模化运营、降低交易成本的需求。铁路，尤其是矿山铁路的开放与共用，其强调的是使用权的非排他性，铁路产业中的大型设备、轨道线路、编组站、货车场站、调度指挥系统的开放使用，就并不排除各产业设施所有权人的专有权和其他财产权利，相反，开放使用将提升铁路设施的市场价值，并进而减少铁路用地、水电等公共资源的耗用。

三、矿山铁路适度强制开放的法治性

1.亚太铁路产业的发展伴随着铁路强制开放的立法

日本的私有铁路在得到政府扶持而发展起来后，其经济效益超过了国有铁路，并基于西方国家铁路运输竞争的弊端，提前采取了预防手段，禁止在同一条路线上敷设两条互相竞争的铁路。后又将私有铁路的敷设、运输、经营等事务置于政府的统制监督之下。[12]

2007年，印尼政府出台一项铁路法案，旨在打破国营铁路公司的独家垄断局面，创造公平的竞争环境，为开放铁路系统铺平道路，吸引私有资本参与建设经营。后又将建筑公共工程行业的外资股权比例的最高限制由55%提高至67%。

智利铁路主要用于山区农产品、矿产品运输。2000年，南美区域基础设施一体化(IIRSA)项目③正式启动，该项目使铁路促进了智利太平洋港口成为其他南美国家出口亚洲的重要枢纽。因资金缺乏融资困难，智利政府于1991年起允许企业以BOT方式参与公共基础设施的建设、运营，并于1993年颁布《特许法》，特许经营期限为30年，最长不超过50年。根据智利法律，智利国家铜业公司、国家矿业公司等国企有权自行招标，选择企业实施大型BOT项目，通过契约授予私营企业（含外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润；特许期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。智利利用BOT改造了陈旧铁路网，对新建BOT铁路项目，其规划、接轨管理和所有权仍由政府掌控和享有。若一味关闭铁路建设、开放使用之门，IIRSA项目打造的横穿安第斯山区、沟通太平洋与大西洋的“交通走廊”，就将仅是一张图纸而已。

2.铁路使用权的共益性，是用益物权的体现，铁路适度开放符合“物尽其用”的物权法理念

铁路发展实践证明：铁路企业之间的竞争应该是一种有限竞争，可以界定为适度竞争，而非无限制竞争。在有效竞争模式中，垄断与竞争既对立又统一，竞争被视为一种长期激励机制，垄断地位是相对、暂时的、不断地被竞争所打破。事实上，在澳大利亚竞争法庭作出矿山铁路强制开放裁决5个月后，必和必拓就开始与阿特莱斯铁矿公司就共同运营皮尔巴拉的铁路、港口通道进行商议。显然，第三方使用“两拓”私有铁路网络将显著地减少该地区的出口瓶颈，促进资源开发。因此可以说，财产权的适当限制与适度开放都是现代社会之必须，财产权的自由与其所处经济环境紧密相关，经济环境已经并正在持续地促进财产权成为一个权利束，铁路所有权作为一种物权，正被广泛地以第三方的用益物权④形式被体现出来。铁路业主在铁路网络中并非是孤立的，作为网络经济中的一个元素，铁路业主只有适度开放铁路的使用权，共用产业设施方能将效益最大化。

基于对自然资源的开发需要，美国先是鼓励私人投资修建铁路，甚至采取无偿赠予土地以刺激其发展。但美国也重视对私有铁路的调控和公益利用，在铁路建设与开放使用方面，《斯塔格斯铁路法》强调：在州际商务委员会对申请修建（延长）铁路者颁发许可证后，若工程施工并非无理打扰了通过线路的运营，该行为并未对通过线路的运营造成物质上的妨碍，施工线路的业主对通过线路的所有者提供了补偿，则任何铁路承运商都不得用拒绝通过的做法阻止铁路线的施工。⑤美国对铁路产业的调控并不仅限于司法手段，在立法的同时也为政府的介入铺垫了行政权必要干预的途径，这与美国铁路在发展史上展现出来的“政府积极引导，充分利用私有资本，放制结合”产业特征是相符的。有研究认为，尽管随着经济发展ICC后来广泛地被认为已经完成其历史使命，但美国的“两手抓”治理思路也广为英国、加拿大、澳大利亚等国所吸纳，⑥成为法制中的重要指导思想。

