以案说职业病

北京市中闻律师事务所律师 朱晓焱

以案说职业病

北京市中闻律师事务所律师 朱晓焱

人们出外谋求一份工作，只是想要用自己的劳动换取一个养家、活命的机会，到头来却不幸患上职业病，顷刻间无妄之灾从天而降，而令人痛心的是维权之路走的更是艰辛。

2011年6月26日，第十一届全国人大常委会第二十一次会议上，卫生部部长陈竺就关于《职业病防治法修正案(草案)》说明时明确表示，针对现实中存在的问题，草案拟对现行《职业病防治法》作出修改。

2011年10月24日《职业病防治法修正案（草案）》（以下简称“草案”）已进入二次审议阶段。草案的亮点之一是欲降低职业病诊断的受理门槛，将《职业病防治法》第三十九条“职业病诊断应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担”，修改为医疗卫生机构承担职业病诊断，应当经省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门应当向社会公布本行政区域内承担职业病诊断的医疗卫生机构的名单。“承担职业病诊断的医疗卫生机构不得拒绝劳动者进行职业病诊断的要求。”

草案列举了职业病诊断机构所应具备的条件，使得符合条件的医疗卫生机构都有机会取得职业病诊断机构资质，扩大了有权参与职业病诊断的机构范围，也增加了劳动者选择诊断机构的自主性，同时还特别强调指出职业病诊断机构不得拒绝劳动者进行职业病诊断的要求。

如果草案通过审议，看看对未来的影响。

一、职业病典型案例——开胸验肺

法律实务之——指定诊断，维权路上难以逾越的沟壑

【案例一】先来看看2009年轰动一时的“开胸验肺”事件。张海超河南省新密市人，2004年6月到郑州振东耐磨材料有限公司上班，先后从事过杂工、破碎工、开压力机等有害工作。工作3年多后，他先后被郑州和北京多家权威医院诊断为尘肺（职业病目录所列第一病名即是尘肺），但在职业病法定诊断机构——郑州市职业病防治所却被诊断为肺结核，张海超对此强烈质疑。为寻求真相，这位28岁的年轻人在多方求助无门后，只好跑到郑大一附院，不顾医生劝阻做出了惊人之举。2009年6月22日，他做了开胸手术，以悲壮的方式证明自己确实患上了尘肺，而不是肺结核。

【案件结果】张海超“开胸验肺”事件经媒体披露后，引起河南省委、省政府高度重视，省主要领导同志作出批示。张海超说：“我的工伤赔偿问题在新密市政府等有关部门的调解下得到解决，目前已与郑州振东耐磨材料有限公司签订了赔偿协议，赔偿包括医疗费、护理费、住院期间伙食补偿费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴及各项工伤保险待遇共计615000元，我自己也与郑州振东耐磨材料有限公司终止了劳动关系。”

【案件分析】该事件尚未进入司法程序，因为它先是被卡在职业病诊断这一环节上了，所以之后的工伤认定和赔偿程序皆因缺少依据变得遥不可及。

虽称不上是严格意义上的案件，也存在着从法理上分析本案的必要性。我们需要给职业病这个概念一个准确的定义，根据《职业病防治法》的有关规定，职业病是指，企业、事业单位和个体经济组织（即用人单位）的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。再依据该法规定我们知道，职业病的分类和目录是由国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门规定、调整并公布的，并且在我国只有纳入该目录的疾病才能被诊断为职业病。目前我国法定职业病分为10大类，分别为尘肺病、职业性放射性疾病、职业中毒、物理因素所致职业病、生物因素所致职业病、职业性皮肤病、职业性眼病、职业性耳鼻喉口腔疾病、职业性肿瘤和其他职业病。尘肺病在职业病目录中名列榜首，试想一下如果本案发生在《职业病防治法修正案》审议通过之后，张海超根据法律规定可以在省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门公布的本行政区域内承担职业病诊断的医疗卫生机构的名单中，任意选择一家来为自己做职业病诊断。不仅可以免去长途奔波于各地医院的舟车劳顿之苦，更可节省一笔不必要的开销。

《职业病诊断与鉴定管理办法》规定，申请职业病诊断时当事人应当提供：（1）职业史、既往史；（2）职业健康监护档案复印件；（3）职业健康检查结果；（4）工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料；（5）诊断机构要求提供的其他必需的有关材料。而这些材料大部分都在用人单位手里，劳动者申请职业病诊断的门槛通常也因用人单位拒绝提供资料而难以跨越。草案第十八条针对这种情形特别作出规定：“职业病诊断、鉴定过程中，用人单位不提供工作场所职业病危害因素检测结果等资料的，诊断、鉴定机构应当结合劳动者的临床表现、辅助检查结果和劳动者的职业史、职业病危害接触史，并参考劳动者的自述、负责工作场所职业卫生监督管理的部门提供的日常监督检查信息等，作出职业病诊断、鉴定结论。”如此一来，张海超顺利走完他法定程序中的第一步也就变得容易起来。

