量刑规范化与法官自由裁量博弈的均衡性分析

2012-11-13熊春泉聂佳龙

党政研究 2012年2期

熊春泉聂佳龙

熊春泉聂佳龙

量刑规范化既认可法官自由裁量权存在的现实合理性，又不容忍法官量刑自由裁量权膨胀的态度导致量刑规范化与自由裁量之间的紧张。学界对法官量刑规范化和自由裁量发生紧张情况下的行为选择研究不足，而以博弈论为分析工具，可以寻找实现两者有效统一的法律制度安排的正路。量刑规范化与自由裁量博弈的模型分析得出的纳什均衡表明，必须建立相应的法律制度对法官行使量刑自由裁量权予以有效监督。建立审核判决书内容的法律制度可以实现对法官量刑自由裁量权的行使予以有力监督，形成新的法律制度均衡。通过理性构建法律制度的方式来促使新的法律制度均衡实现的过程在本质上是法律制度创新的过程。

量刑规范化；自由裁量；博弈；量刑自由裁量权

在刑事量刑领域，我国采取的刑罚裁量方法从本质上讲是一次完成型的综合估量式量刑方法，确切地说是审判人员在对犯罪人和犯罪事实等综合估量的基础上，再根据其对刑法的理解和以往的办案经验判处犯罪人刑罚的量刑方法。〔1〕为了解决司法活动中的量刑失衡问题，2004年似乎掀起了量刑规范化的浪潮，如山东淄博市中院大胆尝试电脑量刑，深圳市中级人民法院制定《刑事案件量刑指导意见》以及江苏省高级人民法院颁布《量刑指导规则(试行)》。〔2〕在总结前期试点经验的基础上，两高专门出台了《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》对量刑规范化予以一定的规定。〔3〕分析以往的研究，学者们对法官在量刑规范化和自由裁量发生紧张情形下的行为选择研究不足。基于此种状况，本文以博弈论为视角，就如何实现量刑规范化与自由裁量有效统一的制度安排提出若干建议，以期为监督法官量刑自由裁量权行使的法律制度研究提供新的思路。

一、量刑规范化与自由裁量的博弈视角分析

贝卡利亚曾说：“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”〔4〕反之，如果对两种相同程度地侵犯社会的犯罪处以不同等的刑罚，那么就会使得刑罚的确定性不复存在。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。〔5〕刑罚的实现首先要求法官对具体的个案进行分析、判断后，在刑法规定的法定刑范围内做出对犯罪人适用的定量形式的刑罚决定，即量刑。量刑从本质上讲是一种司法决策活动。面对复杂的社会关系，“无可否认，法律不可能详尽人们需要对之加以审议的一切事例，这样的事例必须由人来裁决。”〔6〕因此，“在任何立法状态下，司法裁量权都是必不可少的，人不是机器，不可能出现像一面投材料，一面出产品的机械运作状态”。〔7〕赋予法官一定的量刑自由裁量权固然有其合理性，但它也是一把双刃剑，即法官的量刑自由“裁量权就像斧子一样，当正确使用时是一件工具，但它也可能是作为伤害或谋杀的武器。”〔8〕如上所述，针对我国量刑司法实践中法官量刑自由裁量权过大而且缺乏有效控制的客观事实，理论界提出了种种量刑方案来实现量刑规范化。“法官的裁量权是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断，破坏刑罚法制的钥匙。”〔9〕于是，我们所要关注的不是法官的量刑裁量权有无的问题，关键的问题是如何对其进行有效控制。

在承认法官量刑自由裁量权的提前下，我们首要面对的问题是对法官量刑裁量权的态度是持积极态度还是有限度的认可态度。

对法官的量刑自由裁量权所持的态度，从另一面看是通过量刑规范化体现出来的。量刑规范化着力于实现类似案件能够得到类似结果，即实现量刑合理性目的。“在法律领域没有什么比对相同事件依不同法律进行评价更难忍受”。〔10〕“相同的人和相同的情形必须得到相同的或者是至少是相似的对待”。〔11〕然而，“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了。”〔12〕从历史来看，法官运用不变的法律规范解决社会冲突与纠纷过程中所发挥出来的能动性与创造性，即法官在其自身能力的范围内对适用法律的解释和创造，是司法生命力的不竭源泉。与自由裁量之间真正的紧张实质上是由量刑规范化既认可法官自由裁量权存在的现实合理性，又不容忍法官的量刑自由裁量权膨胀从而必须对之加以有效限制的态度所导致的。

