论国际法中的indigenous peoples

〔日〕清水昭俊

(中央民族大学民族学与社会学学院，北京 100081)

在人类学研究中，英文术语“indigenous people”这个词在汉语和日语中找不到很恰当的对应词，如何理解这一术语的内涵与外延，关系到世界上诸多人群。

“indigenous peoples”到底是指谁呢？“indigenous peoples”这一概念首先是在国际法这个场景中被创造和运用的，而法律是一种特别的语言实践，如果用法律以外的，比如说学术性的或常识性的语言来解释法律的话就会变得混乱不堪。因此，有必要弄清楚其在法律当中的语用法。笔者主要从人类学的视角，从国际法内部来理解“indigenous peoples”的意义。

首先，怎么翻译这个词的问题切入点是：可不可以把“indigenous peoples”译成“原住民”或者“土著人”？联合国的中文文件把“indigenous peoples”译成“土著人民”，这是一个很新的用法。在日语和汉语中，与“indigenous peoples”对应的有“先住民”、“原住民”、“原住民族”、“土著民族”这样的词。但是，在与国际法没关系的地方，无论是“原住”、“先住”、“土著”还是“人民”、“民族”都在被使用。然而，用国际法之外的意义来讲国际法当中的东西的话，会产生很大的误解，同时也较难找到直接对应的表述。因此，就“indigenous”而言，笔者欲采用“先住”这个翻译词，因为“先住”这个词汇对中国人比较生疏，因此想用这个词跟国际法中的“indigenous”和中文中的“原住”或“土著”这些词区分开来。“peoples”这个词在国际法的用语中被译成“人民”，以前也被译为“民族”。一般来说，“人民”这个翻译词还是很少被使用的。但是，“民族”这个翻译词不太适合国际法中“peoples”的意思。所以笔者要用“人民”作为“peoples”的翻译词。不管怎么说，我们不能忽略它是一个国际法中的概念①关于作为国际法概念的“人民”(peoples)与社会科学当中使用的“国民”(nation)和“民族”(ethnic)的区别，请参见12页注2。。总而言之，笔者把“indigenous”翻译为“先住”，把“peoples”翻译为“人民”，合起来把“indigenous peoples”翻译为“先住民”或“先住人民”。

另外，在国际法文件中还有一些问题。联合国发行公文时不但用英文，而且还用中文。但是，有几个国际法中的概念在中文正式文件里的翻译并不统一。为了统一笔者的词语用法，在引用国际法中文正式文件的时候，笔者要以自认为适当的用语来代替在中文正式文件中的原词。凡遇这种情况，笔者会以脚注的方式加以说明。

笔者首先要谈的是国际法中“先住民”的意义及先住民的权利的问题，然后再对先住民到底是谁这个问题进行解答。

笔者不是很习惯使用“indigenous peoples”这个词，在10年前对这个词甚至都不太理解。但现在，“indigenous peoplesmovement”这样的先住民运动在世界各地已经形成一种潮流。10年前人类学界对“indigenous peoples”进行研究的人也非常少，而那些在现场支持先住民运动的人则在学习人类学。现在，已经有很多人类学家就“indigenous peoples”的论文。其实这种趋势并不是说人类学的研究领域在扩大，而是说对世界各地与政治相关的运动的研究在扩大。所以，这不仅仅是人类学的问题。比如说，现在民族研究已经变成了社会科学的一个重要研究内容，因此对“先住民”的研究不仅仅是人类学在做，法学、经济学、政治学等学科也在做。

一、国际法中“先住”、“人民”和“先住民”概念的演变

(一)“先住”(indigenous)概念

首先，涉及“先住”概念的国际法，以前有国际劳工组织的两个公约，现在有联合国的《先住民权利宣言》。后者在今天已经成为非常重要的国际法文件。其次，对“人民”这个词来说，以《联合国宪章》为首的国际法中有很多定义。

下面我们先来看看“先住”定义的历史，随后再追溯“人民”这个词的历史，然后再来分析把“先住”和“人民”合并起来的“先住人民”或“先住民”的涵义。

首先是关于“先住”的国际法文件。它的出发点可以追溯到20世纪30年代，那时已经有了国际劳工组织。这是一个保护劳动者权利的国际组织，在这个组织当中，有针对殖民地劳工权利保护的一些公约。因此，“indigenous”这个词最早在殖民地中开始使用，它指的是殖民地的本地人。

到了20世纪50年代，人们发现不仅是在殖民地，而且在独立国家中也存在“indigenous”这样的情况。因此，国际劳工组织跟各种有关的国家和专家们协调以后又制定了另一个公约，即第107号《先住及部族人口公约》①Convention concerning the Protection and Integration of Indigenous and Other Tribal and Semi－Tribal Populations in Independent Countries.国际劳工组织并没有发表这个公约的中文全称，只起了一个中文简称—— 《土著及部落人口公约》。如果沿用这个中文简称中的译词，我们或许可以把这个公约的中文全称翻译为《关于保护和整合独立国家中的土著人口及其他部落或半部落人口的公约》。不过，笔者想用“先住”和“部族”代替中文简称中的“土著”和“部落”(tribal)。(1957年)。这是第一次把独立国家中的先住民问题引入国际法中。从内容看，公约的对象是“先住（indigenous)和“部族人口”(tribal populations)。在20世纪50年代，先住民被认为是在社会文化上处于欠发达状态、在很多场合与他们国内的多数国民没法一起生活的群体，因此有了区别。这个公约是作为一个发展计划向各国政府提出的。“部族人口”的一部分是“先住人口”。现在来看，当时用的“人口”(populations)这个词非常奇怪。

