新《刑事诉讼法》的三大助力之法理蕴涵探究

2012-11-02周国均刘根菊

湖北警官学院学报 2012年4期

关键词：刑诉法刑事诉讼法犯罪

周国均，刘根菊

（1.《中国法学》杂志社，北京100088；2.中国政法大学，北京100088）

新《刑事诉讼法》的三大助力之法理蕴涵探究

周国均1，刘根菊2

（1.《中国法学》杂志社，北京100088；2.中国政法大学，北京100088）

新《刑事诉讼法》比1996年《刑事诉讼法》增加和修改了不少条款，体现在保障人权、刑事辩护、提高诉讼效率、增加人道追诉、借鉴国外法规定、完善特殊程序等方面，可谓相当助力。本文仅对其中的给人权助力、给辩护助力、给效率助力之法理蕴涵进行探究。

新《刑事诉讼法》；助力；法理；蕴涵

我国《刑事诉讼法》始订于1979年，1996年进行了修改，至今已16年有余。其间，政治、经济、社会、文化发生了诸多重大变化，特别是“依法治国、建设社会主义法治国家”和“国家尊重和保障人权”先后载入《宪法》，形势迫切需要与时俱进的修改。几年来，经过立法机关广泛听取人大代表的建议，刑事诉讼法学界专家、学者的研讨，公安、司法机关的实践，律师界的呼吁，立法机关的调研、综合并将《刑事诉讼法修正案（草案）》向全社会公布征求意见，和全国人大对《刑事诉讼法修正案（草案）》的两次审议等，最后于2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了修改与完善的《刑事诉讼法》（以下简称新《刑诉法》）。该法比1996年《刑事诉讼法》的225条增加了60多条，修改了90多条，[1]占现行法条的44%，可谓修改幅度较大，新增内容较多。例如，修改与完善了证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行程序及特别程序等七个方面的内容。[2]笔者认为，就总体而言，虽算不上“里程碑”，但也是一个值得肯定和各界称道的新《刑诉法》。不过，这次修改，酷似毛毛雨点多，中强雨点少，倾盆大雨无。即量大质弱。但也有最大的亮点，即在《总则》第二条中增加了“尊重和保障人权”的宪法内容。质弱之处主要是：反映刑事诉讼规律和与“两权公约”等联合国刑事司法准则规定的极为重要的原则、制度却憾缺，如无罪推定、沉默权、禁止双重危险、不受酷刑和不人道待遇、不得无故拖延审判时间等内容。对此，有待再修改、完善时增补。尽管如此，全国人大常委会委员长吴邦国仍然认为：“这次修改贯彻尊重和保障人权的宪法精神，对我国现行刑事诉讼法律制度作了重要补充和完善。”[3]

新《刑诉法》的助力内容较多，其法理蕴含主要有哪些？很值得深究。法理蕴含，即指法学理论的蕴藏和包含。法学理论，包括法律学科的各种理论；蕴涵包括基础支撑、原则指导、制度保障、条件配合等。研究和知晓法理蕴含，有利于对法条的法理理解，有利于消弭传统执法的思想痼疾和惯癖（如刑讯逼供等），有利于对修改、完善的内容全面掌握，以便正确地执行和运用等。

新《刑诉法》的法理蕴含丰富，限于篇幅，笔者仅对以下三方面内容试作析解和论述。

一、惩罚与保障相统一，给人权保障助力之法理蕴涵

在我国，1979年通过的《刑事诉讼法》虽然规定了保障犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人的人身权利，但是在重惩罚、轻保护的司法理念下，保障的条文很少，力度很弱。1996年《刑事诉讼法》对其虽有所增强，但是仍显不足。与之相比，新《刑诉法》在保障人权方面增加了“尊重和保障人权”的宪法内容，为使其落到实处，又增加了相当多的条款。例如，“尊重和保障人权”（第2条）；在完善非法证据排除制度中增加“不得强迫任何人证实自己有罪”（第50条）；采用刑讯逼供等非法方法收集到的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除（第54条）；对违反法律规定收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当排除（第54条）；公、检、法有排除非法证据的义务，并规定法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序（第54条第2款、第55-58条）。为了保障犯罪嫌疑人的权利，新《刑诉法》规定，拘留、逮捕后，应当立即将其送看守所羁押（第83、91条）。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性（第121条）。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行（第116条）。“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人……的意见，并记录在案。辩护人……提出书面意见的，应当附卷”（第170条）。为加强对证人、鉴定人、被害人保护的力度，新《刑诉法》规定，对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件的证人、被害人，可以根据案件需要，采取不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，不暴露外貌、真实声音等方式出庭作证；对其人身和住宅进行专门保护措施和其他保护措施（第62、63条）。基于加强保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护力度，增加了在侦查阶段就可以聘请辩护律师，他们有权持“三证”进行会见（第33、36、37、38、47条等）。新《刑诉法》还规定了扩大指定辩护对象的范围即包括可能判处无期徒刑的人（第34条）。为保障被判处死刑被告人的权利，增加了最高人民法院对复核死刑案件，辩护律师提出要求的，应当讯问被告人，听取辩护人的意见（第240条）。与此同时还新设置了未成年人犯罪案件程序及其诉讼程序中规定的有关诉讼参与人人身权利保护以及刑事和解等条款（第266-276条）。

