恶意透支型信用卡诈骗罪研究

侯凯中

［摘 要］随着银行信用卡业务的快速发展以及人们消费观念的转变,信用卡诈骗罪逐渐成为高发的金融犯罪,其中恶意透支型信用卡诈骗罪最为常见且危害性较大。只有准确把握恶意透支型信用卡诈骗罪的成立要件,确定恶意透支型信用卡诈骗罪主体,谨慎推定持卡人是否具有非法占有的目的,明确有效催收要件的具体标准,才能完善对恶意透支型信用卡诈骗犯罪的立法规制。

［关键词］恶意透支；信用卡诈骗；成立条件；立法完善

［中图分类号］D922［文献标识码］A［文章编号］1005-6432（2012）27-0130-02

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)自2009年12月16日起正式施行,其中第六条明确规定,“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”,应认定为恶意透支,属于信用卡诈骗行为,恶意透支本金数额为一万元以上的,应受刑事责任追究。这一规定对恶意透支型信用卡犯罪的定罪量刑标准和处罚原则作出了具体解释,为立案侦查、批准逮捕、审查起诉等提供了便利性与可操作性。但在实践中对恶意透支型信用卡诈骗的司法认定仍存在着若干分歧,本文拟就恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件以及立法完善问题作初步探讨,以求对司法实务与立法改进有所裨益。

1 关于本罪的主体要件——登记办卡人与实际用卡人不一致时“持卡人”的认定恶意透支型的信用卡诈骗,从主体上看必须是信用卡的“持卡人”。在司法实践中,绝大多数恶意透支型信用卡诈骗罪均由合法持卡人本人实施,但也存在登记办卡人与实际用卡人不一致的情况,对后者应如何认定犯罪主体成为司法实践中的一大难题。笔者认为对登记办卡人与实际用卡人不一致时“持卡人”的认定较为复杂,不能笼统地得出结论,而应当区分不同情况具体分析。

（1）登记办卡人不知道信用卡被申领使用的情况。一般来说,登记持卡人是申请银行核发信用卡的唯一主体。如果登记持卡人并不知道信用卡已被他人申领并使用,即存在实际用卡人骗领或冒用信用卡的情况。如果实际用卡人使用以虚假身份证明骗领的信用卡,则应当直接适用刑法第196条第一款的规定,而不属于恶意透支信用卡诈骗的主体。如果实际用卡人冒用他人信用卡并恶意透支的,其实质仍属于冒用他人信用卡的行为,应当适用刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”条款。

总之,实际用卡人不属于恶意透支型信用卡诈骗罪的主体,登记办卡人也非行为主体,自然也不构成恶意透支型信用卡诈骗罪的主体。

（2）登记办卡人知道信用卡被申领使用的情况。在登记办卡人和实际用卡人之间没有共谋而不构成共同犯罪的情况下,实际用卡人与发卡银行间没有权利义务关系,其使用信用卡的行为是基于登记办卡人的“授权”,但这种“授权”本身是违反《信用卡业务管理办法》的规定的,即信用卡只限于合法办卡人本人使用,不得转借或转让。登记办卡人与发卡银行之间存在权利义务关系,在实际用卡人使用登记办卡人的信用卡进行透支后,办卡人应对实际用卡人的透支行为负责,并有义务及时归还相应透支额。

在信用卡出现透支现象后,根据银行催收制度的规定,银行必然会对登记办卡人进行催收,有证据证明登记办卡人在知道实际用卡人的透支行为后,经银行催收仍不还款的,则应认定登记办卡人具有非法占有的目的,应认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的主体,实际持卡人不属于恶意透支型信用卡诈骗罪的“持卡人”。

（3）登记办卡人与实际用卡人成立信用卡诈骗罪共同犯罪的情况。如果信用卡登记办卡人与实际用卡人事先共谋,透支取款后共同使用,存在共同的犯意与犯罪行为,这种情况下的登记办卡人与实际用卡人构成恶意透支型信用卡诈骗共同犯罪。需要说明的是,不能要求每个共犯人均为持卡人,只要各行为人对于恶意透支行为具有共同的犯罪故意和犯罪行为,就可以成立共同犯罪。

2 关于本罪的主观要件——恶意透支型信用卡诈骗罪“非法占有目的”的认定“以非法占有为目的”是恶意透支型信用卡诈骗罪的主观要件,但其认定一直是司法实践中的难题。《解释》施行后,我们发现“非法占有”的认定有有罪推定之嫌——只要行为人透支信用卡并经发卡银行催收不还达到万元即认定为涉嫌信用卡诈骗罪。推定虽易于在司法实务中把握法律尺度,但对恶意透支的主观方面不加区分,容易造成刑法保护功能的过于扩张。

笔者认为,这样的推定虽然易于操作,但此标准过于简单有失科学性,没有从本质上将恶意透支与透支纠纷区分开来。现实生活中存在相当多的正常透支,并且也会因客观上缺乏还款能力而在银行催收后仍不能还款的情况。因此认定“非法占有为目的”应防止客观归罪,不能仅凭透支较大数额不能返还的结果就倒推行为人具有非法占有的主观目的。