这个公约对“先住”的定义是指“在被征服或者殖民化的时候”就已住在那里的人口。定义的要点在于“征服”和“殖民化”这两个词上。在国内被殖民化的人口也作为这个公约的对象，那么，国内存在这样的人口的国家是什么样的国家呢？那些侨居在殖民地的欧洲人所建立的独立国家里有这样的“先住”人口。例如，这样的国家存在于北美、南美、澳大利亚、新西兰及南非等地。因此，可以说这个第107号公约创出了这样一个固定观念：“先住民”只有在上述国家内存在。

到了20世纪80年代，这一状况发生了很大变化。除上述国家外，在其他国家也出现了先住民运动，其主要要求是扩大权利和改善生活状况等。无论是新兴国家，还是发展中国家，从前的一元化发展观变成尊重各民族文化的相对主义的发展观。联合国为了更好地了解先住民的人权状况，组织了一个“先住人口工作组”②正式名称为“土著居民问题工作组Working Group on Indigenous Populations”。。这个工作组把世界各地的先住民代表召集起来举行了多次讨论会。通常，联合国的讨论会是由各国政府派代表来参与的，但是这个工作组却呼吁先住民团体派代表来参加相关讨论会。这样的呼吁引起了广泛响应，南北美洲、大洋洲、亚洲、以及北欧的很多相关团体也派代表来参加这个讨论会。讨论会促进了先住民彼此之间的互相协助的关系，并以此为契机，将本来是国内的运动变成了国际运动。

随着先住民状况和开发政策的变化，国际劳工组织也在改变政策方针。经过一个短时间的研讨，国际劳工组织把第107号公约变成第169号《先住和部族民公约》①Convention concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries.国际劳工组织为这个公约所起的中文简称为《土著和部落居民公约》。如果沿用这个中文简称中的译词，我们可以把这个公约的中文全称翻译为《关于独立国家内土著和部落居民的公约》。不过，笔者仍想用“先住”、“部族”和“(人)民”代替中文简称中的“土著”、“部落”和“居民”(peoples).(1989年)。这个新的公约对原来的公约进行了多处修订。修订的重点是，先住民、部族民中“欠发达”这个词被删除，这就意味着从前认为先住民、部族民是落后的这种偏见被改变了。从前一直在用的“人口”这个词现在也变成了“人民”(peoples)这个词。

新的公约中，先住民中的“先住”的条件也发生了改变。除了“在被征服或者殖民化的时候”，又添加上了“在确定现在的国境线的时候”这个条件。新的公约把那些“在被征服或者殖民化的时候”以及“在确定现在的国境线的时候”即已居住在那里的人的子孙都认定为“先住民”。这个新的条件意味着新的含义，也就是说，“先住”不仅是那些在殖民地侨居的欧洲人独立建立的国家才有的问题，它还包括所有通过国内革命或随着现代化而形成现在国境线的国家。在现代化过程当中，几乎所有国家都经历过国境再定义这个过程。许多国家在进行现代化的时候与邻国缔结条约而划定了两国之间的边界，有的殖民地则是在独立的时候或者独立之后才确定了国境线。

因此，一般地说，现代国家的国境是在现代国际环境里确定的。先住民跟现代国家的形成过程有很大联系，所以要了解先住民的时候，只要追溯到那个时候就可以了。因此，中文的“原住”和“土著”这两个词就有了问题。因为这两个词汇有把人的意识引导到最原初的历史的傾向。先住民自身以“First People”、“First Nation”这样的词作为他们的自称。还有台湾讲“原住民族”也是讲他们有历史性的原始地位。这是他们意识形态上的坚持，跟国际法没有直接关系。国际劳工组织第169号公约当中的规定仅仅意味着：“先住民”是在划定现在的国境线时即已居住在国内地域中的持有独特文化的本地民。

除了国际劳工组织在做这些工作，联合国也设立了工作组，推动了很多先住民事业。往前可以追溯到1993年联合国先住人口工作组所宣布的《先住民权利宣言》草案。此外，还有很多为了争取扩大先住民权利所做的努力。这个工作组是一个很小的临时性的组织。此外，联合国2002年设立了“先住问题常设论坛”这样一个机构②如刚才所说，由于联合国用中文“土著”翻译“indigenous”，联合国的中文正式名称为《联合国土著问题常设论坛UNPFII》。。由于有了联合国的这些努力，因此有了2007年联合国大会决议通过的《先住民权利宣言》③United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples，联合国大会决议第61/292。中文正式名称为《联合国土著人民权利宣言》。。这是一个跨时代的宣言。在表决时，142个国家即大多数的国家投了赞成票，但澳大利亚、加拿大、新西兰、美国这4个国家投了反对票。从历史上看，这些国家都是有很长的执行先住民政策的历史的国家。包括俄罗斯在内的11个国家投了弃权票，日本和中国投了赞成票。