综上可见，新《刑诉法》在人权保障方面，主要是增添了对犯罪嫌疑人、被告人、证人、鉴定人、被害人等的人身权利保障的条款和力度。

法理蕴涵之一，是以哲学的矛盾对立统一原理为基础

列宁指出：“辩证法是一种学说，它研究对立面怎样才能够同一，是怎样（怎样成为）同一的——在什么条件下它们是同一的、是相互转化的，……”[4]恩格斯说：“辩证法根据我们过去的自然科学实践的结果，证明了：所有的两极对立，总是决定于相互对立的相互作用；这两极的分离和对立，只存在于它们的相互依存和相互联系之中，反过来说，它们的相互联系，只存在于它们的相互分离之中，它们相互依存，只存在于它们的相互对立之中。”[5]毛泽东指出，马克思主义的哲学认为：“对立统一规律是宇宙的根本规律。”[6]

由上可见，唯物辩证法认为，任何事物都存在着矛盾的对立两面，统一于事物整体之中。对立的双方既斗争，又相互依伴，以斗争促发展，以依伴维护存在。矛盾的对立统一体，莫不如此。刑事诉讼是司法领域处理犯罪与保护人权二者关系的程序、形式和过程；刑事诉讼法规定它的次序和程式。规定惩罚，是通过惩罚犯罪行为本身，保护被害者的合法权益，此为保障之主；惩罚时，还要注意保护被惩罚者的合法权益，虽为保障之次，但不可缺少。若只有前者，则属于单纯报应、报复；若无后者，则违背人伦、道德理性。基于上述哲理，世界上任何一部刑事诉讼法典都在惩罚犯罪与保障人权两个侧面作出各具特质的规定，恰似人之双手，右手握拳出击，左手伸掌保护，二者既对立，又统一，相辅相成。所不同的是，两手力度孰强孰弱。辩证唯物主义者认为，二者应当尽量衡平，对此，我国《刑事诉讼法》理当毫不例外。世界上许多国家的《刑事诉讼法》和联合国刑事司法准则的某些规定也或多或少地体现了以对立统一原理为基础。例如，《法国刑事诉讼法》第一卷《提起公诉的预审》和第三卷《非常上诉途径》；《德国刑事诉讼法》第一编《通则》中的第八章至第十章、第三编《法律救济》、第四编《对已确定判决结束的程序再审》和第五编《被害人参加程序》；《日本刑事诉讼法》第一编《总则》中的第八至第十二章勘验、第二编《第一审》中的第一至三章和第三编《上诉》、第四编《再审》、第五编《非常上诉》；《俄罗斯刑事诉讼法》第一部分《通则》中的第一编《基本规定》中的第三章《刑事追究》和第一编《基本规定》中的第二章、第四章关于不得提起刑事案件、终止刑事案件的根据、第二部分中的第七编《刑事案件的提起》、第八编《审前调查》、第十三编《第二审法院的诉讼》；《意大利刑事诉讼法》第二部分、第五编《初步侦查和初步庭审》、第九编《上诉》；越南《刑事诉讼法》第二编《刑事案件的立案和侦查》和第四编《按第二审程序，对尚未发生法律效力的判决和裁定进行重新审理》；韩国《刑事诉讼法》第一编《总则》、第九章至第十三章和第三编《上诉》的第一章至第四章；瑞典《诉讼法》第二编《普通程序》的刑事诉讼程序中的第23章至28章及第21章“嫌疑人及其辩护”和第五编《上诉法院程序》、第七编《特别救济程序》；加拿大《刑事法典》、第十六章《特别程序和权力》、第十六章《强制被告到庭和临时释放第十六》及第二十一章《上诉——可诉罪》、第二十六章《非常上诉》。联合国刑事司法准则中规定的有关惩罚犯罪的文件，如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《预防和控制有组织犯罪准则》、《打击国际恐怖主义的措施》、《禁止贩卖人口及取缔意图营利卖淫的公约》、《联合国预防犯罪和刑事司法标准和规范》等；还有保障人权的司法文件，如《执法人员行为守则》、《执法人员使用武力和火器的基本原则》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《酷刑的调查取证》、《关于检察官作用的准则》、《关于律师作用的基本原则》、《关于保护死刑犯权利的保障措施》、《有效防止和调查法外、任意和即决处决的原则》、《囚犯待遇最低限度标准原则》、《开展国际合作，以求减少监狱人满为患和替代性刑罚》、《关于在刑事刑项中采用恢复性司法方案的基本原则》；等等。

