在《婚姻法》的边缘——论“彩礼制度”的功能及其司法意义<br/>

在《婚姻法》的边缘——论“彩礼制度”的功能及其司法意义

2012-08-15刘高勇陈丽敏

韩山师范学院学报 2012年5期

刘高勇，陈丽敏

（1.韩山师范学院政法系，广东潮州 521041；2.潮州市湘桥区人民法院，广东潮州 521000）

一、彩礼的概念及彩礼制度的历史由来

彩礼，又称聘礼、聘金。一般是指男女订婚时，由男方给予女方或女方家一定数额的货币或实物，作为婚约或婚姻成立的程序和标志[1]81。可以说，彩礼是男方对女方家庭抚育女方成长的一种报答或补偿。不过随着时代的发展，现在的彩礼已不再仅限于男方给予女方，而是发展为男女及其父母双方或一方为达到结婚的目的而赠与对方的财物。

彩礼制度源于中国古代实行的聘娶婚制，即为“六礼”（即纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎）之一的纳征，后世又叫“下定”或“过定”，“定”即指正式订立婚姻关系。人们常说，“六礼”以纳征为重，就因为走到纳征这一程序，交付了彩礼，就代表了婚约已经成立，未来的婚姻关系基本确立。可以说，彩礼与婚约结合在一起，是聘娶婚制的代表，其历史源远流长，早在《礼记·士婚》中就有记载。按照《礼记·士婚》所记，在六礼之婚的联姻过程中，男家应付给女家一笔聘金，才能算作聘定。到了唐代，六礼的核心就是给付彩礼，女方以接受男方聘财的方式表示许婚，即所谓的“婚礼先以聘财为信”。元朝也把下聘财作为婚姻成立的要件之一，并且按照不同等级作了数目上的具体规定。清代婚姻关系的成立，当事人双方必须订立婚约，订立婚约的主要内容是交换婚书和交受聘财，而交受聘财是婚约成立的主要条件。直到民国时期有关法律仍对彩礼进行解释和规定。例如，民国初年，北洋军阀政府的大理院仍然对定婚作如下解释:“定婚为成婚之前提，据现在继续有效之前清现行律载，男女定婚，写立婚书，依礼聘娶。又载虽无婚书，但曾受聘财者亦是等语，是婚约必备此要件之一，始能为有效成立，苟无一具备，虽已成婚，于法律上仍不生婚姻之效。”

从历代立法者对彩礼的重视程度我们可以看出，彩礼制度对中国人的婚姻家庭生活的影响是重大而深远的。虽然我国目前生效的《婚姻法》并未对彩礼的概念及其性质进行规定，但这并不足以阻挡彩礼制度对现代婚姻关系的影响。

二、关于彩礼制度的性质

关于彩礼制度的性质，学界众说纷纭。有人认为彩礼制度本身就是一种陋习[2]。其为彩礼戴上封建陋习的高帽，恨不得弃之万里。有人称，聘娶婚是一种变相的买卖婚姻[3]，从而否定彩礼制度的积极意义，认为彩礼是买卖婚姻的表现。也有人认为，男家娶女必交聘财或彩礼，女家嫁女必收聘财，反映出一种礼仪形式掩盖下的交换关系[1]81。

但笔者极不赞成这些观点，彩礼制度绝非封建陋习。诚然，男方娶女送与彩礼，女方嫁女收取彩礼，存在一定的对应关系。但是并不能因此断言彩礼是以礼仪形式掩盖交换关系，是买卖婚姻。彩礼绝对无法起到买卖婚姻的作用，其本身也不与“买卖婚姻”、“借婚姻索取财物”相同。