这个《先住民权利宣言》的主要内容涉及先住民的权利，但却没有给出“先住民”这个概念的定义。当然有很多原因促成了这个结果，但笔者认为他们是故意这样做的。在国际法中，没有定义的概念有很多，比如我们要讲到的“人民”(peoples)以及“少数集团”(minorities)也都没有定义。如果不给某个概念下明确的定义，与之相关的人们就可以根据自己的理解来运用它。这就避免了固定化，使概念范围可能有更大的变化。

日本和中国对《先住民权利宣言》投了赞成票。在先住人口工作组举办的讨论会上有来自日本的先住民，即日本北海道阿伊努民族的代表④阿伊努人以“阿伊努民族”作为他们的名字，所以笔者用他们的这个自称。。日本政府对阿伊努民族的政策不一定都是对他们好的。《先住民权利宣言》让日本政府很头疼，但日本政府对于这个《宣言》还是投了赞成票。

中国是投了赞成票的国家。中国对先住民的问题并非态度冷淡，从2002年到2007年中国在联合国先住问题常设论坛中担任了理事。中国还没有承认国内存在先住民的问题，但不能说先住民的问题与中国完全没有关系。从中国与周边情景的关系来看，可以看出中国对先住民问题应该是关注的。一个是台湾，中国把台湾的那些少数民族统一认定为“高山族”。但是，在台湾他们曾经被叫作“山地同胞”或者“山胞”。2004年，台湾则将“山地同胞”认定为12个“原住民族”。台湾的“原住民族”也参加到了国际上的先住民团体联合起来的运动中。俄罗斯的远东和西伯利亚的“先住民”也参加了国际先住民运动。东南亚的泰国和缅甸的山地民族也参加了先住民运动。从历史上看，在俄罗斯的远东以及泰国、缅甸等东南亚国家的山地，都有跟中国国内的一些民族一同构成“跨境民族”的少数民族。这样，中国周边的先住民运动大概也会影响到中国国内。

(二)“人民”(peoples)概念

“人民”这个概念的出发点可以追溯到《联合国宪章》。对于在二战后刚成立的联合国，建立新的国际秩序是最重要的课题。 《联合国宪章》以“人民平等权利及自决原则”作为国际秩序的“根据”。我们在这里讲“人民”这个词需要加一些说明。在《联合国宪章》当中用的是“peoples”，即复数名词，这是英语当中的问题。但如果把“peoples”分解开的话，就成为一个个“people”，是一个个不能再分解的集体性单位。另外，还有单数名词“people”的用法，这词被分解的话，就变成一个个人。在国际法中的“peoples”是与“people”很不同的，但在汉语里都可以译作“人民”。所以，用这个“人民”概念的时候特别容易出错。中文里没有一个更适当的词来对应，因此，笔者用这个“人民”的概念，但要记住笔者这里所说的“人民”(peoples)是跟“民族”一样，是一个集体性的单位。

《联合国宪章》确立了“人民平等权利及自决原则”。实际上，《联合国宪章》不是没有区分人民和人民之间的差异。独立国家当中的人民实现了自决权，已经建立了属于人民的国家。但是在《联合国宪章》中还有“托管领土”这样的制度。这个制度是从原来的国际联盟“委任统治领土”继承而来的，首先有11个“托管领土”。在“托管领土”上，人民的自决权是被制约的，也就是说，由管理国代替他们来实施统治，但是委托统治的目标是“增进其趋向自治或独立之逐渐发展”。在《联合国宪章》当中还有一个“非自治领土”的制度，这也限制了其自决权，但是它的目标却是“发展自治”。所以，“非自治领土”的人民被局限在了“独立之逐渐发展”的道路上。

“非自治领土”是一个非常奇怪的词，事实上这是联合国为了去殖民化而设立的一种制度。联合国没有用“殖民地”这个词，而是使用了“非自治领土”。但是，在《联合国宪章》当中关于这个制度的规定又太简略，没有明确规定和认定“非自治领土”的条件和程序。联合国成立之后就向各国发出了询问。对于联合国的问询，有8个国家自发回答说，他们有“非自治领土”。这些国家是美国、英国、法国、比利时、荷兰、丹麦、澳大利亚和新西兰，都是欧洲系的殖民国家。这8个国家申报的“非自治领土”总共有74个。举一个例子，美国报告以波多黎各、阿拉斯加、夏威夷、关岛等7个地域为美国的“非自治领土”。所有这74个“领土”都是海外殖民地。因此，“非自治领土”的去殖民化就是从这74个“领土”开始的。

由于联合国成立之初的制度还不完善，因此，就怎样对待各种具体问题产生了很多争论。在初期就有个“比利时命题”。比利时政府当时提出异议，认为只将海外殖民地作为“非自治领土”是不正当的。《联合国宪章》对“非自治领土”的定义是“其人民尚未臻自治之充分程度”的领土。这个定义中没有“海外”这个词，因此比利时认为以这个定义为准，所有的符合条件的都应该算作“非自治领土”。具体而言，是指在独立国家内部也有“非自治领土”的问题。