法理蕴涵之二，是以人权入宪为基础

人权，是一个国际化概念。各国学者对“人权”的概念的界定不少于几十种。在国内，有学者认为：“所谓人权，就是指一切人满足自身需求、享有人身自由、并对自身以外的任何事物发生不同联系的资格和能力的总和，是社会的人的权利与人的社会的权力相互关系不断发展的统一体。”[7]还说，“人权的基本内容即由生存权、学习权、经济权、政治权、技能权、自我权六大部分组成”。[8]笔者赞同这种观点。

我国1982年《宪法》非常注重保障公民基本权利。在第二章《公民的基本权利和义务》中首先明确规定：“公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”宪法是母法，刑事诉讼法是子法，其规定必以宪法为依据。据此，1996年《刑事诉讼法》对公民在刑事诉讼中应当享有的各种权利和应尽的义务作出了相应的规定，其中就包括了犯罪嫌疑人、被告人享有不被刑讯、不被非法羁押和犯罪嫌疑人、被告人有辩护、上诉、申诉等权利。1999年的《宪法修正案》第13条规定：“宪法第五条增加一款，作为第一款规定：‘中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。’”从此，“依法治国”被当作治国方略和长久国策入宪，进一步提高了法治在治国中的地位。2004年，修改《宪法》时，在第33条增加一款“国家尊重和保障人权”。今年3月14日通过并颁布的新《刑诉法》第2条增加规定“尊重和保障人权”，使2004年《宪法》规定的“国家尊重和保障人权”落实到了其子法——新《刑诉法》之实处，此系重大进一步，具有十分重要的价值和意义。

人权是作为自然人享有的生存的自由、财产、人格尊严不受侵犯等广泛的基本权利和社会上享有的权能及抵制掌权之人或组织（含政府等）滥用权力侵权之权能的总和。前者属于享用权，后者属于自卫权。

“国家尊重和保障人权”中的“人权”，其内容比1982年《宪法》规定的“公民基本权利”更广，力度更大。它不仅包括了保障公民的基本权利，还包括公民享有抵御掌权者和组织（政府等）滥用权力侵犯基本权利之权能。一言以蔽之，笔者所言之人权，即《宪法》提出“尊重和保障人权”中的公民自卫权、防卫权之总和。从主体上观之，基本权利主体，只包括具有本国国籍之人。广义上的人权主体包括生活在宪法所适用的国家的外国人，含工作、生活、逗留（如旅游、参观、度假等）的外籍、无国籍人士。由此观之，尊重和保障人权的主体和权利范围更广泛，力度更大。新《刑诉法》增补规定的不得强迫任何人证实自己有罪，排除非法证据，应将被拘、被捕等犯罪嫌疑人、被告人立即送看守所羁押并立即在所内讯问，同时进行录音录像等，都适用于在我国犯罪的外籍、无国籍人。上述保障人权的规定，使公正的天平砝码向保障这边挪动，从而有效地实现惩罚犯罪与保障人权的相统一。