第一、彩礼制度与“买卖婚姻”、“借婚姻索取财物”在实质上是不同的。“买卖婚姻”是指第三者（包括父母）违反婚姻自主原则，以索取财物为目的，包办强迫他人缔结的婚姻。“买卖婚姻”的本质是将女儿当作物品买卖，忽视女方的主体地位，索取较大价值的财物。而彩礼是以男女双方自愿结婚为前提，重视女方的主体地位，并且价值可以自由确定。“借婚姻索取财物”是指男女双方自愿缔结婚姻，但一方（主要是女方或其父母）向另一方索取一定的财物，作为结婚的条件。其虽然顾及双方的结婚意愿，但实质是以结婚这一筹码进行要挟，迫使对方违背其自由意志给予财物。而彩礼是基于自由意志给付，可给可不给，可给多也可给少。可见，彩礼与“买卖婚姻”、“借婚姻索取财物”存在本质上的区别，我们不能简单地将彩礼制度视为封建陋习。在现代社会中，虽然存在以“彩礼”为名实际上却行“买卖婚姻”、“借婚姻索取财物”之实的情况，但这已被我国法律明令禁止，我们不能将冠以“彩礼”之名索取财物的行为视为接受彩礼的行为，就像我们不能将冠以“赠与”之名恶意转移财产行为视为赠与一样。

第二、随着时代的发展，现代的彩礼与古代礼法意义上的彩礼在性质上已经发生了根本的变化。现在的彩礼制度仅保存着以往彩礼的称号及形式意义，而其内容已随着女性的经济地位及家庭地位的不断提高而发生实质性的变化。首先，从家庭关系上看，在现代的家庭中父母子女等家庭成员之间是一种平等的关系，没有支配和隶属性。这就在实际上消除了女方家庭基于女儿归属性的变化而要求获得彩礼以作补偿的交换意义。其次，现代的彩礼并不是价金，现在给付彩礼的唯一目的仅在于确立婚约关系以确保日后能够顺利达成婚姻关系，并没有任何买卖之意。

第三、从彩礼的归属和使用上看，如今女方往往会将收受的彩礼拿去购置新婚用品或者储存下来，用于小家庭以后的开销，就使得彩礼重新回归到男方家庭中，谈何买卖？

从上述的分析中我们不难看出，将彩礼制度的本质视为封建陋习是一种偏见，其实际就是弄不清楚彩礼本身的内涵，将彩礼与“买卖婚姻”、“借婚姻索取财物”等混为一体。

在目前的理论界，更多的学者将彩礼制度的性质界定为风俗习惯。这部分学者从国家权威视角来分析彩礼制度。他们认为彩礼制度是民间自发的传统和习俗，现代彩礼不再是个法律概念，也不再具有强制力和约束性，而是演化成为在某些地区所存在的只具有道德约束力的风俗习惯。

但是笔者觉得这种观点比较狭隘，没有真正认识到彩礼制度在社会生活中所起的习惯法的调节作用。

首先，之所以将彩礼制度界定为一种风俗习惯而非法律制度，究其根本就在于对法的概念的理解问题上。到底什么是法？我国由于受国家主义传统和前苏联法学的影响，谈到什么是法时，多从狭义权威视角（国家权威视角）来加以界定，从而认为法是国家制定或认可的，体现统治阶级利益和意志，并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。其实，在当今法学界，这样的观点已受到众多中外学者的质疑和批判。德国历史法学家萨维尼认为，法律的起源不存在专断意志，法律的本体存乎民族的精神和共同意识中，法律“产生于习俗和人民的信仰，而非法律制定者的专断意志所孕就的”①转引自李可著《习惯法——一个政治发生的制度性事实》，中南大学出版社2005年版，第196～197页。。我国也有学者提出，法与国家、阶级、国家暴力等不存在必然的联系。其实，除国家权威外，在民间尚存在许多类似性质的权威，他们具有其自身的规范体系和约束力，由其保证实施的行为规范在结构上和功能上与国家制定法没有实质性的差别。笔者认为，对于法的概念，应从广义的权威视角来理解而非局限于国家权威，因而也不能从国家权威的观点来否认彩礼制度所具有的习惯法的性质。

其次，将彩礼制度界定为风俗习惯限制了彩礼制度的强制约束作用，不利于解决现实问题。在现实中，如果仅把彩礼制度作为一种风俗，则其约束力很弱，人们可以按其意愿自由选择是否遵从，这就不利于充分发挥彩礼制度所具有的法的调节功能。而实际上，彩礼制度在日常的婚约调节中发挥着较强的约束力，完全不是由人们自由地选择是否遵从，而是由民间权威保障其得以发挥强制性的调节作用，这就有利于彩礼制度更好地解决现实中存在的婚约问题。