3.“两拓”矿山被强制开放的根本原因

自上世纪60年代来，必和必拓和力拓就在铁路和港口实施垄断，造成皮尔巴拉地区庞大的铁矿资源无法充分开发。澳大利亚能笑对国际金融危机得益于其资源行业的蓬勃发展。从2000年以来，该行业发展之迅猛、利润之丰厚超过政府和业内人士的预期。但“两拓”公司长期对富含矿产的皮尔巴拉的矿石运输实行高价格垄断，有的小矿商要用占年产1/4的矿石量支付给必和必拓公司，不堪垄断的矿企则暂时放弃了矿山开采，这大大限制了资源开发，在依靠矿业财政收入对冲金融危机的时期，“两拓”的做法形成了对政府经济利益的威胁。

四、对我国矿山铁路建设的启示

1.促进铁路产业资本多元化

据统计，基建费用几乎占到矿山开发整体支出的75%，共享基础设施无疑将大大提升固定资产利用率，从而提高产出效益。英国学者曾指出，“如果要从运输管制改革的经验中得出一个结论的话，那就是，虽然在有些方面政策还需要改进（反托拉斯、基础设施建设、特许安排等），但与提高运输效率取得全面成功这一广阔前景相比较，这些都是小小的‘微调’问题”。[13]

经济竞争是一个与市场密切相联的经济范畴。它是随着市场的产生而产生、随着市场的发展而发展的。在我国，国家铁路是政府独家垄断经营，尽管有一些地方铁路公司和合资铁路公司，但他们主要是为了解决路网供应不足、吸引各方面资金参与铁路建设而形成的运营公司，每个公司经营的只是整个路网中的某一段铁路或地方铁路及其相对应的客货运输，是对“国铁”的一种补充，经营范围和规模非常有限。在我国，虽然《关于鼓励支持和引导非公有制经济参与铁路建设经营的实施意见》已出台多年，但我国仍然存在这样的“罕见”的情况：2011年春夏，华东、贵州、广西、云南等地因干旱水电不足，煤炭价格上涨，但同期的内蒙古、新疆等地却因铁路运力不足和特高压输变电设备缺失而出现煤炭、电力过剩。截至2011年10月，因缺少资金全国停工的铁路项目里程在1万公里以上，2010年铁路工程建设处于停工、半停工及进展缓慢的占比70%。[14]铁道部2012年5月发布的《关于鼓励和引导民间资本投资铁路的实施意见》，可谓是政府对上述现状的警醒。《意见》首次指出：鼓励民间资本投资参与建设铁路干线、……煤运通道和地方铁路、铁路支线、专用铁路、企业专用线等项目。

2.资源开发规划与铁路建设的规划同步进行

由于矿产分布的不均衡性和特殊的地理位置、地貌的局限性，故而对矿产资源的开发规划应与铁路建设的规划同步进行。根据资源分布，积极推动民营资本投入铁路建设，建立科学合理的清算规则，有针对性地吸纳大型矿产资源企业参与铁路线的建设与运营，结合我国的国情推行BOT建设机制，使国有铁路适度开放，积极推动矿业企业在开发资源的初期就对矿产品的运输作出投资规划，BOT仍然保证铁路所有权的国有性，故在政府特许经营期内，完全可以赋予矿业企业对铁路的相对自主权（包括收费权）。各国铁路发展的经济与司法实践已说明：铁路的投资建设是资源开发产业链的先行环节，交通运输是化解矿产业从矿山到冶炼厂到发货地的单向运力需求之不平衡性的决定因素。运输业中的垄断与竞争是始终并存的，开放铁路的多元化投资建设大门，是促进铁路、矿产两种有形资源流动、增值的重要机制。