上述的量刑规范化与自由裁量之间紧张关系消弭归于和谐状态，从博弈的角度来看，就是处于均衡状态。这是因为，均衡状态是指博弈参与者在对方给定的策略下，自己现有的策略没有改进的余地时得到的策略选择组合。换言之，在别人的策略已给定的情况下，任何人都没有积极性去选择其他的策略，从而没有人有积极性打破这种均衡状态。〔13〕所谓的博弈论就是研究“两个或两个以上的比赛者或参与者选择能够共同影响每一参加者的行为或策略的方式。”〔14〕美国经济学家萨缪尔森曾说：“要想在现代社会做一个有文化的人，你必须对博弈论有一个大致了解。”〔15〕将博弈论这一分析工具引入法学研究领域，不仅能帮助我们发现与自由裁量之间的紧张关系实质上是种非合作博弈关系，更重要的是“关于非合作博弈的研究表面上是描述合作的规律，更深的目标是寻找合作之路”。〔16〕因此，通过对与自由裁量之间的博弈分析可以寻找实现两者有效统一的法律制度安排的进路。

凡是博弈都有均衡。美国经济学家纳什(Nash)已通过严格的数学推理，证明了均衡的存在，即纳什均衡。对于非合作博弈而言，纳什均衡是指一种“僵局”，即博弈参与者在理性的指导下选择的最优策略无法诱导出集体理性最优。就量刑规范化与自由裁量之间的博弈而言，无论是片面强化量刑规范化还是片面强化自由裁量都无法真正实现司法正义，对司法都是一种伤害。因此，随着均衡状态显现出这种在个体理性指导下选择的最优策略无法诱导出集体理性最优以及司法实践产生的不良后果，博弈参与机关必须重新理性考虑自己的策略选择，谨慎地权衡，以过去的情形为参照分析未来情形以及对未来的情形作出预测，从而走向合作的道路，进入正和博弈的格局。

二、量刑规范化与法官自由裁量博弈的模型分析

美国学者拜尔等人在《法律的博弈分析》一书中，谈及博弈论对法律研究的意义时说：“没能充分利用博弈理论是不幸的，因为现代博弈理论为人们理解法律规则如何影响人的行为提供了非常深刻的洞察力。”〔17〕博弈论之所以能够做到这点，和博弈的表述方式是分不开的。在博弈的表述方式中至少包含参与人、战略和支付，通过对这些描述博弈所需的信息进行分析，可以预测博弈的均衡结果，从而不难知道人们在未来将会如何行动。

从表面上看，量刑规范化和自由裁量之间的紧张难以调和。一方面，由于客观情势的复杂性，立法无法对所有的情况都做详细的规定。“既然立法者不能预见并以法律来规定一切有益于社会的事情，那么拥有执行权的法律执行者，在国内法没有做出规定的许多方面，有权依据共同的自然法为社会福利利用自然法，直到立法机关能够方便地集会做出规定。而且，有许多事情并非法律能规定，那些事情也必须交给掌握执行权的人自由裁决，由他根据公共福利和利益的要求来处理”。“对于法律没有规定的许多特殊事件，要给执行机关留有一定的自由空间”〔18〕。另一方面，任何的权力尤其是不被约束的权力都有被滥用的危险，表面看来“即使法律没有变更，执行法律的方法每天都在更动。”〔19〕于是在立法层面上给予法官量刑自由裁量权的同时，又要防止法官量刑自由裁量权的滥用，两者处于相互斗争之中。但从最终目的来看，量刑规范化与自由裁量都指向正义的实现。为了说明这一点，根据上面的分析，我们完全可以用博弈论作为分析工具，对量刑规范化与自由量刑对抗、合作等过程作具体分析。

量刑规范化与自由裁量之间既对抗又合作的关系，实质上是以立法机关为代表的主张量刑规范化派(甲)与法官或(和)法院为代表的主张自由裁量派(乙)之间的博弈。如上所述，尽管“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比”，〔20〕但制定再怎么详细的法律规则也仅仅是限制法官量刑自由裁量权。于是在实务中，甲与乙之间的关系是监督与被监督的关系。在此种关系下，甲的策略对乙使用自由裁量权监督或者不监督，乙的策略利用自由裁量权专断裁判或不专断裁判。