为了解决这样的争论，1960年的联合国大会通过了两个决议。第一个是被称为《允许殖民地国及人民独立之宣言》的第1514(xv)号决议①联合国的中文正式名称为《允许殖民地国家及民族独立之宣言》。。这一决议消除了《联合国宪章》中的“人民”之间存在的歧视，认为应该“在托管领土及非自治领土或其他尚未达成独立之领土内立即采取歩骤，……将一切权力无条件无保留移交彼等，使能享受完全之独立及自由”。这是20世纪50年代联合国推进去殖民化的划时代的成果。在这个决议精神的推动下，在亚洲、非洲的殖民地相继实现了独立，或是开展了要求独立的斗争。

联合国的这个第1514(xv)号决议，把“人民”的各种权利作为一种权利复合体提出来了②但是，这个决议的中文正式文件以“人民”(peoples)作为“民族”。。“人民”首先是完全自由，并拥有“自决权”、“主权”(sovereignty)、“独立权”及独立后拥有“领土完整”的权利。从这个权利复合体进而衍生出了“人民的自决”（或在中文通用语的“民族自决”)即是“独立”的定型观念。然而，人民的权利复合体并不全然是无矛盾的。如果说人民都行使自决权选择独立，那么现有的国家统一体就会崩溃。所以，比起人民的自决权，这个决议更优先考虑国家的统一和领土完整。

联合国第1514(xv)号决议提出了关于“人民”的一个比较明确的概念，但同时，在这次联合国大会上还通过了另外一个名字非常长的决议，被称为联合国大会第1541(xv)号决议①联合国的中文正式名称为《会员国为确定是否负有义务递送宪章第七十三条（辰)款规定之情报所应遵循之原则》。。这个决议其实就是针对“比利时命题”作出的解答。这个决议把“非自治领土”限定为：“在地理上与管理国家相隔且在种族或文化上复不相同之领土”，也就是指海外殖民地。这个规定通常被称为“海洋原则”。这个原则意味着，联合国的去殖民化事业把各国国内存在的“非自治领土”人民的自决权忽视了。回顾如火如荼的先住民运动，我们可以看出，“海洋原则”使得联合国所推行的去殖民化政策中途夭折了，并由此引发了后来的先住民问题。

正如我们已经看到，第1514(xv)号决议把“自决”等同于一个“人民”独立建立一个主权国家，但是第1541(xv)号决议则把自决定义扩大了，即一个人民进行行使自决权的时候，它既可选择“成为主权独立国家”，也可以选择“与一独立国自由结合”，或“与一独立国合并”②中文正式文件把“主权独立国家”(sovereign independent State)翻译为“独立自主国”。。例如，在此政策指引下，在20世纪60年以前，美国的波多黎各已经实行“自决”，成了美国国内的一个“自由结合州”，夏威夷和阿拉斯加则升格为州，即意味着合并到了美国。

因为这第1541(xv)号决议所规定的“自决”不只意味着独立，所以必须重新界定“自决”概念。英语“自决”的原词语是self－determination，也可以翻译为“自己决定”。笔者认为，所谓“人民自决”指的是：人民的“自决”(self－determination)是人民的“自己决定”（self－determination)。无论人民为实现他们自己的决定要选择什么道路，独立或采取其他政治地位，最重要的是在于人民自由地决定他们的意志的过程。所以在这第1541(xv)号决议中详细提出了实现自己决定的过程的几个具体条件，例如“循周知与民主之程序”等等。

以此为基础，在6年之后的1966年，联合国通过了《公民权利和政治权利国际公约》。这个公约在第一条规定了人民的权利，说“所有人民都有自己决定权。他们凭这种权利自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展”③为了统一笔者的词语用法，笔者用“自己决定权”代替中文正式文件中的“自决权”。。由于刚才笔者提到的两个决议只是联合国大会决议，所以没有国际法意义上的约束力。但是，《公民权利和政治权利国际公约》对参与国有约束力。虽然这个公约没有定义什么集团应该是“人民”，但明确了“人民”是行使自己决定权的集体性的主体。

到了1970年，又有了另外一个宣言，即《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》(联合国大会第2625(xxv)决议)。其中也有关于人民自己决定权的一些规定，也就是“一个人民自由决定建立主权独立国家、与某一独立国家自由结合或合并、或采取任何其他政治地位”。第四种选择“任何其他政治地位”是无限定的，这个宣言还说这四种选择“均属该人民实施自己决定权之方式”④为了统一词语用法和为了正确地反映国际法中的一贯的语用法，笔者使用“一个人民”、“主权独立国家”和“自己决定”分别代替中文正式文件中的“一个民族”、“自主独立国家”和“自决”。。

(三)“先住人民”或者“先住民”（indigenous peoples)概念

关于概念的问题，最后笔者要阐释的是“先住”和“人民”所结合的“先住民”。刚才我们提到，在国际劳工组织第107号公约中，部族或者先住人口是被界定为处于欠发达状态人们共同体。公约规定各国政府对他们应该推行的主要是同化政策。《公民权利和政治权利国际公约》把“人民”界定为是拥有自己决定权的集体性的主体。但是，这个国际公约不承认先住民为“人民”，还是认为他们（先住民)是一种“少数集团”(minorities)。这个国际公约是保护少数集团的人权的第一个国际法，但是其保护的对象只是少数集团中的个人。由于当时一部分的先住民已经开始运动要求“人民”的集体性的权利，所以这个国际公约并不能满足先住民的要求。

