刑事诉讼瑕疵证据解释与补正程序改造

2012-12-08张牧遥

燕山大学学报（哲学社会科学版） 2012年4期

张牧遥

（淮阴师范学院法学院,江苏淮安 223300）

瑕疵证据概念的提出，瑕疵证据解释与补正的规范化，是我国近年来刑事证据立法的重大进步。但是，由于瑕疵证据解释与补正的程序规定存在很多问题，导致司法实践举步维艰。因此，在厘清瑕疵证据概念和界定标准，归纳补正方法基础上合理改造瑕疵证据解释与补正程序就十分必要。

一、瑕疵证据的概念与界定标准

自从《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《两个规定》）颁行以来，学界和实务界对瑕疵证据已不再陌生。但是，厘清瑕疵证据的概念和界定标准仍具理论与实践意义。

有学者认为：“广义的瑕疵证据是指事实本身在客观性、关联性、合法性三方面中的某一或某几个方面存在缺陷，也就是说证据或者在内容上存在缺陷，或者在表现形式上存在缺陷，或者在收集程序等方面存在违法情形。狭义的瑕疵证据是指具备了客观性、关联性但在合法性要件方面存在瑕疵的证据。具体而言仅指在收集和提供的程序或方式上不合法的证据、收集和提供的主体不合法的证据。”[1]也有学者认为：“‘瑕疵证据’，确切地说，是指侦查、检察、审判人员违反法律规定的权限、程序或用其他法规规定以外的非正当的方法收集的，用以确定犯罪事实是否存在、被告人是否有罪和罪轻罪重以及其他有关案件真实情况的一切事实。”[2]还有学者认为，侦查机关违反内部规定或一般性操作程序所获取的证据，属于瑕疵证据，它与非法证据有别。[3]所以，对于那些违法情节不严重、侵权性不强的技术性违法行为，特别是大量的“程序瑕疵”，则不再适用最严厉的排除规则，而允许对其进行解释与补正。[4]这既是因为需要保持程序保障和真实发现之间的平衡关系，也是因为瑕疵证据的违法性及其程度尚未超过社会容忍极限。

总体而言，目前学者研究和讨论的瑕疵证据概念，主要指狭义概念，即指侦查机关（部门）工作人员违反法律规定的程序和方法收集、提供的证据。本文所持也仅限于此。厘清概念的目的是为准确界定瑕疵证据，以便于理论研究与司法实践。通过分析瑕疵证据的概念，可以直观地发现，瑕疵证据的特征主要是：违法，但不严重；侵权，但较轻微；抵触，但能容忍。因此，笔者以为，瑕疵证据的界定标准主要有三个方面：

第一，程序和方式的违法性。瑕疵证据具备了客观性和关联性，只是在合法性上存在瑕疵。它是侦查机关（部门）工作人员违反法律的权限、程序和方法收集的证据。从其产生原因来看，万毅教授将之归纳为五种：因性状改变而产生瑕疵；因来源不明而产生瑕疵；因形式不符而产生瑕疵；因处于未完成状态而产生瑕疵；因取证程序轻微违法而产生瑕疵。但是，仔细研究，我们会发现，这五种原因最终都可归为一个原因，即程序和方法上的违法。这是因为，无论是证据性状的改变，还是来源不明，或者尚处于未完成形态，这只会影响证据的客观性和关联性的存在与否，不具客观性和关联性就不具证据资格，一般不用收集。但若，只是影响客观性和关联性的质与量，则不必然产生“瑕疵证据”。因为所有证据在其产生和存在上均会面临性状改变，来源不明或形式不符，尚未完成等情况。所以，瑕疵证据是因收集程序和方法违法而产生的，这在万毅教授针对每种原因的具体分析中也有体现。不过，万毅教授于上述情形下所论之瑕疵证据似已离题。至少，目前学者研究视野中的瑕疵证据，仅限定于运用违反法定程序和方法收集的具有客观性和关联性，但又存有瑕疵的证据。