二、力图控、辩相平衡，给辩护助力之法理蕴涵

在重惩罚、轻保障的司法理念下，1979年《刑事诉讼法》规定保障人权的条款很少；如第四章规定有关被告人“辩护”共有8条，其中包括第26条（被告人有权自己辩护也可以委托律师为其辩护）、第27条（指定辩护）、第28条（辩护人的职责）、第29条（辩护律师的权利）、第30条（被告人有权拒绝辩护和另行委托辩护人。）1996年《刑事诉讼法》在上述1979年《刑事诉讼法》规定的基础上，增加了3条：在第34条中增加规定了公诉案件中被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。第36条规定，辩护律师自审查公诉之日起，有权查阅、摘抄、复印本案的诉讼文书、技术性鉴定资料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经检察院允许也可以享有这些权利。第37条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与案件有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人到庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。与此相比，新《刑诉法》又增加规定了3条。例如，犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托律师作为辩护人为其提供法律帮助，使辩护权的行使提前一大截。还规定律师持“三证”（律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公涵）就可以会见除特殊案件（危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件）以外的犯罪嫌疑人。这就既扩大了律师的权利，又有利于被会见者及早得到律师的法律帮助。与此同时，亦增加规定律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料，与1996年《刑事诉讼法》第36条规定的“辩护律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄、复印本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”相比，这又大大扩充了审查起诉阶段辩护律师了解、分析、研究案情的范围（如将“诉讼文书、技术性鉴定材料”，扩大为“本案所指控的犯罪事实材料”），使得辩护人可以更好地为委托人提供全面、有效的辩护。

新《刑诉法》还增加规定，除危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、特别重大贿赂犯罪案件以外，在侦查期间律师会见不用侦查机关批准，只需持凭“三证”就有权会见犯罪嫌疑人、被告人；会见时，不被监听。这不仅是对律师的尊重，还有利于对被追诉者权利的保障。新《刑诉法》还规定，对可能被判处无期徒刑而没有委托辩护人的，应当提供法律援助。这样就把享有法律援助的被告人范围由可能判处死刑扩大到可能判处无期徒刑，享有法律援助的受辩面大大扩大，因而力度变强。由上可知，新《刑诉法》规定犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权的权利范围在不断扩充，力度越来越大。

联合国刑事司法准则中有关辩护的规定，是给辩护助力的法理蕴涵之一

在刑事诉讼中，居于控方的公安、检察等公权机关，有雄厚的国力、资金支持和保障，有高素质的专业人员，有先进的科技装备和手段，有便利的追诉环境和条件，加之被害人及其亲友等的支持，具有天然的巨大强势。而犯罪嫌疑人、被告人处于被追究的地位，他们的防御只有自身有限的力量，且往往自身素质不高，又受到羁押或者管束等人身活动的限制，处于被搜查、讯问的不利环境等，因此，处于天然的劣势地位。虽然他们作案隐蔽，手段诡秘、藏赃隐迹等，为侦破设置了重重困难，但是，一旦案发，追诉方与被追诉方相比，前者仍显强势。在刑事诉讼中为使控、辩双方力量趋于平衡，防止控方过度采用不适当的追诉手段，也为了防止诉讼暴力和不人道的追诉，让被追诉者在公平、正义的条件下交代问题和服法等，法律理当赋予他们广泛的辩护权。随着国家、社会、公民、立法机关、公检法部门对人权重要性认识的提高和对重打击、轻保护造成不利后果的反思，随着我国政府签署了一系列国际公约和联合国刑事司法若干准则对我国的积极影响以及我国人权入宪的重大进步，尤其是依法治国方略的制定和实施等，法律赋予犯罪嫌疑人、被告人更多、更强力的防御权就水到渠成。

犯罪嫌疑人、被告人的辩护权是他们最基本、最重要的诉讼权利，除了自己独立行使外，还可以委托辩护人或者辩护律师帮助他们行使。其中，包括律师会见他们并了解案情，向控诉机关借阅法律允许的部分案件材料，出庭辩护和辩论，协助上诉等。辩护律师会见被追诉者，是其帮助他们行使辩护权的重要方式。有鉴于此，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：”在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：（甲）迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因；（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络；（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件，不要他自己付费。“我国新《刑诉法》增补规定的前文内容正是借鉴和参照上述规定而成的。同时，《囚犯待遇最低限度标准规则》第93条规定：“未经审讯的囚犯为了准备辩护，而社会上又有义务法律援助，应准申请此项援助，并准会见律师，以便商讨辩护，写出机密指示，交给律师。……警察或监所官员对于囚犯和律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。”《保护所有遭受任何形式的拘留或监禁的人的原则》的“原则18”规定：“被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围外进行。”因此，参照上述规定，新《刑诉法》第37条规定了辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时“不被监听”。