后来的国际劳工组织第169号公约改变了方针政策，把同化政策视为文化破坏和文化灭绝的行为，并废除了同化政策，取而代之的是参与型和个别型的发展政策。但是，这不单纯是开发政策上的一些改变，而是把开发的价值观做了180度的转变。国际劳工组织第107号公约把部族民和先住民、以及他们的独特文化加以全部否认，然而第169号公约则承认和尊重他们的“存在价值”。因为这种转变，第169号公约向先住民提供了“人民”的概念，承认先住民为集体性的主体，但同时又设定了严格的限制。如前所述，虽然国际法中的“人民”有自己决定权和其他权利，但是，尽管第169号公约用了“人民”这个词，却没有与国际法中“人民”概念相连系的任何权利，这对先住民来说是非常糟糕的事。对此，先住民提出了很多抗议。在联合国先住人口工作组的会议当中，国际劳工组织的代表来到会上报告第169号决议已经通过时，在场的先住民代表集体退场表示抗议。

《先住民权利宣言》把先住民认定为“人民”，跟所有其他人民都是平等的，拥有没有任何限制条件的自己决定权。然布，在1945年的《联合国宪章》当中，先住民甚至没有列入被限制的“非自治领土”当中。也就是说，当时先住民一直处于被歧视的状态。到了2007年，他们终于和所有其他人民有了平等的地位。

二、先住民权利的结构

(一)国际法中的先住民权利

从以上国际法文件来看，“先住民”是在独立国家内的先住民。因此，对于先住民来说，有个包含他们的国家。《先住民权利宣言》意味着联合国代表先住民，向各国政府提出了先住民所要求的各种权利。所以，《宣言》不仅规定先住民的权利，而且规定了各国政府对先住民也有许多义务。①在下面的引用文里笔者以“先住民”代替在《先住民权利宣言》中文正式文件中的原词“土著人民”。

《先住民权利宣言》以它确认的权利作为“全世界先住民求生存……的最低标准”。这个《宣言》包含很多内容，大体上可以分成三个部分：（1)国际法所規定的人民的基本权利；(2)先住民的权利；(3)为了保障这些权利的国家层面上的制度、框架等等。这个《宣言》的主体部分是(2)的先住民的权利。在这部分里，广泛列举了很多有关先住民的权利。如果单独看（2)的这种先住民的权利，可能把它看成是先住民的一种特权。但是，如果一起看（2)的先住民的权利和(1)的人民的基本权利，就会发现前者系以国际法为依据，这两种权利都属于人民的基本权利。因此，(2)的先住民的权利并不是什么特权。

(二)人民的基本权利

作为实现权利的最根本的支柱，《先住民权利宣言》提出了“自己决定权”。其实，这项权利中也有国际法的背景。在刚才我们看到的《公民权利和政治权利国际公约》中，规定所有的人民都有自己决定权。《先住民权利宣言》规定“先住民与所有其他人民平等”，所以，在《宣言》中有一个与《国际公约》统一的条文，说“先住民有自己决定权。基于这一权利，他们自由决定自己的政治地位，自由谋求自身的经济、社会和文化发展”。在这里可以看到没有限制的自己决定权。这个条文在1993年发布的《宣言》草案中已经被纳入其中，但是，在此前的1989年，国际劳工组织在公约第169号中把由人民附带的权利都抽掉了。在联合国工作组召开的讨论会议里，参加讨论的先住民团体的代表们要求无任何限制条件的自己决定权。《先住民权利宣言》中的这个条文正是工作组对于先住民的要求进行比较积极、灵活回应的结果。

在《先住民权利宣言》的下一条中，写到先住民“有权维护和加强其特有的政治、法律、经济、社会和文化机构，同时保有根据自己意愿充分参与国家政治、经济、社会和文化生活的权利”。这一条规定中有很重要的信息。与国际劳工组织的两个公约对照来看，国际劳工组织第107号公约提倡的是一种同化政策。“同化”指的是促使先住民放弃特有的文化，并使他们参与到多数国民即国家生活当中。第169号公约废除了这种同化政策，承认了先住民特有的文化。联合国的《宣言》提供了两者都可以选择的方向，一个是维护和加强自己特有的文化，另一个是可以根据自己的意愿选择参与到国家中的多数国民的生活当中。

《先住民权利宣言》对政治意义上的自己决定也提供了多种选择方向。首先是没有任何限制的自由决定的权利。在自由地决定自己的政治地位当中，也包含选择独立。第二是“在涉及其内部和地方事务的事项上…享有自主权或自治权”。第三是“有权保持和发展先住民固有的决策机构①笔者以“先住民固有的决策机构”(their own indigenous decision－making institutions)代替中文正式文件中的原词“自己的土著人决策机构”。，并通过这个机构“来参与对事关自身权利的事务的决定过程”，也可以“通过自己的代表机构，事先征得他们的自由知情同意，来参与国家的政治过程”。最后是先住民还可以以公民的身份来参与到国家生活当中。这就是笔者刚才提到的无限制的自己决定权的四种可选道路。