第二，侵权程度的轻微性。传统上，瑕疵证据被视为非法证据的一部分，二者共同之处在于，都是以违法方式收集的证据。不过，非法证据违反的是宪法或基本法。非法证据排除规则设立的初衷主要是为抑制警察侵犯公民宪法性权利的严重违法行为。但是，警察机关的程序违法行为假若并非侵犯了公民的宪法性基本权利，而仅违反警察机关的内部规则或一般性程序，就不一定产生非法证据。如果，搜查行为仅抵梧警察之内部规则并未违反宪法规定时,所收集之证据具有容许性，这是因为对警察内部规则之违反并未构成对宪法所规定之基本公正之侵害。[5]概而言之，瑕疵证据与非法证据的重要区别之一即在于，从合法性角度看，非法证据属于重大程序违法，而瑕疵证据属于轻微程序违法。[6]

第三，社会心理上的可容忍性。司法实践中，刑讯逼供等严重违法取证行为，践踏了人权,逾越了社会公众的容忍极限。赵作海、杜培武、佘祥林等一系列案件所引起的巨大社会反响即为明证。但是瑕疵证据只是在收集程序或技术上存在不当，社会公众尚有心理预期。“心理预期决定了其往往可以通过事后的补救转化为合法证据,现实中瑕疵证据的多发性以及刑事诉讼价值的选择性都决定了国家和社会对此应当具有适度的容忍和宽容。”[7]出于维护秩序和实现公正的价值目标考虑，大多数理性公民尚能容忍瑕疵证据。

瑕疵证据的三个界定标准与瑕疵证据的基本特征密切相关，甚至可以说，这三项标准是对瑕疵证据基本特征的抽象和归纳。违法性是瑕疵证据的首要特征或者要件，但这并不意味着要将之作为非法证据而予以排除。现今的理论与实践早已摒弃了传统的直接肯定或全盘否定的做法，尽管目前世界各国对瑕疵证据存在不同处理模式，但总体而言，对待瑕疵证据的基本态度较为一致，即可以通过解释与补正而转化为合法证据使用。

二、瑕疵证据的解释与补正及其程序

（一）瑕疵证据解释与补正的基本方法

瑕疵证据的解释，主要指对瑕疵的产生及其原因进行解释和说明。补正则是指对存在合理理由的瑕疵证据许以一定方式进行合法性转化。从我国目前的现行规定和实践来看，瑕疵证据的补正方式包括：

1.重新予以制作。例如本应由两名或两名以上侦查人员进行询问，但却由一人询问证人所获得的证人证言；智识存在缺陷或不完善的人所作的证言笔录等，均得以重新制作的方式予以“补正”。

2.征得当事人同意（明示同意）。例如询问证人前，忘记告知证人相关权利义务，随后在告知并征得证人同意的情形下，可采先前的陈述。再如，讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人时，没有通知其监护人到场，随后，在通知其监护人到场并将讯问笔录交由该未成年人确认时，可采其先前陈述；或者未让犯罪嫌疑人、被告人在《拘传证》、《传唤通知书》等文书上签名、填写时间所作的讯问笔录的，在出示业经审批的文书，交其确认补签时，可采其先前陈述等。

3.真实性调查。当案件涉及国家安全、社会和集体公共利益时，可对案件中的瑕疵证据进行全面调查，确定其内容的真实性，使瑕疵证据得到转化，以维护国家安全、社会和集体利益。

（二）目前我国瑕疵证据解释与补正的程序规定及其存在的问题

1.关于瑕疵证据解释与补正的现行规定

我国目前有关瑕疵证据解释与补正的规定，主要集中于《办理死刑案件排除非法证据的规定》（以下简称《死刑案件规定》）和《最高人民检察院关于适用<关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定>和<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>的指导意见》（以下简称《指导意见》）。前者主要属于实体性规定，后者主要属于程序性规定。这些规定较为零散和抽象。而且，针对不同证据形式，瑕疵证据解释与补正的方法和程序也略有不同。但是，仍然可以归纳出大致的程序规则：

首先，从需要解释与补正的对象上来看，《死刑案件规定》和《指导意见》均是按照刑事诉讼证据的不同形式分别提出要求。《死刑案件规定》第9条针对存有瑕疵的物证、书证提出解释与补正要求；第14条对存有瑕疵的证人证言提出解释与补正要求；第21条对存有瑕疵的讯问笔录提出解释与补正要求；第24条对存有瑕疵的鉴定意见提出解释与补正要求；第26条对存有瑕疵的勘验、检察笔录提出解释与补正要求；第28条对存有瑕疵的视听资料提出解释与补正要求；第30条对存有瑕疵的辨认提出解释与补正要求。

