从中国商标立法状况透析商标法第三次修改焦点

邓毅沣

(1.中国政法大学研究生院，北京100088;2.中南林业科技大学，长沙410004)

中国《商标法》自1982年制定以来，历经了1993年、2001年两次修改，基本形成了比较良好的商标运行体系，对保护商标权人权利、维持社会经济秩序、促进我国社会市场经济发展发挥了重要的作用。但随着国内外经济形势的变化以及商标法的深入实施，现行商标法也逐渐暴露出诸多问题，难以充分适应市场经济发展的需要。鉴于此，十一届全国人大常委会将《商标法》的修订提上了立法日程。2003年上半年，国家工商行政管理总局启动了商标法第三次修改工作，2009年11月18日，商标法(修订送审稿)正式报请国务院审议。

在修改过程中，商标界学者、法官以及其他实务工作人员围绕本次商标修改主题都提出了自己的见解。如冯晓青教授认为，此次商标法修改应重点关注商标法的价值与定位，细化商标异议与商标复审的情形，整合商标争议、撤销、终止规定、协调商标权与其他权益的冲突以及关注网络环境下商标权的保护［1］。刘友华副教授认为，本次商标法修改应强调商标权的私权属性，弱化行政管理色彩，使商标理论与传统民法理论相衔接［2］。邓宏光副教授认为，在商标确权方面，我国商标注册时应增加商标使用的要求，即商标取得模式借鉴美国的“使用+注册”的模式［3］。王莲峰教授对商标体系和名称、驰名商标反淡化制度、注册商标与商号的规定都提出了自己的见解［4］。周云川、孙海龙、姚建军等法官以及彭学龙教授认为，商标侵权判断宜采用“混淆可能性”的标准［5］。上述学者、实务人士或从自己关注的角度，或从司法实践中总结现行商标法中存在的问题，并提出相应的建议，无疑具有重要价值，不过都没有从各部门发布的有关商标规范性文件中反映的问题的角度进行综合总结。

法律是对现实社会的规制，一部法律只有充分反映了社会的需求，才能达到其目标，商标法亦然。商标法在实施过程中暴露出诸多问题，相应地，商标主管部门连续出台了内容多样、效力各异的规范性文件对这些问题予以解决。这些文件可以看成是一段时间内规范对现实矛盾的反映，可以帮助我们厘清商标法实施过程中出现的盲点以及规范不到位的问题;同时，也可以看出一部法律在规制现实问题时的完善之处。通过分析，可以为下一次法律的修改提供合理化的建议。

统计学是一门研究社会现象变动原因和规律性的实质性学科，它在搜集、整理观测数据的基础上，总结规律，并对有关总体作出推断。作为一种分析方法，统计学广泛应用于社会生活的各个领域［6］。商标法作为一门社会学科，同样可以用统计学的方法对其进行分析，通过统计分析，对其发展方向进行预测。笔者尝试对商标法实施以来，尤其是1993年商标法第一次修改以后发布的有关商标的各种规范性文件进行统计分析，揭示这些规范性文件与商标法修改之间的联系，并着重对2002年以来所分布的各种法律规范，包括法律、行政法规、部门规章和司法解释等进行统计分析，通过这些分析反映商标法实施过程中需要完善的问题，并对商标法第三次修改中需要着重关注的问题进行总结，以供立法者参考。

一、1984年以来商标规范性文件发布情况及立法趋势

笔者从北大法宝、科云网，全国人大及地方各级人大、政府收集到有关商标的法律、法规、部门规章、地方性法规和制度、司法解释、批示等1 095个。据统计，1984—2010年间，有关机构共发布了包括法律、行政法规、部门规章、司法解释、最高人民法院批示等在内的589个与商标有关的规范性法律文件。其中1984—1992年，即商标法第一次修改前共有204个;1993—2000年，即商标法第一次修改至第二次修改之间，共发布259个;2001—2010年，即商标法第二次修改至商标法第三次修改前，共发布了126个。从数量上看，商标法第一次修改后，相关部门发布的规范性文件远多于商标法第二次修改后。这说明，2000年以前，我国商标工作处于初步建设阶段，当时商标法盲点较多，未能赶上市场经济发展的步伐，需要不断地发布规范性文件推行各种制度，应付商标工作中存在的问题。所以，商标法在2001年进行了第二次修改。商标法第二次修改以后，商标法律基本上能适应经济发展的要求，商标体系运行良好，因此，除了2002—2004年因商标法修改发布了较多的过渡性、声明性的文件外，其他年份规范性文件较少。

这些规范性文件发布的主体各异，全国人大及其常委会、国务院、国家知识产权局、工商行政管理总局(以下简称“工商总局”)、发展和改革委员会(以下简称“发改委”)、商务部、最高人民法院等部门均发布过相关的规范性文件。从1993—2010年，工商总局发布的管理文件在所有文件中占据了主要地位，共发布了283项规范商标的行政性文件，涉及商标管理的各个方面，占总文件的73.51%。立法机关在商标方面出台的法律性质的文件处于第二位，有59条，占总数的15.32%。最高人民法院通过司法解释以及对下级人民法院提出的疑难问题进行批复等形式，共出台了29项文件，占总文件的7.53%。