一般而言，甲的主要收益是案件公平审判所产生的预期社会收益(a)。为了能够顺利实现预期社会收益，甲必须对乙的裁判行为进行监督，在发现乙专断裁判时予以惩罚。监督所花的成本是，对乙专断裁判予以惩罚所得是。历史学家阿克顿勋爵曾有言：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败”。〔21〕由于权力寻租可以为权力拥有者攫取制度的租金，于是乙利用自由裁量权进行专断裁判所获得的收益主要是制度租金(m)。不同策略下的收益组合见下面的支付矩阵图(图1)。需要指出：clt;a+m。

图1

我们用代表甲的监督概率，γ代表乙专断裁判的概率。给定γ，甲选择监督(θ=1)和不监督(θ=0)的期望收益分别是：

π甲(1，γ)=(a-c+n)γ+(a-c)(1-γ)=nγ+a-c

π甲(0，γ)=0γ+a(1-γ)=a(1-γ)

给定θ，乙专断裁判或不专断裁判的期望收益是：

π乙(θ，1)=-(n+m)θ+m(1-θ)=m-(n+2m)θ

π乙(θ，0)=-mθ+(-m)(1-θ)=-m

“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要。”〔22〕就目前我国法官整体素质而言，远远低于英、德、美等发达国家法官的素质。“在我国。司机可以当法官，军队干部可以当法官，工人可以当法官；没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的人，可以到法院当院长。”〔23〕西方司法历史经验已表明，量刑自由裁量权授予者对法官的信任度越高，法官的量刑自由裁量权就越大，而对法官的信任首要取决于法官的素质。公正廉洁是法官必须具备的基本素质。然而在现实中，我们不难有这样的感觉：“某些地方的司法已在很大程度上背离法的正义本质精神。法律变成了强权者手中的手杖，大款们手下的奴婢，人情者手中的橡皮泥。少数司法机关和司法人员在金钱面前出卖了一切最美好的东西：公平、正义、平等、权利，甚至道德、良心，展现了一切丑恶的东西：偏私、枉法、贪恋、冷酷、不负责，充当恶人的权杖，金钱的打手，助强凌弱，爱富欺贫。”〔24〕

“只要人们在追求法律的普遍性、确定性和客观性同时又不放弃追求妥当性、公正性和合理性，法治视域中的外部规则制约就不可避免地伴随着主体的自由裁量。”〔25〕“我们应该相信法官能够诚实公正的行使自由裁量权，否则审判总是拖沓、昂贵。”〔26〕而法官的量刑自由裁量权的行使必须是以相当完善的程序为依托的。我国表面上已相当完善的，但实质上是存在诸多问题的程序规则，导致了法官自由裁量权的行使在很大程度上处于失序状态。

我国法官的量刑自由裁量权被滥用的现象屡见不鲜，与其说是法官出了问题，还不如说是我们的法律制度安排存在问题。在一个由一些实际上存在着诸多问题的程序规则所构成的法律制度背景下，法官出于寻租的目的而滥用量刑自由裁量权显然是无法避免的。因此，对法官的量刑自由裁量权予以监督是法治的内在要求和现实客观需要。采取何种方式以花费最低的成本或代价实现对法官或法院行使量刑自由裁量权予以有力地监督，进而实现“不监督，不专断裁判”或“不专断裁判，不监督”成为博弈的唯一实质占优的策略组合，才是我们真正所要思考的问题。

三、监督法官量刑自由裁量权行使的法律制度安排

众所周知，刑事裁判是法官将抽象的刑事法律规范适用于具体个案审判以实现个别正义的过程。法官裁判案件尤其是行使量刑自由裁量权裁判案件，要想使最终的判决结论得到公众的认可，他们往往是通过以下四方面的论证来使公众信服：〔27〕第一，判决书中所认定的案件事实都经过了合法证据予以了证实。第二，做出判决时对于案件相分离的事实、事件予以了酌情考虑；第三，判决所使用的法律规范都是国家颁布的且有效力的；第四，判决最终结论合乎社会道德价值观念。因此，对法官量刑自由裁量权予以监督，最有效也是最经济的方法就是对判决书的内容予以审核。