其次，从解释与补正的程序启动上来看，第一，启动的职权性。《死刑案件规定》中相关规定明确要求，由“办案人员”对瑕疵证据进行解释与补正，但从《指导意见》中的相关规定来看，是由公诉人员或审判人员负责审查的。第二，在侦查、公诉和审判这三个阶段均可以启动瑕疵证据的解释与补正程序。

再次，从具体程序要求上来看，第一，《死刑案件规定》要求由“办案人员”进行解释和补正；《指导意见》规定，由“侦查机关（部门）进行解释与补正。这说明，对“瑕疵证据”收集程序和方法的合法性证明之举证责任在侦查和公诉方。第二，对瑕疵证据解释与补正前后进行审查的职权主体是公诉机关和法院。具体而言，在审前阶段，是公诉机关，在审理阶段是法院。根据《死刑案件规定》第9、14、21、24、26、28、30条：……存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用。对……有疑问，不能作出合理解释的，该……不能作为定案的根据；《指导意见》第13、15、16、17、19、20、23、25条：对有疑问，或……不明确、有矛盾的……应当要求侦查机关（部门）补正或者说明。从这些规定的表述来理解，应该补足的主语是法院和公诉机关。同时，第28、29、31条分别规定：完善审查逮捕、审查起诉对侦查活动监督的衔接机制和信息资源共享机制；进一步健全和完善介入侦查，引导取证工作机制；加强与侦查机关、审判机关的沟通与协调。在此，也可以解读出对瑕疵证据的解释与补正的主导者为公诉机关和法院。第三，无论是《死刑案件规定》还是《指导意见》均无当事人参与的相关规定，这就说明瑕疵证据的解释与补正程序类似于行政程序，而非诉讼程序。

最后，从解释与补正的方法上来看，对瑕疵证据，可以重新予以制作之后采用；可以在征得当事人同意（明示同意）后采用先前陈述；可以经过真实性调查并确认为真后采用等。

2.瑕疵证据解释与补正的程序规定存在的问题

通过详细解读《死刑案件规定》和《指导意见》关于瑕疵证据解释与补正的程序规定，能够较为直观地发现，瑕疵证据解释与补正程序之规定所存在的问题不仅仅是立法技术层面的零散和抽象，更深层次的问题是：理念缺失、价值错位、程序虚无。

（1）理念缺失

《死刑案件规定》和《指导意见》首次在立法中提出瑕疵证据概念，首肯了瑕疵证据解释与补正，这是我国证据立法的一大进步。但是，瑕疵证据解释与补正程序所应秉持的一些理念却无以体现。

首先，程序正义理念因程序设置粗糙、不合理而缺失。具体表现为：第一，对于瑕疵证据的发现主体规定不合理。根据相关立法和司法实践，瑕疵证据的发现主体主要是侦查和公诉机关。但是，在可能被追究责任和证据可会能被排除的双重压力下，侦查机关发现瑕疵证据的动力并不充足。公诉机关虽有侦查监督权，但是在侦控目标一体化的制度与现实面前，侦查监督可能难以实现。“检察机关与公安机关承担同一控诉职能，检察机关自身也承担部分案件的侦查职责，这种诉讼角色的非中立性容易造成监督不力。”[8]几乎基于同一理由，公诉机关作为瑕疵证据发现主体也不合适。在侦控一体化的模式下，侦查和公诉机关可能会相互推诿、串通。第二，瑕疵证据解释与补正程序的启动主体既包括公诉机关也包括法院。法院作为启动主体合理合法。但是，公诉机关作为启动主体则严重违背了程序正义理念。虽然，程序正义的标准经历了自然正义标准向程序正义标准的演进，但无论是起初的自然正义标准，还是演进后的程序正义标准都包含了一些共同和必须的要素。其中，任何人不得作为自己案件的法官这一标准是首要的。[9]我国的公诉机关不仅是侦查主体，也是监督主体。表面看来，由公诉机关对瑕疵证据及其解释与补正进行审查是在履行其监督职责。但是，当自己就是瑕疵证据的制造者时，又该由谁来监督它呢？公诉机关不仅制造了瑕疵证据，还有权对自己或侦查机关制造的瑕疵证据及其解释与补正进行审查显然有违程序正义这一标准。第三，程序正义的另外一个重要标准是，利益主体参与程序并自主行使权利，这是程序正义的灵魂所在。[10]作为我国目前最主要，也是最重要的瑕疵证据法律规范，《死刑案件规定》和《指导意见》竟对当事人未置一词。这就导致当事人于此程序的完全缺位。但是，当事人作为利益主体，他们应该有充分参与瑕疵证据解释与补正程序的机会。这是因为，利益主体参与程序并自主行使权利足以确立程序结果在道德上的可接受性。[11]当事人的缺位，也体现了我国刑事诉讼程序不甚注重人权保障，轻视当事人诉讼主体性的特征。