另外，为解决司法实践中辩护存在的主要问题，亦是增强辩护力度的缘由。有实证调查数据表明：办理刑事案件的公安司法工作人员中，不希望律师介入的公安人员占22.00%，检察官占12.84%；公安人员拒绝律师会见申请的原因中，担心妨碍侦查的占65.83%，司法部门滥用权力的占9.44%；检察人员认为律师会见难的原因中，司法观念障碍占56.42%，司法部门滥用权力占14.74%。[9]由上可见，律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护遇到公安人员、检察人员和司法部门滥用权力抵制或者干扰的原因诸多、阻力巨大。实践中，侦查办案人员往往采用各种借口，阻碍律师会见犯罪嫌疑人、被告人，如工作太忙，不能及时安排会见；领导不在，无法批准，不能会见；律师持证件不合格或者不齐备，不能会见；案件情况特殊，不能会见，等等。凡此种种，严重地妨碍了律师通过会见了解案情和为被会见人提供法律帮助。个别地区的公安司法机关还错误地将律师的合法辩护行为认定为妨碍作证罪追究刑事责任，以一儆百，使得律师不愿和不敢为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护。对此，中国政法大学终身教授、博士生导师，我国著名法学家陈光中指出：“我国的辩护制度正濒临严重危机，刑事案件的律师辩护不断下滑，现仅为25%左右，这就是证明。最近发生的李庄漏罪案正凸现了这一点。如果不改变理念，修改立法并在司法上有所改观，目前的辩护颓势将很难扭转。”[10]为了改变上述辩护中存在的问题，借鉴联合国刑事司法准则中有关加强辩护的规定，完全是必要和可以做得到的。

与联合国有关保障人权规定的原则、制度相趋同，是给辩护助力的法理蕴涵之二

联合国刑事司法准则，是全世界范围内签署国达成共识的结果，反映刑事诉讼的客观规律，具有普适性，是我国修改刑事诉讼法时必须考虑的重要参照因素。在保障人权方面亦如此。例如，《公民权利和政治权利国际公约》（联合国大会1966年12月16日2200A（XXI）号决议通过并开放给各国签字、批准和加入）第14条规定的“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应当有权被视为无罪。”这就是无罪推定原则。其精神和要求贯穿于整个刑事诉讼的各种程序之中，并由其派生出有利被指控者、疑罪从无、疑情作有利被指控的解释和对待等。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》的“原则36”第1条规定：“涉嫌或被指控犯有刑事罪行的被拘留人，在获得辩护上一切必要保证的公开审判中依法确定有罪之前应被视为无罪。”这是再次重申了无罪推定原则。在其《一般条款》中规定：“本原则中任何规定不得解释为限制或减损《公民权利和政治权利国际公约》中所规定的任何权利。”也就是说必须与其保持一致。我国是《公民权利和政治权利国际公约》的签字国，理应在新《刑诉法》中增补“无罪推定原则”。此外，如果某人被主权国家司法机关依法定刑事程序定罪或宣告无罪，则不得就同一罪名再进行审判或者惩罚。这就是著名的“禁止双重危险”原则。对此，《公民权利和政治权利国际公约》的14条第7款就有明确规定。禁止双重危险原则，旨在就同一罪行不得进行二次定罪或者惩罚，以求得保障被告人权利与惩罚犯罪的砝码上的平衡。我国的新《刑诉法》却仍无这方面的规定，不能不认为是一个缺憾。

联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第三款（庚）规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。以此规定为依据和要求，新《刑诉法》第50条规定：“不得强迫任何人证实自己有罪。”我国已加入1984年的联合国《禁止酷刑和残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。该公约第15条规定：“每一缔约国应保持在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施行酷刑者刑讯逼供的证据。”这就是非法证据排除原则。联合国《关于检察官作用准则》第16条规定：“当检察官根据合理的原因得知或认为其掌握的不利于嫌疑犯的证据是通过严重侵犯嫌疑犯人权的非法手段，尤其是通过拷打、残酷的、非人道的或有辱人格的待遇或处罚或以其他违反人权办法而取得的，检察官应拒绝使用此类证据来反对采用上述手段者之外的任何人或将此事通知法院，并应采取一切必要的步骤确保将使用上述手段的责任者绳之以法。”这也是关于非法证据排除原则的规定。根据上述规定，新《刑诉法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法搜集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”与联合国刑事司法准则规定的非法证据排除原则内容相比，新《刑诉法》有了发展，即第53条规定的“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集的物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。”这就增加了对非法收集的证人证言、被害人陈述、物证、书证等四种证据予以排除。新《刑诉法》第54条第2款还规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这是新《刑诉法》增加对非法证据排除的详细、具体规定。由上观之，谁说我国新《刑诉法》对非法证据排除的广度和力度不如联合国刑事司法准则？我们认为，上述规定证明了我国新《刑诉法》的某些规定就很先进、很全面，值得赞扬和肯定。但是，也有欠缺之处。例如，未借鉴联合国《刑事司法准则》的合理元素，增加规定无罪推定、沉默权、禁止双重危险、不受酷刑和人道待遇、不得无故拖延审判时间等原则或制度。