如上所述，寻求“不监督，不专断裁判”或“不专断裁判，不监督”成为博弈的唯一实质占优的策略组合的方式是对法官或法院行使量刑自由裁量权予以有力监督。通过对判决书的内容进行审核来监督法官量刑自由裁量权行使无疑是最有效的方法。

对法官量刑自由裁量权的监督主要是审核法官审理个案如何认定事实和适用法律的理由部分。由于我国法院的刑事判决书几十年一直沿用“查明”、“根据”、“认为”、“判决”的模式，这种模式的裁判书千案一面，以格式死套案件。“从判决书的内容上看，材料堆积、重复累赘、主次不分。……司法实践中的判决书往往将各种材料堆积在判决书中，貌似证据详实、内容完备，但是各材料间各自独立，缺乏有机联系，‘事实查明’部分内容杂乱无章，‘本院认为’部分没有突出控方与辩方关于定罪量刑的争讼的焦点。缺乏对量刑结果的认证和推理，阐述判决理由不充分……单纯引用裁判的法条却不说明引用该条的理由，看不出量刑结果的形成过程，说服力不强”。〔28〕不难知道，“事实查明”部分内容杂乱无章和“本院认为”部分阐述适用法律理由不充分，无疑会给法官滥用量刑自由裁量权提供掩护和借口。因此，我国裁判书制度亟须改进和完善，具体要求如下：

第一，事实查明部分。法官审理刑事案件依据首先是客观事实。不可否认的是，判决书中的“本案事实”，最初往往是在各方当事人陈述后并结合相关合法证据整理而形成的。由于客观事实与当事人陈述往往会存在差距。法官在面临这个问题时，首先要考虑的是就当事人之间的争议事实的正确解决办法是什么，在此基础上得到一个临时的直觉，然后根据当事人提供证据的方式和相关法律规范来检测和修正这个直觉。尽管从本质上说，查明事实就是要回答“应当是什么或不应当是什么”的问题，但受客观因素的制约往往导致法官对案件事实的判断是种实然性判断，即回答“是什么或不是什么”的问题。因此，在事实查明部分，法官要着重对定罪量刑的事实和证据进行充分的论证，对证据的真伪、采信与否进行逐一的分析说明。

第二，法律适用部分。法官审理刑事案件是以将查明的事实作为法律上的事实，在此基础上寻找相对应的刑事法律规范，最终做出判决。在这个过程中，由于事实的复杂性和法律的技术性特点，法官往往很顺利地就能在刑事法律体系内找到与事实相对应的刑事法律规范，有时即使是找到了，却是不完全吻合的。于是，法官常常面临着找法进行判决的义务。在现实司法实践中，法官找法的方式是法律推理和法律解释。因为法律推理的前提不是给定，因而构成法律推理的大、小前提本身存在着诸多的不确定性，故而法律推理不是单纯的形式逻辑的推理。法官在寻找法规范(大前提)的过程通常会发生两种结果：一是有可供选择的刑事法规范；二是没有可供选择的法律规范。在第一种情况中又会发生两种结果：一是可以直接适用于刑事案件的裁判；二是不能直接援用而是需要加以具体化的。当刑事法律进入被援用的非文本状态时，实际上已经渗透了法官的理解成分甚至是评价成分。因此，在判决书法律适用部分，法官要着重对定罪量刑所选择适用的法律之理由作出充分的论证，对定罪量刑结果形成的过程作出条理清晰、逻辑严密的论证。

为了达到通过对判决书内容的审核来实现对法官量刑自由裁量权进行监督的目的，法律制度的构建总体思路应这样设计：设立一个统一的监督委员会负责对当事人认为对其利益有损害的判决书的事实查明和适用法律部分予以审核。如果判决书的内容不合符上述的要求，可以要求法官或法院作出书面解释，若没有足够的理由的则视为法官或法院滥用了量刑自由裁量权。法律还要赋予当事人在接受判决书后，可以在参照现行刑事诉讼法规定的不服一审判决提起上诉和抗诉的期间内向监督委员会申请对判决书内容予以审核，监督委员会必须在不服判决提起上诉和抗诉的期间届满之前予以答复。如果监督委员会审核结论是法官或法院滥用了量刑自由裁量权，则视为其他违反法律规定的诉讼程序可能影响公正审判的法定情形。