其次，权力分立相互制衡理念的缺失。具体表现：第一，公诉机关和法院都有权对瑕疵证据及其解释与补正进行审查，不符合权力分立与制衡理念的要求。侦查权、公诉权与审判权之间的适度分离和相互制衡在现代各国司法程序中均有体现，这也是现代司法文明与进步的重要表征。权力意味着权威和强制，有时也意味着利益。为了防范权力的权威产生错误的影响，也为防范权力的强制造成侵害，保障合法利益，法律就成为权力的主要和基本控制手段。[12]我国关于瑕疵证据的法律规定，将瑕疵证据解释与补正的审查权交由公诉和审判机关共享，这不符合权利分离与制衡理念。侦查和起诉是审前程序的两个主要内容，其对整个刑事诉讼程序的设置与运行，关系重大。但是，“我国目前审前程序中几乎所有诉讼活动都由侦查机构和检察机关各自独立地实施，法院既不参与这些活动，也无法对这些活动的合法性进行任何形式的同步的司法审查。”[13]尽管依据现行规定，审判阶段也可以对瑕疵证据进行解释与补正，但基于目前我国审前与审判程序高度分离的结构，法官不可能对侦查和公诉进行司法控制，也就不可能参与审前程序中的瑕疵证据解释与补正活动。第二，依据相关规定，当事人无从参与程序，也就无法通过行使其诉权、诉讼权利来对侦查、公诉乃至审判权进行制衡。这种行政化的瑕疵证据解释与补正程序与诉讼程序的本性与要求相去甚远，合理的三角形诉讼构造无从体现，也无法生存。

最后，诉讼效益理念缺失。诉讼效益体现了成本投入和结果产出之间的比值关系。投入越少，产出结果越多，效益越高，反之亦然。现行瑕疵证据的发现、解释与补正程序规定缺乏效益观念。按照现行相关规定，瑕疵证据解释与补正可由多元主体主导进行，也可以多阶段实施，当事人无从参与。这些规定强调国家职权性，忽视当事人权利保障；体现了侦查本位主义，被告人诉讼主体地位客体化，权力少受制约，权利介入困难，因此既不能实现权力和权利的经济性，也不能实现制度的经济性。[14]这正意味着诉讼效益的降低。具体分析如下：第一，多元主体主导，可能会造成疏漏，甚至本能使用的证据竟遭排除。比如，公诉机关在审前程序中本应要求侦查机关对瑕疵证据进行解释和补正，并对之进行审查，但由于在审判程序中仍可进行，所以公诉机关会因疏漏或遗忘而未进行，到了审判阶段审判法官亦不知情，也就未提出瑕疵证据解释与补正命令，甚至直接将瑕疵证据予以排除。若此，证据流逝，案件证明周期和难度增加，诉讼效益将会降低。第二，多阶段进行，可能会发生重复，会使程序繁琐乃至混乱，降低诉讼效益。比如，审前阶段，公诉机关已经要求侦查机关对瑕疵证据进行了解释与补正，但在审判阶段，当事人对瑕疵证据提出异议，法官是该要求重新解释与补正，还是可以经过审查后采用或者排除并不明确。如果经过审查，发现瑕疵并未消除，此时是直接排除瑕疵证据还是可以要求重新解释与补正也不明确。如若排除，就意味着证明周期与难度的增加，如若重新进行既于法无据，也会因程序反复和繁琐而降低诉讼效益。第三，由于当事人无从参与瑕疵证据的解释与补正程序，因而会对瑕疵证据的解释与补正心存疑虑，这种疑虑可能会导致其对诉讼公正心理预期的提高甚至混乱。这种心理预期的变化又可能导致当事人缠诉、滥诉。若此，同样会造成诉讼效益的降低。