三、公正与效率兼顾，给效率助力之法理蕴涵

公正与效率是刑事诉讼追求的目标。一般而言，公正优先、效率兼顾。新《刑诉法》在规定保障司法公正条款的同时，亦增加或者调整了某些规定，以提高诉讼效率，如将简易程序审判的案件管辖的范围修改为基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：即（一）犯罪事实清楚、证据确实充分的；（二）被告人承认自认所犯罪行、对指控的犯罪事实没有异议的；（三）对适用简易程序没有异议（第208条第（一）、（二）、（三）项）。此种规定，能节省审判时日和诉讼资源，大大提高诉讼效率；在二审程序中，增加规定，原审人民法院对判决事实不清、证据不足发回重审的案件作出判决后，第二审人民法院经过审理，仍然认为事实不清或者证据不足的，应当作出判决（第225条）。增加它，就能禁止过去那种对这类案件一审、二审反复踢皮球、案件常审而不判的惯常性怪癖现象发生。新《刑诉法》定，最高人民法院复核死刑的案件，应当作出批准或者不批准的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重审或者通过提审予以改判（第239条）。该规定赋予了最高人民法院不仅有发回重审的权力，也有通过提审予以改判的权力，从而防止两级法院在谁改判的问题相互推诿，以提高诉讼效率。

公正，意指公平、正义、正直、合理，具有赏罚分明，不偏不倚的含义。公正，是人们追求的理想、价值和目标，是”社会制度的首要价值”。[11]对于刑事诉讼而言，公正是其首要价值。公正有实体公正和程序公正之分。效率是指以最少资源的投入来获得更大效果之比。投入少、收效大，则表明效率高、大和好等；反之，则表明效率低、小和差等。有的外国学者说：“迟到的公正非公正。”虽然笔者不完全赞同这种观点（我们认为，迟到的公正也是公正，不过属于有瑕疵的公正），但它指明了效率与公正之间的密不可分的关系。刑事诉讼效率，是指在刑事诉讼中投入的司法资源（含人力、财力、物力、设备等）与所收到效果之比。刑事诉讼的高效率，主要体现为刑事诉讼过程的快速性、经济性和效果的合理性。刑事诉讼公正与其效率之间是一种相辅相成的关系。前者是刑事诉讼活动的主旨，后者则居于辅助地位。刑事诉讼公正与效率之间也存在一定的冲突。一方面，只求公正或者求全公正，不顾或者不重视效率，就会导致司法资源过多的耗费；另一方面，过度追求效率，就难以做到公正，甚至导致错误。如何正确认识和较好地把握二者的关系，确实是一个重要又难掌握的难题。对此，外国学者弗莱彻认为，一方面，要记住“正义被耽搁等于正义被剥夺”，另一方面，又必须保证不因盲目追求效率而牺牲了社会中易受伤害人的利益。也许恰到好处的平衡点有时很难找到，但无论如何不能放弃这种努力。[12]

我国1996年《刑事诉讼法》的全部条款，与其他大多数国家相比显得较少，程序性的内容也比较简约，但是，少数程序在实践运用中显得繁杂，消弭了诉讼效率。为改变此现状，新《刑诉法》对某些程序性规定做了压缩或者去繁就简，以便较好地实现刑事诉讼在以公正优先的前提下，兼顾效率，这也是注重效率的法理蕴涵之一。