《职业病防治法》第五十一条规定：“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤社会保险的规定执行。”既然法律明文规定职业病的赔偿纳入工伤保险范畴，那么张海超必须再经过工伤认定和劳动能力鉴定二个环节，之后才能通过仲裁等程序真正进入赔偿这个主题。当然如果运气好的话，也不排除通过调解，与郑州振东耐磨材料有限公司达成赔偿协议的可能性。

二、“开胸验肺”引发法律之外的思考

职业病诊断只是劳动者踏上维权之路的第一步，难以想象当灾难降临，人们寄希望于法律保护，却发现法律的救济途径也是前途渺茫、阻碍重重时，那份无助和绝望将会怎样吞噬一个个伤残的身心。

张海超也许勉强可以算是幸运的，如果说他被迫做出剖开胸膛让肺说话的自残性举动，个中太多的无奈和辛酸未必有人能够体会，此举更像是他无声地怒吼、伤痛地哀鸣。他的声音终于还是被有关政府部门听到了，后来也是得益于政府部门出面调解，顺利的与郑州振东耐磨材料有限公司签署了赔偿协议。说他幸运只因其在各方关注下得到了赔偿款，无论这条路他走得多么惨烈，值得庆幸的是他的合法权益最终得以维护。

然而当人们读到到官方的统计数据时，想必一定会产生不一样的思考。卫生部有资料显示截至2009年底，全国累计报告的职业病共计722730例，其中尘肺病患者就占有653000例之多。笔者不禁想问：政府部门的官员即使不吃不喝、不眠不休，放下原本属于自己分内的工作不做，全力以赴又能帮忙解决多少例职业病患者的赔偿问题呢？此种作为何异于战国时代郑国的子产，因怜悯百姓冬天赤脚涉水过河之苦，而将自己的车马让与百姓乘坐的行为？遇上子产的百姓无疑是幸运的，可以得享子产的恩惠，然而天下百姓何其多，那些无缘得其恩惠的百姓又该如何？所以孟子才会说子产“惠而不知其政”。如今的政府部门其实也该保持份位分明，把属于司法层面的问题交由司法机关去解决。

为何本案中的各家医院皆可准确判断张海超是尘肺病，而唯独享有职业病法定诊断机构殊荣的——郑州市职业病防治所就会给出肺结核的诊断结论呢？一位名叫易业挺的另一位身受职业病诊断和鉴定之苦的劳动者，在谈起职业病诊断时对记者说过这样的话：由省级部门认定职业病诊断机构，已经让诊断机构形成了“垄断”。他的话是否也或多或少的道出了一丝枢机？有些职业病诊断机构的口碑或许真的难以恭维，想要改变职业病诊断机构的这种形象，恐怕需要严格执行现有的法律、法规，做到违法必纠才可以。我们不妨大胆假设，本案中的职业病诊断机构是基于利益而得出上述结论的，那么就可能会有证据证明其收受了贿赂，该行为则符合商业贿赂罪的构成要件了。或者说没有证据证明其收受了贿赂，也无法证明其有主观故意，只是单纯给出错误的诊断结果，至少也还可以比照医疗事故追究其法律责任吧。将尘肺误断为肺结核在医学上应该也算是不小的疏失吧。正所谓徒法不足以自行，就算法律条文设计的如何完美，而执法环节出现了疏漏，法律的公平正义也很难得以实现。

三、一个成功的职业病索赔案例

草案在二次审议中最温暖的亮点是增加规定：“用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，可以向地方人民政府民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助。”此条规定无疑是最真切的惠民法律，原本每个生命都理应得到尊重，当那些不幸的人们遇到灾难时，能够雪中送炭为其燃起希望之光该是多么的可贵而又温暖啊。

法律实务之——职业病赔偿也可以不困难

草案新增内容无论多完美依然是明日之花，在过往岁月中曾饱受职业病之痛的劳动者们，急切需要的是通过既定法律规定的程序获得赔偿，确保他们的合法权益尽快得以实现。下面的案例就是这样一起看似平常，然而每个环节皆能顺利依法执行的成功案例。

【案例二】（本案例来自于职业病网站）1997年，胡某某到一煤矿作采煤工（为便于区分将其称为A煤矿），2002年1月4日，A煤矿发生瓦斯爆炸造成胡某某等人受伤，胡某某治疗终结后即在家务农。2006年3月，胡某某又到另一煤矿作采煤工（且称其为B），双方未签订书面劳动合同，工资实行计件制。2008年5月8日，垫江县劳动争议仲裁委员会主持调解胡某某与B煤矿双方终止劳动关系，该调解书确认的工资标准为1500元/月。2008年6月2日，胡某某被重庆市职业病防治院诊断为三期尘肺病，2008年9月8日，垫江县劳动和社会保障局认定胡某某所患职业病为工伤，2008年10月12日，垫江县劳动能力鉴定委员会鉴定胡某某为三级伤残。胡某某自2008年5月12日起先后三次在重庆市第六人民医院进行职业病检查以及治疗，用去医药费共计6876.51元，产生交通费396元。2009年2月16日，垫江县劳动争议仲裁委员仲裁由B煤矿一次性支付申请人胡某某工伤待遇71250.84元人民币。胡某某不服该仲裁裁决遂向人民法院提起诉讼。