其实，彩礼制度的性质就是一种法，一种习惯法。所谓习惯法，是共同体成员在长期的生产生活中自发形成的，规定其成员之间的权利、义务，并得到共同体普遍认同的行为规则。为何说彩礼制度是一种习惯法，就因为其具备了习惯法的全部构成要件，发挥着习惯法的社会调节作用。

首先，客观要件方面，彩礼制度是一种为特定交往共同体成员所周知并自觉守信，在实践中反复适用的习惯行为模式。在现代的中国社会中，绝大多数人都知道彩礼是结婚过程中一项重要的程序，据笔者不完全统计，有89.1%的人知道彩礼这回事。据李秀华学者在农村的调查显示，95%以上的妇女所在的村庄均涉及彩礼问题[4]。虽然目前我国的《婚姻法》未对彩礼的性质作任何规定，但是我们普遍都知道彩礼是确立婚约的标志，并且在日常的结婚过程中加以反复适用，这就说明彩礼具有客观性，能为共同体所感知和适用。

其次，在权利义务要件方面，彩礼制度具有相对确定的权利义务结构。不是所有的风俗习惯都可以上升为习惯法，只有那些包含着法律程序所确定的制裁的习惯才能上升为习惯法[5]。彩礼制度历来就有不成文的权利义务规定，具体如下：（1）女方接受男方给付的彩礼，则代表着双方准婚姻关系确立，男女双方成立准配偶关系，任何一方不得再与他人订立婚约，也即对彼此负有忠贞义务。（2）一旦婚约解除，则分不同情况对彩礼进行处理，即如果是男方提出解除婚约，女方不退还彩礼；如果是女方提出解除婚约，应当返还彩礼并赔偿对方因此所受的损失。这也就对男方的返还请求权及女方的所有权加以确认。可见，彩礼制度的权利义务关系是基本确定的，并且当事人可以据此向社会公众或民间权威寻求习惯法上的救济。

再次，在强制力要件方面，彩礼制度具有相应的约束力和惩罚机制。彩礼制度的强制力源于民间权威，具体来说源于当事人所处的共同体中民众对其的评价、挤压、排斥甚至是惩罚。婚姻总与社会力量有关系，不仅婚姻对象的选择受着社会的干涉，而且从缔结婚约起一直到婚后夫妻关系的维持，也总有别人来干预。婚姻不仅仅是两个人的事，至少是两个家庭的事，这也就是为什么结婚往往是一桩有关公众的事件。正因为婚姻的这种公共性，使得彩礼制度拥有其惩罚机制。倘若有人不遵守这彩礼制度的规则，其将面临相应的制裁，包括亲戚朋友的非难，社会地位的下降，必要的财产损失，社会资源的丧失以及自我谴责等等。这些不利后果能够有效地约束当事人的行为，使其按照既定的规范行事。或许有人觉得这样的强制力太弱，其实不然。诚然，作为习惯法的强制力与国家制定法的强制力相比较为温和，但是其强制力所涉及的范围却是十分广泛的，甚至深入到当事人生活的方方面面，其影响不像国家强制力那样有固定期限，而往往是伴随当事人的一生，所以其威慑力是很强大的。潮剧经典《龙井渡头》也对彩礼制度做了详细的描述和介绍，其中主角美娘最后的下场正好证明了彩礼制度的强制力。该剧剧情中女主角美娘由于贪心，收受了马家、徐家和阳家的彩礼，最终被各家所知悉，不仅受到所有人的指责，而且再也没有人准备娶她为妻，其社会地位、道德信誉甚至婚姻毁于一旦。

还有，在主观要件方面，彩礼在人们的主观意识中具备“法信力”。人们在实践彩礼制度这一习惯行为模式时，对其抱有法律上的确信，即将彩礼制度中所规定的权利义务作为约束自身行为的规范，并主动遵循。这种法信力植根于人们对习惯法所安排的权利义务结构的认同，是实际的利益需要驱动这种价值认同，而不是什么“社会心理”[6]。人们对彩礼制度的传承和遵循，并不仅仅是趋同的社会心理所致，更是现实交往中的利益驱动，这些利益包括社会名声、人格评价、人际资源及相关物质资源的获取等等。跟国家制定法一样，彩礼制度的利益驱动机制是其制约人们行为举止的内在动力，使彩礼制度在人们主观上具备法律认同感。