四、法律制度创新与博弈均衡

历史表明，社会灾难和历史悲剧往往是某种不恰当的制度安排的必然结果。“制度是关于博弈如何进行的共有信念的一个自我维护系统。制度的本质是对均衡博弈路径显著和固定特征的一种浓缩性表征，该表征被相关域几乎所有参与人所感知，认为是与他们策略决策相关的。”〔29〕于是制度的安排制约着相关域中参与人的策略互动，进而实现制度均衡。最初意义上的制度均衡是一种人们对既定的制度安排满意或满足的状态。当这种满意或满足的状态遭到破坏后，寻找新的制度均衡动机必然会引致制度的变迁。但“在各社会经济秩序的驻守和演化的历史中，如果任由各社会内部的自生自发力量和秩序在那里生长和发育，一个社会可能会由于秩序变迁中的‘路径依赖’和‘锁入效应’而在同一制序层面上不断地自我复制和‘内卷’，从而可能在很长的时间中甚至永远也不能自生自发地生发出哈耶克所理解的那种‘人之合作的扩展秩序’来”。〔30〕由于在制度变迁过程中存在着“路径依赖”和“锁入效应”，原有的制度不断自我复制，使得原有的制度均衡被固化，在相关域中进行的博弈成为僵局，社会灾难和历史悲剧就不可避免地上演。

同样的道理，量刑自由裁量权之所以会被滥用是因为现行的法律制度安排提供了便利的条件。如前所述，在中国目前本身存在诸多问题的程序规则的法律制度安排背景下，法官使用量刑自由裁量权处于较为无序状态就是种制度均衡。哈耶克认为，人们在社会秩序活动中无意识进行着“理性不及”的社会博弈，在此过程中，“自生自发”的社会秩序是有效的。然而实践证明：“自生自发的路径，可以但不一定产生出有效率或者说高效率的社会秩序。社会(经济)制序可以在那里自发地向高效率的资源配置方式进行演进与扩展，也可以在那里自生自发地内卷、内缠和内耗，即不断地在同一个层面上自我复制。”〔31〕因此，理性构建法律制度安排改变现有法律制度的自我维护系统，诱导出法官不滥用量刑自由裁量权这一新的制度均衡，才是解决中国法官使用量刑自由裁量权处于较为无序状态的制度均衡之道。

任何一种法律制度内含着各种特殊的矛盾，这些矛盾相互联结和斗争，不断变化和演进。这一变化和演进传达给法律制度安排者和法律制度接受者，并通过他们的行为予以外化。一般而言，在新的法律制度建立之初，其内含的各种特殊矛盾主要展现的是相互联结，而相互斗争尚未完全展现，于是这一新的法律制度运行处于一种和谐的状态，能够给人们带来较大的法律制度效益，在其设定的相关域中，人们依照新法律制度设定的规则进行博弈能够获得其满意或满足的法律制度效益，因而处于法律制度均衡之中。随着新的法律制度内含的各种特殊矛盾的不断变化和演进，相互斗争逐渐完全展现出来，与其他法律制度的制度摩擦不断发生，最终成为一种常态时，从逻辑上讲得进行法律制度变革。我国在几十年前出于当时法官素质等因素考虑实行“查明”、“根据”、“认为”、“判决”的模式，在当时的社会语境下这一法律制度安排能够使得人们满意或满足。但经过几十年的发展，人们权利意识和法官素质不断增强，理论上讲应该有与之相对应的新的法律制度均衡。这一新的制度均衡无法通过自发的形式获得，理由很简单，原有的以格式死套案件的模式无论从法官或法院的工作量还是从寻租角度来看都提供了制度便利，将原有的制度均衡予以固化是毋庸置疑的。因此，我们只有通过理性构建法律制度的方式来促使新的制度均衡实现，这一过程也是法律制度创新的过程。

〔1〕〔28〕臧冬斌．量刑规范化与法官量刑自由裁量权的衡平〔J〕．河北法学，2007，(12)．

〔2〕李志芬．量刑规范化：刑事司法公正的保障〔EB/OL〕．http://www.chinacourt.org/html/article/200811

〔3〕 http://www.chinanews.com/gn/news/2009/06-01/1713801.shtml

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