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上面对《先住民权利宣言》进行了一些考察。刚才提到，联合国的几个大会决议把人民的自己决定权多元化了。除了可以选择独立之外，还可以选择“与某一独立国家自由结合或合并”或“采取任何其他政治地位”。因此，可以说正是通过上述四个途径，《宣言》构建了先住民的政治性的自己决定权。可以说《宣言》对被几个联合国大会决议多元化了的人民自己决定权，特别是对“自由结合或合并，或者任何其他政治地位”进行了补充和具体表述。

不过，对于先住民来说，没有限制的自己决定也并不是完全没有任何限制。《先住民权利宣言》前文当中有与国家建立“和谐与合作关系”或者“相互尊重”的表述。另外，考虑到不同国家和地域的不同情况，必须遵守《联合国宪章》，其中包括尊重国家的政治统一和领土完整的原则，以及遵守国际人权法。

如上所述，在《先住民权利宣言》中，就先住民的自己决定权提出了除独立之外的其他几种可选道路。在联合国的先住人口工作组中，有世界各国的先住民代表。这里面也不是没有追求独立的团体，但大多数的先住民团体并不把独立成为主权国家作为他们的运动目标。尽管这样，他们还是追求没有任何限制的自己决定权。为什么呢？笔者的理解是，对他们来说，独立或不独立不是最重要的问题，最重要的是不受外部的限制和约束，即完全自由地实现他们的自己决定。他们更在意的是自己决定的过程。因此，国家应该保证他们的自由决定的权利。

(三)生命权

在具体地研讨先住民的权利之前，必须先解释一下《先住民权利宣言》当中表述的生命权这个权利，即“作为一个独特人民”的权利和“自由、和平、安全地生活的集体权利”。国际法专家把这些权利综合起来称为“生命权”。在以前的国际法中，生命权是一种针对个人的权利，但《先住民权利宣言》扩大这权利的概念，把它作为一种集体权利提了出来。这种集体权利在以前的国际法中是不存在的，也就是在国际法当中第一次有了人民作为集体生存下去的权利。

“生命权”是一种什么样的权利呢？《先住民权利宣言》说，是“不应遭受种族灭绝或者任何其他暴力行为的侵害”的权利。“种族灭绝”就是“genocide”这个词，代表大量的杀戮及将居民集团强行迁移。二战结束之后，国际公约中就有了禁止同种族灭绝一样的暴力行为的条款。除这个权利之外，《宣言》还规定“不被强行同化或其文化被毁灭的权利”。刚才讲过，国际劳工组织从同化政策转到别的政策，而在施行同化政策的时期，是不承认先住民文化的存在价值的。文化同化对先住民文化来说相当于一种文化毁灭。为什么《宣言》用如此强烈的语气来强调这个呢？这说明先住民具有共同的历史经验，也就是世界上的先住民多半有过被“种族灭绝”、“强行同化”或“文化毁灭”的历史。

种族灭绝和文化毁灭并不仅仅是先住民特有的问题，也是侵害一个人民的生命的暴力。所以说，联合国的《先住民权利宣言》重新界定了“生命权”这个概念。由于这个《宣言》，“生命权”这个权利成为所有人民的集体权利。《宣言》扩大了“生命权”的内容，即引入了“不被强行同化或其文化被毁灭的权利”。

(四)先住民的权利

在规定了生命权之后，《先住民权利宣言》还提到了很多有关先住民的具体权利，例如有关文化、教育、土地、领土、资源等的权利，其中也涉及到了关于文化传统、知识产权、宗教信仰的权利。对于土地、领土、资源等的权利， 《宣言》说，先住民“有权拥有、使用、开发和控制因他们传统上拥有、或其他传统上的占有、或因使用而持有的，以及他们以其他方式获得的土地、领土和资源”。这里用的“领土”这个词，不是指一个一个的小的土地，是指一个大的地域。如果先住民要独立的话，这个地域就可以成为他们国家的领土。

(五)国家和国际制度框架

就有关先住民的国家和国际制度框架问题而言，笔者所指其实就是跨境的民族，即被国境分隔开的先住民。在参加联合国先住人口工作组的团体中，像这样的跨境民族有北欧的萨米人。《先住民权利宣言》说，被国际边界分隔开的先住民“有权与边界另一边的同一人民的人…保持和发展接触、关系和合作，这包括为精神、文化、政治、经济和社会目的开展活动”①笔者以“人民”代替在中文正式文件中的“民族”(peoples)。。国家对这样的跨境的先住民应该支持并协助。

三、先住民是誰？

(一)“先住民”概念与国际法

在许多与先住民有关联的国际法中，最新的和最重要的是在2007年联合国大会上通过的《先住民权利宣言》。这《宣言》不仅更新了“先住民”这个概念，还做出把“人民”概念扩大的贡献。并且《宣言》说，人民所拥有的“自决权”是“自己决定权”。这权利不仅意味着关于先住民的包括独立和自愿同化在内的政治地位灵活选择，还认为与先住民的生活有关联的决策也应该是先住民的自己“自由决定”。