此外，彩礼制度具备较大的合理性，不仅不违背公序良俗，而且为现代社会主流的道德观念所支持。在我国，婚姻关系历来具有很强的伦理性质，其一般与礼制结合在一起，纵然是现今的《婚姻法》，其本身也具有极强的道德性。比如《婚姻法》第三条规定“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居”，第四条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，这其实就是夫妻间的互相忠实这一种道德义务的体现。笔者认为，法律始终要以道德为依托，不能背离社会整体的道德诉求。我国有着璀璨的古代文明，时至今日，传统思想文化和伦理道德观念仍然影响着人们的婚姻价值观，人们的婚姻家庭观念深受儒家思想的影响，在这样的历史背景下，彩礼制度作为从古至今调节婚姻关系的重要制度，很好地将道德和法律结合起来，不仅符合当今婚姻家庭的伦理观念，而且具备习惯法的强制性，有利于解决《婚姻法》规定不详或无法解决的问题，这也正是其长盛不衰的原因。

从以上的分析我们不难看出，彩礼制度绝非封建陋习，也并不仅仅是一种风俗习惯。在现代社会，彩礼制度发挥了习惯法的调节作用，对社会生活中的婚姻领域起着不言而喻的规范作用。经过这一番研究，笔者对彩礼制度的性质有了明确的认识，究其根本，彩礼制度是一项习惯法，一项由古至今流传下来的对中华儿女婚约关系起着民间调节作用的本土法律资源。

三、彩礼制度在现代法治中加以运用的合理性和必要性

在挖掘了彩礼制度这项本土法律资源之后，当然是要在实际中对其加以应用而非将其束之高阁。作为一项至今仍生机勃勃的习惯法制度，其实践作用是潜移默化而又强大的，对其加以运用既具有合理性也有其必要性。

法律与道德相互区别而又相互渗透，相互作用，相互促进。道德是法律的评价标准和推动力量，法律是传播道德、保障道德要求实现的有效手段。自然法学派认为，只有体现道德的法律才是具有法律品质的法律。一条有约束力的原则之所以具有法律权威，乃因为它作为一个整体能最大限度地对社会法律实践进行最佳的道德辩护[7]。自汉代儒家思想一统中华以来，法律与道德就被有机地统一在了一起，法律与道德在内容上的交错重合一直存在。对于现今法制而言，法律总体现一定的道德精神，无论是国家制定法还是民间习惯法，在其法律规范中都凝结着立法者或民间权威基本的道德价值判断，而且任何法律的制定必须体现正义、公平、真伪、善恶等基本道德价值标准，才能为绝大多数人所认同并遵守，进而树立法的权威，最终真正实现法律对社会的调整作用。作为习惯法的彩礼制度，本身就体现了法律与道德的有机结合。一方面，彩礼制度脱胎于道德习惯，其具备了相应的社会道德评价机制，从而使当事人受道德评价机制的约束。另一方面，彩礼制度又具有外在制约力，其相关的权利义务规范和制约机制又体现着法律的基本特征。彩礼制度不单单只是道德问题，其自身蕴含着法律因素，只是其道德性比国家制定法更为强烈。将彩礼制度运用于现今法制体系，其实质就是将一项妥善处理法律与道德关系的制度运用于法治建设，这不仅不违背建设法治社会的目标，反而恰恰对现今建设法治社会过程中如何处理好法律与道德的关系具有借鉴意义。

各国在法律发展的进程中，都以各个民族所形成的独特的伦理体系和道德准则为依据，从而选择适合的法律发展样式[8]。对于我国来说，血缘关系表现为自然的宗法关系积淀下来，形成一种特别注重宗法伦常秩序的信念伦理体系。我国的婚姻制度也因此具有明显的伦理性，也正是这种伦理性，使得彩礼制度这一蕴含着伦理道德观念的习惯法制度得以适用于当前的婚姻制度。由于彩礼的纠纷与婚姻这一人身权利纠缠在一起，这就使得本土的历史习惯和习惯法显得更为重要，尤其是当国家制定法对此没有明文规定时。此外，彩礼制度有利于克服现行婚姻法的僵化性，起到一定的补充作用，使婚姻法得以更好地处理复杂多变的彩礼纠纷。