（2）价值错位

程序公正和实体公正是刑事诉讼公认的两大价值。世界各国一直孜孜不懈地追求着这两大价值的基本平衡。不过，不同国家、不同时期，对刑事诉讼的价值选择会有不同侧重。就我国目前而言，应该确立程序公正对实体公正的优越地位。理由之一是，我国长期以来重实体轻程序的传统积弊颇深，亟需凸显程序公正理念。“我国证据立法突出实体真实的发现功能，与之相随的是，秩序、实体公正等价值和利益被突出强调，而在自由、程序正义、效率等价值和利益的保障方面则显示不足，甚至抑制这些价值和利益的实现。”[15]理由之二是，程序公正是现代法治觉醒的标志，实践中只重结果不讲程序，严重侵害了公民个人正义与社会普遍正义，亟需弘扬程序公正理念纠偏治错。[9]209-220但是，现行关于瑕疵证据的解释与补正程序却存在严重的价值错位问题。除了程序非常粗糙，缺乏操作性外，更重要的是《死刑案件规定》和《指导意见》均规定：对瑕疵证据应予补正，不能补正的要做出解释和说明。这一规定既不合常理，也不合逻辑。按照常理和逻辑，应该对瑕疵证据的产生及其原因先行解释和说明，有合理理由时方得补正，否则只能予以排除处理。从这一违背常理、颠倒逻辑的规定之中，可以解读出我国瑕疵证据立法注重甚至仅仅注重真实发现的实体真实主义价值追求。“实体真实主义将案件实体真实作为刑事诉讼的目的，从某种意义上讲反映了刑事诉讼作为国家专政和认识活动的特点。”[16]它更多地强调秩序和安全，而忽略了程序公正价值。另外，从一定意义上讲，可将瑕疵证据视为无合理疑问的证据，而刑事案件中的无合理疑问证据原则（proof beyond a reasonabledoubt）含蓄地表明，它更重视错误定罪（erroneous conviction）而不太重视错误开释（erroneous acquittal）。[17]凡此种种，均反映了我国现行关于瑕疵证据的解释与补正规定连最起码的价值平衡都无法实现，更毋谈侧重程序公正的价值定位。

（3）程序虚无

由于瑕疵证据解释与补正程序设置粗糙而不合理，实践中的具体适用就显得“异彩纷呈”。比如，本应由公诉和审判部门审查，却被误读、误用，为谁发现谁审查，哪个阶段发现哪个阶段审查。更有甚者，因为相关规定不明确，不知操作程序，而直接将本可适用仅存瑕疵的证据予以排除，如此以来，瑕疵证据的相关程序必被虚置。自《两个规定》及《指导意见》颁布、实施以来，全国罕见瑕疵证据解释与补正的案例，这一事实也正证明了程序虚无之乱象。

为构建合理的证据法律体系，为便利实践操作，笔者以为，不可轻易虚置瑕疵证据解释与补正程序，更不可废止之。应然之道，乃是对其进行合理化改造。

三、瑕疵证据解释与补正程序的改造及相关制度安排

(一)程序的合理化改造

瑕疵证据解释与补正程序的合理化方向是诉讼化改造。瑕疵证据的解释、补正与侦查程序息息相关。我国侦查程序的“行政化”乃不争事实，而实际上，若从基本权利的维护角度入手，我们就会发现，现代司法要求侦查程序回归“诉讼化”。按此要求，可将侦查程序的模式确定为四个方面：一是侦查权的分配；二是司法审查机制的运行方式；三是嫌疑人、被告人的诉讼地位；四是辩护律师的参与范围。一般而言，任何一个国家的侦查程序在上述四方面所具有的特征，足以显示出它对公民基本权利和自由的保障程度，也足以体现它的基本“诉讼”样式。[13]287-288遵循此理，对瑕疵证据解释与补正程序进行改造的基本思路是：