(二)“先住民”概念的话语功能

《先住民权利宣言》更新了“先住民”概念，但对于“先住民”概念，此《宣言》没有选择任何已经通用的定义，也没做出任何新的界定。无定义是这《宣言》所建议的定义，国际法当中的“人民”也没有定义。对于没有给定义的概念，我们只能用附在它身上的属性来理解它。在《先住民权利宣言》中有“自己决定权”和“生命权”这样的概念，而先住民在共通的历史经验当中曾遭受过种族灭绝、强行同化或者文化毁灭，还有就是前述没有具体展开陈述的先住民所拥有的各种各样的权利。虽然《先住民权利宣言》对先住民没有提出定义，但这一系列的属性具体地描述了“先住民”的形象。比如，某个集团认识到，这一系列的属性的一些细节符合他们，如他们也有过像“先住民”一样被种族灭绝或者文化被毁灭那样的历史，他们就可以向外部说我们是“先住民”。因此，他们可以以《先住民权利宣言》为根据，要求《宣言》当中所规定的权利。

“先住民”其实是一个与政治相关的概念。因为，在国际法中运用的这个概念不是学术上的概念，如果追求像学术概念那样的客观性、逻辑性、一贯性，可能就不行。刚才我们说过，联合国实际上就是先住民的一个代辩者。《先住民权利宣言》有鼓励先住民的话语功能，也就是召唤“先住民”，告诉他们“你们最起码有这样的权利”，那么某“先住民”就可以响应《宣言》的这个召唤，起来成为一个现实运动体。在先住民运动、各国家的政策、国际法、国际市民社会等这些因素相互关联的政治过程中，“先住民”这一概念发挥了一种构建现实的力量的作用。

(三)国家的一些必要条件

作为自己决定权的实现形态，《先住民权利宣言》提倡除了独立以外的其他选择。实际上，很多先住民团体不以独立为目标，也就是说，在政治、经济、社会和文化上与多数国民大不相同的先住民一直留在国内，他们也可以自愿融入到国家的政治、经济、社会和文化当中。然而，不是所有先住民都选择这样的同化。因此，国家就必须考虑在国内存在的先住民。一方面，《先住民权利宣言》提出国家有维护和保障先住民实现其权利的义务，但是仅仅这样又是不够充分的。另一方面，国家政府还要改变针对多数国民的一般性的政策，应该把所有的国家制度平等地向先住民开放。这样，《先住民权利宣言》所要求的一些条件就意味着国家的结构应该发展成为一个多文化性的国家。

首先说几个概念问题，如“国民”、“民族”等②在这里所说的是有关现代国家的社会科学和历史学的概念。而国际法在界定现代国家时却采用了其他词语。除了在“联合国”(United Nations)的名称中以国家（the State)的意义使用“nation”这个词之外，国际法在名词意义上使用“nation”极为罕见。国际法中的关键概念是“人民”(a people)。“人民”是一个具有自己决定权的集体性的主体，可以“自由决定他们的政治地位”，包括主权独立。因此，国际法中的“人民”相当于社会科学中的“国民”(a nation)。然而，如上所述，“人民”是一个没有明确定义的抽象概念。由于没有界定“人民”的具体内容，故对其可进行多样的解释。具有公民性（civic)和民族性（ethnic)的“国民”可以是国际法中的“人民”。但是，即便是不同性质的集团，只要是具有自己决定权的集体性主体就可以是“人民”。下面要说的“少数集団”(minorities)，在国际法中其自己决定权没有被承认，所以不是“人民”。。按照欧洲现代国家形成的历史，史密斯(Anthony Smith)说，欧洲现代国家的国民是有其历史基础的。在前现代、中世纪时，它有它的历史基础。由于英语中没有一个适当的词，所以史密斯用了法语中的“ethnie”这个词。在日本社会科学当中，与“ethnie”相对应的是“民族”，而与“nation”这个词对应的是“国民”。就笔者所知，中文语境中“ethnic”和“nation”都被译成“民族”。“ethnic”这个词意味着有共同的祖先和文化特色的民族，也就是有亲属性。而“nation”则以共同的公共文化和公民性政治原則作为其特征，是在构建现代国家过程中形成的。史密斯说，一些(一个或几个)“民族ethnic”融合成为一个“国民nation”构建一个现代国家。但是，在国家的构建过程中，“民族ethnic”的要素不是轻易能消失的。许多学者说，法国、美国等先发先进国家更重视公民性的政治原則；而德国、日本等后发先进国家就更重视亲属性的要素，也就是延续了“民族ethnic”的成分。因此，有了概念上的“公民性国民civic nation”和“民族性国民ethnic nation”的区分。但事实是没有质的但仅有量的差异，所有国家都有这两个特征。

到20世纪80年代，美国、加拿大、澳大利亚这样的国家转向多文化主义。在这里笔者用“多文化主义”这个词，但不用“多元文化主义”这个词，因为笔者要从“文化多元主义”（cultural pluralism)区别“多文化主义”(multiculturalism)。就多文化主义来说，多文化性是一个多族群性改变的形态。这个背景不仅仅是因为先住民的问题，还有移民等问题。但是，在金利卡（Will Kymlicka)看来，大家所说的“公民性政治原則和公共文化”最终则是多数国民（majority)的文化，而少数集团（minorities)不能平等地参与到所谓“公共制度和文化”当中。对他们来说，为了使少数集团实现平等的权利，国家应该采取多文化主义的更具有开放性的政策。