关于如何认定行为人的“非法占有目的”,笔者认为,经发卡银行催收后仍不归还,仅是认定行为人主观上是否具有非法占有目的的一个客观标准,应综合信用卡的取得方式、持卡人的还款能力、透支用途、透支后表现以及还款意愿等因素综合考量进行认定。

（1）行为人是否虚构或隐瞒了自己的真实身份。凡是行为人虚构身份进行透支的,就可以说明其主观上具有非法占有他人财物的目的,是恶意透支。

（2）行为人是否具有还款能力。持卡人透支当时的还款能力能够表明持卡人还款的态度和可能性。持卡人根本不具备相应的还款能力,或者还款能力与透支额差距较大则说明持卡人透支时没有按约还款的意图,那么其非法占有透支款项的目的较为明显。如果持卡人因信用程度差,透支后确定一时无力偿还透支的本息,应属于善意透支。

（3）行为人透支的行为方式。行为人谎称自己的信用卡丢失,向银行办理挂失手续后,又进行多次或大量透支消费的,说明其主观上具有非法占有他人财物的目的,属于恶意透支。

（4）透支的原因。在善意透支中行为人往往是急需用钱而按规定进行透支；在恶意透支中,行为人并非出于急需或迫不得已才进行透支。

（5）透支后的表现。恶意透支的行为人在透支后往往大肆消费,或者进行其他违法犯罪活动,或者透支得手后逃之夭夭。善意透支行为人在透支后往往能及时向发卡银行增添存款,补足透支款,并按规定给付利息。

（6）经银行催收后是否有积极的还款行为。发卡银行催收是成立恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件之一,除非法占有的目非常明确外,还应特别注意：有些持卡人透支后不还款可能基于各种原因,因此要区分主观不愿与客观不能,确因客观不能无法还款的,不宜认定为非法占有目的,不能核实的应当综合全案谨慎定性,如申办信用卡时有还款能力,后因失业等客观原因,导致一时无法还款的；确因自然灾害、重大疾病等不可抗力或意外事件方面的原因,未及时收到银行催收通知,致使延迟归还透支款的。但只要在银行催收后有积极表示,要么还款要么说明合理的不还款理由,并与银行约定推迟还款的,均可视为其没有非法占有的目的。

3 关于本罪的客观要件——恶意透支型信用卡诈骗罪“有效催收”的认定《解释》规定,持卡人超过规定限额或者规定期限透支,经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的,方能被认定为“恶意透支”。这里指的两次催收应当如何理解,有几个问题值得探讨。

（1）关于催收的形式。持卡人恶意透支后往往采取各种方式逃避银行催收,如拒接银行电话、更换手机号码或拒收银行催收信函等。而银行一般采用短信、电话催收、向持卡人预留的地址发送催收信以及上门催收,且均无法独立证实持卡人实际已收悉银行催收。司法实务中,被告人对当庭质证的催收记录不提出异议的,法院一般对银行催收的有效性予以认可。若被告人提出异议,那么银行提供的电话催收记录、催收信函等效力如何认定就存在了问题。因此,对于催收的形式,笔者认为应当以书面形式为主,最有效的方式就是由持卡人在催收函回执上签字认可,这样银行才能证明其催收已经及于持卡人本人,如果持卡人外出,则其同住成年家属签收也可以视为持卡人签收,但在这种情况下应当允许持卡人反证。如果持卡人能够举出证据证明其确实没有收到催收函,比如其因为工作或者其他原因,较长时间在外未归,没有收到家属签收的催收函,则催收不发生效力。如果持卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的,则只要银行有证据证明按照信用卡协议约定的持卡人地址寄送了催收函,即应认定催收的效力,在这种情况下,持卡人的逃匿行为就可以证明其具有非法占有的故意。只有在书面催收函无法送达持卡人的情况下,才可以采用电话催收或者短信催收等方式,且银行应当有证据证明,电话催收或者短信催收确实及于持卡人,如与持卡人的电话催收录音、电信部门的短信记录等,否则不应当认可这种催收的效力。

（2）如何认定银行完成了一次催收。笔者认为应当从持卡人实际收到催收函、接到催收电话,且从银行处了解到本人信用卡欠款已经逾期的信息时才能认定为一次催收。恶意透支型信用卡诈骗罪的构成导因是持卡人不履行还款义务,这种作为义务的不履行要构成犯罪,必须以银行将该义务告知持卡人为前提。因此,原则上银行催收应当以催收信息被持卡人了解时计算。如果持卡人拒收催收函,拒接银行电话,或者持卡人故意变更通信地址、联系方式,致使催收未能实际送达的,则只需要银行的催收信息实际向持卡人发出或者催收信函到达持卡人的联系地址,就可认定银行完成了一次催收。

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