不管你如何看待彩礼制度，其在当今法治社会仍然普遍存在是无法否认的，一项制度之所以能如此长久地存在，必然有其合理性。彩礼制度存在的合理性，不仅表现为符合社会基本道德评价，更表现在其特有的功能上。

彩礼作为婚约的重要组成部分，同时也是婚约的证明。通过彩礼的给付，一来可以明确男女双方之间的关系，二来可以向社会宣布他们已步入婚约关系，以防他人干扰。彩礼制度作为婚姻仪式的一部分，对婚姻的成立具有非常重要的作用，它不仅包含了当事人双方的婚姻合意，也具备了婚姻规范功能。也就是借助彩礼向社会公众宣布该对男女确立婚约关系，为该对男女打下婚姻的烙印，从而可以借助社会力量对当事人双方的行为进行监督，以规范其婚约关系。在国家制定法上，婚礼仪式似乎没那么重要，结婚登记成为当事人婚姻合意和婚姻行为能力的认定。不过，国家制定法上的登记的认可效力要衍化成一种社会认可，仍然还得借助仪式的作用[9]。这也是为什么像美国这样的法制化国家，男女双方结婚时仍然要在神父面前说“我愿意”的原因。

彩礼兼具外在和内在的约束力。一方面，彩礼制度作为一种为大众所普遍接受和适用，具有相对的权利义务结构和惩罚机制的习惯法，对人们的外在婚姻行为具有约束力。人们在从事订婚、结婚等行为时，会考虑到彩礼制度的相关规范。一旦接受了彩礼，就应当对准配偶忠贞，不能再接受其他人的彩礼或与其他人确立婚姻关系，即对其日后的婚姻行为产生约束力。当某人的行为违背彩礼制度时，必须承当相应的义务（如返还彩礼或做出赔偿行为等）。因此，彩礼制度如同《婚姻法》一样，能够对当事人外在的行为进行约束。另一方面，彩礼制度还具备较强的心理强制机制。彩礼制度从古流传至今，早已内化为人们内心的道德感，倘若违背其相关规范，当事人不仅要接受客观上的不利后果，还要接受社会舆论的谴责，乃至自身道德感的非难。也正是这种内在的约束机制，使得人们行为乃至思想上主动遵循彩礼制度。

首先，彩礼制度能够引发社会监督功能。彩礼的给付作为一种特定仪式，具备宣示作用，从而引发社会公众对该“准配偶”的监督，以促成法定婚姻关系的最终缔结。其次，彩礼制度能够促使“准配偶”双方家庭的交流沟通。通过彩礼的给付，使双方家庭进入“准亲家”的关系中来，方便双方走动，可以在双方家庭中形成一种你来我往的情礼关系。同时，这也有利于双方对彼此家庭的了解，为日后的婚姻生活打下亲情基础。再次，彩礼的给付是尽孝道和感恩情怀的一种表达，符合当代弘扬感恩精神的主流思想。彩礼除了有确立婚约关系的意思外，本身就包含着男方对女方家庭抚育女方成长的一种报答，即对女方家庭有所表示。这样的行为，一方面能促使女方家庭接受男方，另一方面也让女方家长在心理上得到一定的抚慰，符合人之常情。此外，彩礼有利于促进和谐社会的构建。众所周知，彩礼是在男女双方结婚前就给付的，其调节双方关系的时间比正式结婚提前，这就有利于调整结婚前“准配偶”之间的关系，规范双方的行为，以防婚前存在错综复杂的男女关系，从而减少婚姻纠纷，维护良好的社会关系，促进社会和谐。

四、理论界对于彩礼性质的诸多观点及问题评析

目前的法学理论界，大多数学者都从现有的民法框架体系中对彩礼进行分析，一般都把彩礼的给付行为界定为一种民事法律行为，具体来说存在以下几种观点：

一是普通赠与说。该说认为结付彩礼是一种普通的民事赠与行为，依照民法关于民事赠与的规定，从财物交付之日起，所有权就发生了转移，即使婚约解除，受赠人也无须返还彩礼。

二是证约定金说。该说将婚约当作是一份民事合同，将彩礼当作是男女双方为保证婚约这份合同的履行而约定的一种担保方式。从而适用定金规则来解决彩礼返还纠纷，若收受彩礼方违约，应当双倍返还彩礼；若给付彩礼方违约，则无权要回彩礼，也即双方都以彩礼的价值为限承担违约责任。该观点主要由英美国家及部分日本学者所持。