从更深层次观之，给诉讼效率助力的理论蕴涵还有经济学原理，可分为两项。现阐释如下：

（一）经济效益原理

法经济效益原理是经济学原理的分支。

经济效益原理是指经济活动中投入与产出的比例关系原理，即劳动耗费或劳动占用与劳动成果的比例原理。基本公式为：

上式中含有3个变量：一是劳动耗费，包括物化劳动和活劳动的消费。理论上，它应以劳动时间来衡量，但在实际工作中，一般是产品总成本作为指标，从价值上间接地反映劳动耗费量。二是劳动占用，指物化劳动的占用，包括产品生产中占用并使用的全部劳动资料和劳动对象，其价值形式表现为所占用的固定资金和劳动资金总和。三是劳动成果，即使用价值总量，其基本指标是企业创造的总产品或总产值，核心指标则是最终产品或净产值，但它最终还要体现为企业所创造的剩余产品或纯收入。

经济效益可以从不同的角度去衡量，从产品的角度观之，以同样多的劳动耗费或资源来创造和实现的产品越多，效用越大，经济效益越高；从投入角度方面看，同样多的劳动成果，耗费的劳动或占有的资金越少，经济效益就越好。提高经济效益，就是要在不断地提高劳动生产率基础上，以尽量少的劳动耗费和资金占用，生产出更多的符合市场需要的产品。[13]经济效益原理与法学学科相融合，就衍生出法经济效益原理。在刑事诉讼中，经济效益表现为诉讼成果与办案的耗费之比。诉讼成果，即诉讼结果公正，在审判阶段，表现为裁判公正，二者均简称为司法公正。司法公正，即诉讼结果公开、透明、正确。办案的耗费，包括办案付出的人力、财力和物力。人力，含警官、检察官、法官付出的精力和体能等；财力，含办案人员的工资、福利，差旅费、技术检验费和其他费用等；物力，含侦破器材、高科技设备、武器、交通装备等。诉讼成果基本上是一个不变量，但诉讼耗费是一个可变量。如果诉讼耗费量大，那么，诉讼效益就差，二者成反比。

如果办案耗费的时间短，耗费的人、财、物少，案件质量又能达到司法公正的价值标准，那么，一般而言，刑事诉讼效益就达到了好的标准。

（二）经济效率原理

国内某些学者对“效率”这个概念的理解不够清晰，有的甚至混淆。国内学者大概因口语习惯，乐于用“效益”替代“效率”。将“效益”解释为“效果和利益”。在英语中不容易找到一个确切的对应词，但“Benefit”相对合适。“效率”在英语中的对应词是“Efficiency”，很明确。[14]

怎样理解“效率”这个概念？效率是经济学所要研究的一个中心问题。帕累托准则认为，“效率”或“最优”是这样一种状态：当任何偏离该状态的方案都可能使一部分人受益而其他人不受损。所以“效率”描述的是一种特殊的均衡点。“效率”就是资源配置达到最优状态的结果。资源配置不合理、使用不当，都会造成效率的损失。有学者认为，“效率”和“效益”的区别在于：“效率研究资源配置问题，效益是指资源投入与产出之间的比例关系；效率侧重于强调过程价值，效益侧重强调结果价值；当我们承认某一法律活动有效率时，我们同时应承认该项法律活动首先是有效益的；相反，当我们描述某项法律活动有效益时，该项法律活动不一定有效率的。简单举例说，地方保护主义的法院判决对地方的经济是能使效益的，但对整个国家的法制资源是一种破坏，会引起一系列的恶性循环（ViciousCircle），破坏整个司法体制的效率。”[15]笔者认为，此种观点是正确的，举例通俗易懂。

国内学者对法律效率、司法效率提出了如下见解：

（1）法律效率是“法律作用于社会生活所产生的实际结果同颁布该法律时所要达到的社会目的之间的比”。[16]

（2）法律效率“表示法律调整的现实结果与人们期望通过法律而实现的社会目标之间的对比关系”。其公式是：法律效率=法律的社会目标÷法律作用的结果。[17]

（3）法律适用的效率是案件审理的社会价值与诉讼成本、审理成本之间的关系，可用公式表示：[18]