1.程序启动。应明确规定，由侦查机关和公诉机关共同负责发现瑕疵证据，并提出解释与补正申请。在侦诉机关未申请的情况下，可由当事人向法官提出异议，法官发布解释与补正命令；如当事人亦无异议，法官可依职权要求解释和补正，此乃侦查的司法控制使然。解释与补正的逻辑顺序应是：对瑕疵证据产生及其原因先行解释和说明，有合理理由时方可进行补正。

2.程序设置。第一，可在审前程序中启动，也可在审判程序中启动，但应由专门的审前程序法官负责审查。第二，负责审查的法官在接到解释与补正申请时应及时通知当事人及其律师参加。第三，一概由法官对瑕疵证据的解释与补正负责审查。这样可以避免公诉机关既制造瑕疵证据，又对瑕疵证据解释与补正进行审查的角色冲突，消除不公疑虑，此亦侦查的司法控制使然。第四，审查结果附卷，经过合理解释与补正的瑕疵证据可以作为拘留、逮捕的依据，可以作为提起公诉的依据，可以由庭审法官于审理时审查和使用。第五，若在审理程序中进行瑕疵证据的解释与补正，应暂停本案审理工作，由本案审理法官负责审查。第六，法官审查结束后，应及时通知当事人及其律师，当事人对审查结果表示异议的，可以自行或委托律师要求重新审查，但只能重新审查一次。

3.惩戒机制。为防止不当解释和补正，应确立惩戒机制。这在《两个规定》和《指导意见》中已有部分规定，即对于不能合理解释与补正的按照非法证据予以排除。但是，仅此规定尚显不足。笔者以为，还应对假借解释与补正恶意拖延诉讼，规避责任的侦控人员进行纪律惩戒，甚至可以课以罚金。这些惩戒机制在美国刑事诉讼与司法实践中均已规定。[18]对于假借瑕疵证据之名恶意拖延诉讼的当事人，可以课以罚款。

（二）相关制度安排

基于前述改造需要，还应对相关制度进行合理安排。具体是，进一步强化审前程序一体化，确立侦控审一体的审前结构，从侦查中心主义转变为裁判中心主义；确立侦查的司法控制制度，即侦查和审查起诉活动受到法院或其他司法机构的授权和审查；建立审前法官与审理法官分离制度。只有经过这样的制度调整，才能真正建立瑕疵证据解释与补正的诉讼化程序，才能真正实现对瑕疵证据经过合理转化后予以使用的制度目标。

当然，就目前我国的刑事诉讼立法而言，如此调整确是一项浩大工程，但是，这些调整代表了一种世界的、先进的潮流，是我国今后必将努力的方向。任何改革都是缓慢的、渐进的，瑕疵证据解释与补正规则的完善亦是如此，我们期待着，也努力着。

注释：

[1]任华哲，郭寅颖.论刑事诉讼中的瑕疵证据 [J].法学评论,2009(4):150-151.

[2]杨玲.试论刑事诉讼瑕疵证据及其证明力 [J].西南政法大学学报,2002(3):102.

[3]万毅.非法证据排除规则若干操作问题研究 [J].中国刑事法杂志,2007(3):77-79.

[4]陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式 [J].中国法学，2010(6):37-40.

[5]黄朝义.论证据排除法则 [C]//刑事诉讼之运作.台湾五南图书出版公司,1997:129.

[6]万毅.论瑕疵证据——以“两个《证据规定》”为分析对象 [J].法商研究,2011(5):122.

[7]夏红,龚云飞.合法与非法之间——以两个《规定》对瑕疵证据的立场为切入点 [J].中国刑事法杂志,2012（3）:66.

[8]张建伟.刑事诉讼法通义[M].北京:清华大学出版社,2007:543.

[9]樊崇义.诉讼原理 [M].北京:法律出版社,2003:224-232.

[10]宋英辉.刑事诉讼原理 [M].北京:法律出版社，2003:41.