三是目的赠与说。该说认为彩礼是以成立婚姻为最终目的的赠与，彩礼的赠与是一种民事行为，如果彩礼赠与人所期望的目的不能达到，赠与人可以请求受赠人返还赠与物。追求某种目的和结果是目的赠予区别于其它赠予的标志。

四是从契约说。该说认为彩礼给付是婚姻关系的从契约，其合法性以婚姻关系的实现为基础，如果婚姻关系不能实现，则彩礼便失去了存在的根据，受赠人应当依不当得利规则将彩礼返还给赠与人。其法律依据是《中华人民共和国民法通则》第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”

五是附义务赠与说。该说认为彩礼给付行为是一种附义务的赠与行为，其所附义务为受赠人应与赠与人缔结婚姻关系。其法律依据是《合同法》第一百九十条：“赠与可以附义务，赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”第一百九十二条，“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与，（三）不履行赠与合同约定的义务”。赠与人在受赠人不与其缔结婚姻关系的情况下，有权请求受赠人履行与其结婚的义务。若受赠人拒不履行此义务，则赠与人可以撤销赠与合同，彩礼应当如数返还。

六是附解除条件的赠与说。该说将赠送彩礼行为看作是附解除条件的赠与行为，其所附的解除条件即是婚约的解除。如果所附条件不成就，即婚约未解除，那么赠与行为继续有效，彩礼归受赠人所有;如果条件成就，即婚约解除，那么当事人之间的权利义务关系解除，赠与财产应当恢复到订立婚约前的状态，彩礼应当返还给赠与人。这种学说的持有者以王泽鉴为代表，并且在众多大陆法系国家均得到了认可。

通过对以上几种学说加以分析，笔者发现这些观点对于我国目前的理论体系来说或多或少都存在一定的问题。

第一，普通赠与说过于绝对，没有认识到彩礼的给付与民法中的普通赠与存在着实质性的区别，即彩礼具有很强的目的性。普通的赠与合同只要双方当事人达成合意便可成立，只要其不违反法律的相关禁止性规定。而彩礼的给付则以成立婚姻关系为其目的，倘若这一目的无法实现，受赠人则丧失收受彩礼的基础，既然没有基础，又怎能继续拥有彩礼呢？

第二，证约定金说不符合我国对婚约的态度。对婚约的定性，英美法系和大陆法系存在巨大的差别，这也决定了证约定金说不具有普适性。英美法系国家把婚约视为婚姻的手段，也就是以婚姻为目的的契约行为，因此可以追究违约人的违约责任[10]。所以在英美法系中，依据合同法及担保法的相关规定来处理彩礼的返还纠纷是具备法理基础的。但是大陆法系国家一般都认为婚约是结婚的一个阶段，但不是独立的合同，任何人不得根据婚约提起结婚之诉，也不得追究对方违约责任。所以在大陆法系中，不得因为出现违反婚约的情况而诉请给付约定的违约金。例如，意大利、瑞士等国均规定：对于婚姻未成之情形支付违约金的允诺无效。此外，《墨西哥民法》第142条规定：“不能对婚约中不遵守约定的行为规定任何处罚措施。”我国的民法具有较强的大陆法系民法体系特征，当前生效的《婚姻法》并未对婚约的性质做出界定，但基本坚持订婚不是结婚的必经程序，对婚约的订立，采取既不禁止，也不保护的原则。既然在我国婚约得不到保护，那就不可能基于违反婚约的事由而诉求给付违约金。