因此，加拿大和美国有了政策上的转变。刚才提到美国、加拿大对《先住民权利宣言》投的是反对票，但是他们对先住民的政策是非常灵活的。加拿大更早的时候采用的是多文化政策。加拿大学者金利卡说，加拿大是由3个（或者3种)“国民”(nation)构成的一个联邦国家，他们是：讲英语的多数国民；讲法语的魁北克人；还有印第安部族。后两者是所谓的“国民性的少数集团”(nationalminorities)。这里所说的印第安部族就是指先住民，他们不同于其他的少数集团，他们相当于《先住民权利宣言》当中主张的“人民”，他们已经行使自己决定权，组成了自治政府。讲法语的魁北克国民也有自治。印第安更注重“民族性”(ethnic)的特色，他们的认同是以亲属关系为基础的，在这里我们不能把英语国民和讲法语的魁北克国民视为“民族性”的国民。两个国民群体是更开放的，他们都接受了文化不同的许多外国移民。比如说，英语国民最早是以英裔人为中心的，后来来了欧洲的白人和亚洲移民。在英语国民这个圈子里有针对移民的灵活的多文化政策，这些多文化政策帮助他们应对生活、文化、宗教甚至行政方面的各种问题或情况。

在美国，情况就变得更复杂。美国公民的构成是多元的、多层次的和多样的，除了白人多数国民之外，还有黑人，还有从亚洲、大洋洲和非洲来的移民，还有印第安人、Chicano人、夏威夷人等先住民。笼统地说，可把这些多样的集体分为两类国民，即“美利坚国民”(American nation)和先住民。在这里，所谓“美利坚国民”的亲属性是非常淡薄的，而更偏重于“公民性的政治原则”。

夏威夷人是一个先住民，他们的地位是非常特别的。在19世纪初夏威夷成为一个统一王国。然后，又变成了一个立宪君主国。所以，英国、美国、日本等许多国家承认了夏威夷王国作为国际法上一个独立国家的地位。在19世纪末，从美国等国家来的一些白人移民篡夺了王权，美国用武力帮助这里的白人政权，然后他们又向美国请愿并吞夏威夷。我们已经看到美国通告联合国，以夏威夷作为一个“非自治领土”，然后升格为新的夏威夷州。现在，先住的“夏威夷人”主张自己是一个“国民”(a nation)，他们推动“主权运动”。他们中的一部分要求恢复主权成为一个独立国家，而另外一部分则请求获得同印第安一样的“联邦承认”。

美国的印第安部族和加拿大的印第安部族一样，是一种“国民”。美国对印第安部族有“联邦承认”(Federal Recognition)制度，印第安部族取得所规定的资格后跟联邦政府缔结“政府对政府”的关系，在他们的保留地（reservation)设立自治政府。如上述所说，美国政府承认印第安部族的自治权。美国的法律体系非常复杂，有联邦法、州法和印第安部族法，还有做了很多调节来构建了一个完整的法体系。在他们的保留地，印第安人也不一定是多数居民。用中国的话说，许多保留地成了“杂居区”。但即使他们在保留地是少数集团，也可以行使他们的“部族主权”，构建自己的部族政府和制定部族法。印第安人遵从自己的部落法，他们在自己的保留地以外就遵从州法和联邦法，而住在印第安保留地的其他人则遵从州法和联邦法。这样的制度有点复杂，但从中我们可以看出美国的一种多元化的制度体系。

所谓的“美利坚国民”是包括黑人、讲西班牙语的拉丁美洲人（Hispanic)和亚裔的移民在内的一个多民族性的国民，还有很多宗教性的少数集团，居住于自己的保留地以外的印第安人也加入到了这个“美利坚国民”的行列。对此，国家应该怎么做？以前就有很多争论。如果给予不同出身的人不同政策，事实上也是违反公平原则的。因此、有人认为多文化主义政策也是一种种族歧视。然而，完全推行一元化政策就会有多文化性的（或者多语言的和多宗教的)公民不能参与到公民的生活中来。为了保障他们的权利，要在一定程度上承认他们文化上的差异。现在联邦政府和各州政府都承认这种差异并采取帮助他们的政策，不仅只是在个人的生活上，还在诸如学校、法院、媒体等方面都必须考虑到少数人的利益。因此，“美利坚国民”在文化上是开放性的。

中国情况也非常复杂。笔者有一个不明白的地方就是有关“中华民族”这个词。“中华民族”是公认的56个民族的集合体，56个民族中实际上有半数是跨境民族。此外，还要指出的一点是“海外同胞”，比如，在海外的华侨也跟汉族有很强的连带感。我们在提“中华民族”的时候，国境外的人是不是也应该被包括进来？笔者想明确的是，中国国境线以内的“中国国民”，即是各个民族的国境线以内的部分的集合，基本上是说汉语或普通话。《先住民权利宣言》讲所有的“人民”平等，所以中国也应该算是多文化主义取向的，应该是所有少数民族和汉族平等地参与进来的开放性国家。在考虑这些问题时，笔者感到在中国民族政策下的“民族”、“少数民族”、“中华民族”，无论是在国际法中，还是在英语和法语中，没有能够正确对应的词汇。因为中国政府认为在中国没有先住民，所以笔者不需要涉及这样的问题。笔者想特别加以强调的是，在考虑到先住民或少数民族的权利这个问题的时候，不仅我们要考虑到他们的情况，还要想到“国家”、“公民”这样的概念。

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