【案件结果】法院经审理认定，胡某某被诊断为三期尘肺病，后被垫江县劳动和社会保障局认定为工伤，理应享受工伤待遇。虽然B煤矿未给胡某某办理工伤保险，但是依照法律规定不得因此免除用工单位应承担的责任。胡某某此时与B煤矿已经解除了劳动合同关系，故而胡某某的工伤按照有关规定可以享受一次性计发工伤保险长期待遇。胡某某的三期尘肺病虽然是在B煤矿工作时确诊的，但是尘肺病的形成是多年以上的煤矿井下接尘史造成的，是长年累积的结果，不是短时间能造成的，况且A煤矿也未提供证据证明胡某某的尘肺病与己无关。因此根据公平原则，胡某某的工伤待遇应由B煤矿和A煤矿按照胡某某在其单位工作的时间进行分担。因此法院依法作出如下判决：胡某某的医疗费6876.51元、住院期间生活补助费280元、护理费1200元、交通费396元、一次性伤残补助金30000元、一次性工伤医疗补助金30800元、伤残津贴144000元、劳动能力鉴定费200元，共计213752.51元,由垫江县新民镇B煤矿支付71250.84元,由垫江县新民镇A煤矿支付142501.67元。

【案件分析】胡某某被重庆市职业病防治院诊断为三期尘肺病，后经垫江县劳动和社会保障局认定为工伤，接着垫江县劳动能力鉴定委员会鉴定胡某某为三级伤残。本案中用人单位和劳动者对职业病诊断、鉴定等不存在异议，根据《职业病防治法》第五十一条的规定：“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤社会保险的规定执行。”胡某某享受工伤保险待遇也是理所当然。

然而B煤矿并未给胡某某办理工伤保险，这笔费用该由谁来负担呢？《职业病防治法》第五十三条规定：“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。”第五十四条规定：“职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。”依照法律规定B煤矿并不能免除其应承担的责任，胡某某业已与B煤矿解除了劳动合同关系，依据《工伤保险条例》的相关规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”故而胡某某依法可以享受一次性工伤医疗补助金以及伤残补助金待遇。

胡某某被诊断为三期尘肺病虽然是在B煤矿工作期间，然而尘肺病系缘于多年的煤矿井下接尘史所致，是长年累积不断形成的结果，绝非短时间就能造成的，且A煤矿也无法举证证明胡某某的尘肺病与自己单位无关，因此根据公平原则，法院判决胡某某的工伤医疗补助金、伤残就业补助金、医疗费、护理费等费用，由B煤矿和A煤矿按照胡某某在其单位工作的时间进行分担。法官严格依照法律规定，兼顾公平原则做到了不偏不倚，本案法官做出这样的处理结果是值得肯定的。另外值得一提的是，本案当事人胡某某在取得工伤保险待遇后，仍然享有通过民事诉讼向用人单位提赔偿请求的权利，也就是人身损害赔偿之诉。因为根据《职业病防治法》第五十二条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利，有权向用人单位提出赔偿请求。”只是人身损害赔偿之诉与本案分属二个不同的诉，此暂不讨论。

回顾本案的全过程，明显可以看出当事人胡某某在职业病诊断、工伤认定、劳动能力鉴定及其之后的仲裁和诉讼中，他的每一步骤都是顺利走过的。国家制定法律的初衷原本就是为当事人提供一条救济途径，如果当劳动者不幸患上职业病，竟然发现那条最后的救济之路被人为增添了荆棘，怎一个悲愤可以形容？本案就是一个最好的例证，法律条文再好仍然是纸面上的法，只有当每个相关部门、机构和司法机关都能各司其职，依法做好各自的分内工作，那么职业病赔偿也可以很简单，也可以一点都不困难。

四、写在后面的话

打开网络和报纸关于职业病维权的新闻报道，映入眼帘的9成以上都是诸如：职业病维权何其难，维权之路举步维艰等字眼，像胡某某这样的案例实在是少得可怜。诚然这样的案例没有“开胸验肺”那么耸动、令人震惊，本应当一步步按正常程序处理的案子才是常态，却为何要让当事人寻求非正常途径解决纠纷呢？为维护自己合法权益而做出惊人之举的张海超如是说：“要防治职业病除了需要规范法律，更重要的还在于实施和落实。”张海超的一席话当让执法者警醒，职业病病人之痛并非苦于无法可依，而在于是否能够真正做到有法必依、执法必严。一个饱尝维权之痛的人所乐见的也不过不偏不倚、公正无私的执法环境而已。

正在审议的《职业病防治法》修正案草案拟通过制度设置向保护劳动者权益倾斜，有针对性地解决劳动者在职业病诊断中可能遇到的困难，无疑都是带给职业病患者和潜在职业病患者的福音。然而一个真正的法治社会，所需岂止限于一部无懈可击的法？真正的核心、主轴理应是切实地去执行法律规定，确保现行的法律、法规都能落在实处。

栏目主持：耿瑜