3.充分认识我国铁路专线（矿山铁路）开放使用的必要性

2008年12月，由陕西省宝鸡市金台区人民法院判决陕西华辰实业公司诉宝鸡钛业股份有限公司铁路专用线使用协议纠纷一案中，铁路专线的共享使用通过租赁方式始于1971年。这说明我国计划经济时期就存在了铁路的开放使用。1965年铁道部《加强专用线运输组织和管理工作》〔65〕铁经交联字1712号中首次指出“专用线共用是充分挖掘专用线设备潜力、减少短途搬运、便利运输的好方法。实行专用线共用时，要建立和健全必要的管理制度，妥善处理专用线所有者和其他使用单位之间的关系。”

1986年，国家经委、计委、铁道部、交通部印发的《全国联运工作纪要》（经交〔1986〕391号）中进一步指出：“开展铁路专用线有偿共用，是解决铁路货场紧张、挖掘运输潜力的一项有力措施。收费要合理，收益分配产权单位得大头，铁路和其他有关单位可根据贡献大小，给予适当分配”。铁道部《关于公布专用组织暂行办法的通知》（铁运〔1986〕345号），成为首次颁发铁路专用线共用的部门规章。

1990年《中华人民共和国铁路法》首次以法律形式对铁路专用线共用作出规定，“提倡铁路专用线与有关单位按照协议共用。铁路专用线共用的收费标准，由省、自治区、直辖市人民政府物价主管部门制定。”

进入市场经济时期后，我国铁道部、国家经贸委1995年8月又以铁运〔1995〕107号文公布了《铁路专用线共用铁路管理办法》，提出了共用“应坚持自愿互利、有偿共用和就地就近、方便货主的原则。在保证专用线产权单位运输的条件下，由共用单位、产权单位、车站三方签订共用协议。”

目前，新疆预测煤炭资源量2.19万亿吨，约占全国预测煤炭资源总量的40%左右，居全国首位。随着兰新二线和新疆电网首批5项750千伏输变电工程等标志性工程的相继开工建设，煤炭资源大规模开发的条件已基本成熟。

2011年，新疆奎北铁路、喀和铁路、库俄铁路（库车西至俄霍布拉克）相继建成通车，新疆煤炭开发新增的专用铁路动脉越来越多，新疆天池能源有限责任公司南露天煤矿铁路专用线、神华新疆能源有限责任公司准东煤矿铁路专用线则均将在2012年竣工。

长期以来，受地理条件等客观因素的制约，南疆铁路网密度低，覆盖范围小，对当地纵深方向的经济带动力不足。新疆的煤炭等资源如何高效地流转成为影响中东部地区经济发展的重要因素，而开放铁路投资门槛、适度开放铁路专线的使用权将缩短运距，加速资源产品流通，实现集约经营，因而它是直接激活新疆、内蒙古自治区等地矿产资源的根本所在；基础设施的必要开放，则将进一步推动货币资本加速对资源的开发。

不难看出，矿山铁路开放使用就是铁路专用线共用的一种形式。铁路专用线共用就是在专用线所有权不发生改变的情况下，将专用线物权派生的用益物权（专用线使用权）有偿地允许第三方使用，将铁路的未饱和运力转化为资本，进而向第三方开放铁路，倡导“物尽其用”的绿色法治理念。

注释：

①最终结果：力拓和必和必拓有义务对第三方提供铁路运力。但依澳法令，“两拓”提供运力的前提是自身产能小于其铁路设计运力。FMG已放弃寄望于“两拓”提供使用权，转而自筹资金修建铁路。

②影子价格，即预测价格，是指以运筹学中线性规划的有关知识为基础,从而反映资源得到最佳配置的价格。

③通过IIRSA，智利铁路、公路与其他12个南美国家构成了一个跨区域交通网络。

④非所有人对他人所有的不动产或动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

⑤《U.S.Code》第49章第10901条（d）。

⑥Clifford Winston.“The Success of the Staggers Rail Act of 1980”.Working Paper,on File with Brookings Institution,(Sept.2005):11

[1]王天习.公司治理与独立董事研究[M].北京：中国法制出版社,2005：14.

[2](美)丹尼尔·F·史普博.经济学的著名寓言：市场失灵的神话[M].余晖等译，上海：上海人民出版社，2004：152.

[3]周辉，徐忠麟.论我国所有权理论中的扩张与限制[C].2006年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集，2006：318.

[4]陶学荣,陶睿.中国行政体制改革研究[M].北京：人民出版社,2006：23.