另外，1993—2000年之间，工商总局以及全国人大及其常委会文件的出台量明显多于2001年以后。工商行政管理局在2000年前公布了211项文件，占其公布的总文件数的74.56%;立法机关颁布的法律性文件及签署的国际条约、惯例共59项，其中有40项是在2001年以前出台的。而最高人民法院的情况则刚好相反，其大部分的规范性文件是在2001年以后颁布的。2000年以前，其只有4项关于商标的文件，但是在2001年以后，最高人民法院颁布了25项规范性文件，占总文件的86.21%。这是因为2000年以前，我国的商标事业处于组织建设阶段，公民商标意识处于形成阶段，相应的商标纠纷比较少，案件也相对简单，当时有足够的审判依据，相应的，最高人民法院颁布的司法解释或对各地方法院的批复较少。2000年以后，因为我国加入世界贸易组织，国际商业往来进一步密切，与商业活动密切相关的商标也更加活跃，随着国家知识产权战略的出台，公民的商标意识逐渐提高，相应地，相关的商标纠纷也逐步增多，案件相对复杂，最高人民法院发布的司法解释、对各地方法院的批复也就多了起来。

二、从商标调整手段的变化看商标法第三次修改的焦点

全国人大及其常委会是我国的立法机关，国务院、发改委、工商总局、国家知识产权局均属于行政机关，最高人民法院则是司法机关。立法机关、行政机关、司法机关各自发布规范性文件调整商标相关事项，也就是说，商标事项受到立法手段、行政手段、司法手段的同时调整。将这些规范性文件按照发布主体的性质，亦即调整手段进行归类，可以得到下表。

商标事项调整手段分布

从表中可以看出，自1993年以来，立法文件的出台连续而稳定，除2007、2008年以外，几乎每年都有文件出台。行政手段的调整一直占据主导位置，占了总数的77%。因为行政手段具有针对性强、发挥效力快的特点，能够在法律规定的范围内解决商标保护过程中的新情况，弥补法律缺憾。行政性文件以工商行政管理局为发布主体，发布的文件包括了具体商标纠纷解决、行政性决议的发布、执行国家商标方面的政策、建立商标代理组织等一系列的内容。其中，在2000年以前，行政性文件的发布量为215条，占总数的72.39%;2000年以后的文件只占了27.61%。结合前面关于最高人民法院发布的文件量的变化，可以看出行政手段的角色正在逐渐让位于立法和司法手段。行政调整手段逐渐弱化、司法调整手段不断加强的过程中，会出现权力的转移，因各种调整手段的力度标准不一样，因而会产生一些矛盾的情况。如自2003年6月后，驰名商标认定实行司法和行政认定并行的方法，而行政认定和司法认定中对驰名商标的理解不一样，认定标准也就会有差别，出现在行政认定某一驰名商标不久后，又被司法否定的现象。可见，在商标相关权力转移过程中，如何协调及衔接商标的行政管理、执法与商标司法审判将是未来修订法律的一个重要问题。商标的行政管理、执法与商标司法审判的衔接体现在具体问题的规制上，如驰名商标的认定和保护、商标和商号的冲突及解决等，这些问题均是商标法此次修改应重点关注的问题。

三、从规范性法律文件的内容看商标法第三次修改的焦点

1993年以前，即《商标法》第一次修改前，我国仍以计划经济为主导，相关的商标规范主要是为了适应改革开放以及第三产业发展的需要，着重构架商标体系和普及商标意识，较少遇到实质性运用型问题。这一时期，商标规范主要针对拓展商标类别，完善商标注册程序以及加强商标的使用管理方面进行规制。但随着我国改革开放的步伐加快，商标权属纠纷逐渐增多，商标规范开始关注商标运用等相关领域。1993年《商标法》第一次修改后，商标立法和规范趋势发生了变化，更多地集中在商标权利主体的范围、商标保护客体、驰名商标、行政决定的司法审查以及查处商标侵权案件的行政执法职权和司法审判权方面。从1993—2001年商标立法规范所涉内容和领域来看，这些内容成为商标法第二次修改的重点，并最终在商标法第二次修改时进行了规定。可见，商标法实施过程中发布规范性文件集中反映的内容，多是商标法修改应关注的重点。

将2002年以来，即商标法第二次修改以后有关商标的规范性文件的内容进行细分的话，可以看出，商标法第二次修改后，主要针对商标申请和评审程序、商标代理组织管理、商标与商号的冲突、商标侵权判断等商标审判工作以及商标转让、质押发布了较多的文件进行调整。

通过对现行商标法及各种规范，特别是2002年以来各部门发布的规范性文件进行统计分析，可以看出，有关部门发布的有关注册商标与商号的冲突解决、商标合理使用的文件也比较多，商标与商号冲突问题凸显;商标司法调整手段逐渐加强，并与行政调整手段发生一些分歧，本次商标法修改需要衔接好行政调整手段和司法调整手段。商标法此次修改还亟须优化商标程序，解决商标注册周期过长、大量申请积压的问题，优化商标程序一方面可以吸收网上申请、申请文件标准化等措施，同时，还可以就商标申请时增加诸如使用意图声明等标准文件，以减少盲目的商标申请，节省审查资源。驰名商标也是商标法此次修改应该关注的问题，尤其是需要统一驰名商标的定义，并规范驰名商标的使用。从有关部门发布的文件数量上来看，商标权的保护，尤其是侵权判断标准是商标法修改中的重中之重，商标侵权判断宜采用与司法实践相符、与国际接轨的可能性标准。

［1］ 冯晓青.商标法第三次修改若干问题［J］.中华商标，2007，(4):7.

［2］ 刘友华.商标法修改应考量的核心因素［J］.电子知识产权，2007，(12):55.

［3］ 邓宏光.我们凭什么取得商标权——商标权取得的中间模式［J］.环球法律评论，2009，(5):55.

［4］ 王莲峰.商标法第三次修改的相关问题探讨［J］.知识产权，2008，(4):75.

［5］ 彭学龙.论“混淆可能性”［J］.法律科学，2008，(1):34.

［6］ 郑冰.统计学的历史与今天［J］.统计之都，2008，(11):24.