笔者同意第三种观点。在刑事诉讼领域，

在此公式中，刑事诉讼公正是一个不变的量；而刑事诉讼耗费的成本，包括适用普通程序耗费的成本或者适用简易程序所耗费的成本。假设刑事诉讼公正是100个单位（不变量），刑事诉讼中的普通程序耗费的是100个单位，那么，刑事诉讼效率就是1；如果当适用简易程序耗费评定只是50个单位，那么刑事诉讼效率就是100÷50=2，这就表明刑事诉讼效率提高了一倍。显然这仅是一个假设，但也能说明问题。为了提高刑事诉讼效率，在刑事诉讼效率这个公式中，通过设置简易诉讼程序，降低（减少）耗费的诉讼成本，就是最佳的选择。基于此种原理，立法者在刑事诉讼法中就设置了简易程序。换言之，设置刑事诉讼简易程序的理论原理之一，就是经济学中的经济效率理论。

笔者认为，还可以采用另外一种计算方法，来表明刑事诉讼效率。假设体现社会价值的刑事诉讼公正值数是100万元，而适用普通程序办理一起案件耗费成本的值数是10万元，那么，刑事诉讼效率=100万÷10万=10；如果适用简易程序办理一起案件消耗的成本只需5万元，那么，诉讼效率=100万÷5万=20。适用简易程序与适用普通程序相比的诉讼效率=20÷10=2，即适用前者的诉讼效率是后者的2倍。

上述两项公式表示效益和效率的比值是相当一致的。但是，效益与效率，二者既有相同之处，又有不同之处。效益，表示好处、利益、收效；效率表示速度。效率高（快），可能效益好，如速度快，能节省时间、物力、财力等，在相同投入量的情况下，效益就好。但过于追求效率，有时欲速则不达，或者适得其反，产出的成果质量差或者不好或者很差。可见，效率高不完全等于效益好。例如，在消耗成本太小的情况下，虽然效率很高，反倒欲速则不达，出现负效应。详言之，在刑事诉讼中，若采用简易程序投入的耗费成本过少，即使案件能在很短的时间内结案，结果导致冤案。平反冤案需要重新投入消耗成本，这就既增加诉讼成本，又多耗费新的人力、财力和物力等资源。此例表明，过度地追求高效率、非但收不到好的效益，反倒会造成效益低下。可见，如何设置简易程序的案件类型和适用范围是一件精细的立法工作。新《刑诉法》调整简易程序适用的范围，正是基于经济效益和经济效率二原理而为之的。例如，新《刑诉法》第208条规定，适用简易程序审判案件的范围，是基层人民法院管辖的符合三个条件的“认罪”案件，即“犯罪事实清楚、证据充分的；被告人承认自己所犯罪行；对指控的犯罪事实没有异议”的案件。其中，对可能判处三年以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处三年以上有期徒刑的，应当组成合议庭进行审判（第210条）。这条规定就体现了刑事诉讼效率和效益之间的最佳之比。

国外有学者用很形象的事例阐释了成本效益（效用）原则。例如，美国成本效用分析家查尔斯·德·泰勒郎的儿子向他老子吹嘘，他一路跟在公车后面跑至学校，省下两角伍分钱。其父抱怨：“你何不跟在出租车后面跑，好节省两块钱呢？”此例释明了采用跟在出租车后面，用比跟在公共汽车后面更快的速度跑到学校，能节省到1.75元钱的效益。笔者认为，以此原理来衡量新《刑诉法》关于调整简易程序的范围等比采用普通程序快速结案能增加效益是同一个道理。[19]

[1]沈辉.驳”人权观察“对中国司法改革的片面观察[N].人民日报,2012-01-28(2).

[2]郎胜.关于刑事诉讼法修正案草案的说明[N].人民日报,2011-08-25(1).

[3]十一届全国人大五次会议在京闭幕[N].人民日报,2012-03-15(1).

[4][前苏]列宁.哲学笔记[M].北京:人民出版社,1974:111.

[5]【德】马克思.马克思恩格斯选集（第3卷）[M].北京:人民出版社,1972:494.

[6]毛泽东选集（第5卷）[M].北京:人民出版社,1977:910.

[7]张春津.人权论[M].天津:天津人民出版社,1989:22.

[8]张春津.人权论[M].天津:天津人民出版社,1989:36.

[9]卞建林.律师执业权利保障的多维视角[A].陈光中.刑事司法论坛（第2辑）[C].北京:中国人民公安大学出版社,2009:127.

[10]陈光中.李庄漏罪与辩护人妨碍作证罪之立法修改[A].陈光中.刑事司法论坛（第4辑）[C].北京:中国人民公安大学出版社,2011:215.

[11][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].上海:上海译文出版社,1991:1.

[12]尹晋华.法律的真谛[M].北京:中国检察出版社,2006:56