第三，目的赠与说不具有实质意义，该学说仅仅强调彩礼给付行为的目的性（这也是其他学说所认同的），且该说不符合我国的民法框架。首先，我国民法框架中只有附期限、附条件和附义务三种合同生效形式，并没有规定所谓的目的赠与，所以该说无法适应我国有关合同的相关规定。其次，我国《合同法》第192条规定了赠与撤销的三种情况，但是赠与目的未实现并不是赠与合同撤销的法定事由，即使婚约当事人未最终缔结婚姻关系，赠与人也不得以赠与目的未达到而要求受赠人返还。可见，目的赠与说并不能很好地解释彩礼给付行为的实质和彩礼返还的法理基础。

第四，从契约说除了存在证约定金说的问题之外，其对婚姻性质的界定也不符合我国的立法。在我国现行婚姻法中不存在结婚契约或者类似概念的词句，更没有明确承认婚姻契约性质的具体规定，很明显，我国将婚姻法定位为一部民事身份法。从契约说将婚姻视为主契约，在此基础上将彩礼给付视为从契约，这完全违背了我国立法中对婚姻的定性。简单地将婚姻行为视为契约行为，将婚姻关系视为契约关系是不相宜的[11]。因而从契约说不具可采性。

第五，附义务赠与说有违婚姻关系的人身属性。该说将缔结婚姻关系作为赠与合同的义务虽有一定的道理，但是由于婚姻关系属于不能强制执行之人身关系，则该义务不具有可强制执行性，因而也显得不妥。王泽鉴先生也认为：“结婚在法律上的性质，原非可认为系属给付行为，且不得强制请求履行，故以结婚为赠与负担，是否符合当事人意思及社会一般观念，似有疑问。”[12]

第六，附解除条件的赠与说将彩礼返还与否的决定性因素限制为婚约是否解除，忽略了当事人的过错责任，其处理结果不但不符合现存的民间习惯，也容易造成有违公平正义的结果。

五、重新审视彩礼：在习惯法与现行国家制定法相结合的视野下

从以上分析我们可以知道，目前理论界似乎没有一个完美的答案供我们参考。为何这么多的学说仍无法解决这个问题，根本原因就在于众多学者都只从现有的从西方舶来的民法理论体系中去探索，而忽略了彩礼制度作为一项本土的法律资源，是西方法律体系及法律概念所无法囊括的。就像我国的“典权”的性质分析一样，我们很难单纯地将它归为现代民法上的用益物权、担保物权。因此，笔者尝试着从习惯法与国家制定法相结合的角度来分析彩礼给付行为的性质。

彩礼制度作为一项习惯法，具有其由古至今流传下来的内涵和规范，因而笔者考虑从其固有的实质内涵来分析。按照人们的普遍认识来说，彩礼是男方给予女方或女方家一定数额的财物，作为确立婚约的标志。所以说，彩礼的性质是物，只是该物具有一定的标识作用，可以证明当事人之间确立婚约关系。彩礼给付行为的性质是缔结婚姻关系的意思表示，通过给付彩礼，将其意思外化，该行为可以让对方明确地知悉其结婚的意愿。彩礼收受行为的性质是承诺，即一旦接受彩礼，则意味着承诺未来将与其缔结婚姻。通过这一给一收，使男女双方的婚姻合意表现出来。彩礼的给付和收受一般是同步进行，其往往会举行一定的仪式，向社会公众宣示其婚姻合意及确立的“准配偶”关系。也正是通过这样的行为，建立起男女双方的“准人身关系”，因而也就进入到维护该“准人身关系”的权利义务中来。

首先，按照习惯法，双方对彼此负有忠贞义务，不得与第三人再行订立婚约，双方都有义务缔结法定婚姻。但从国家制定法的角度来说，我国不承认婚约的法律效力，因此订立婚约的男女双方都有解除婚约的自由，任何一方不得以婚约为由请求强制执行。所以在当前法治社会中，可以将“准配偶”的忠贞义务交由习惯法去调整，即基于婚约起诉的国家法院不予受理，但是过错方在民间权威的压力下应承担由此产生的财产及名誉等各方面的损失。

此外，在婚约解除后的彩礼处理问题上，习惯法与国家制定法也存在着冲突。按照习惯法，（1）男家悔婚再娶时，不追财礼。（2）女家再许他人，追还财礼。而根据国家制定法，即最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于下列情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。在第（二）项、第（三）项情形下，应当以当事人离婚为条件。今后处理类似纠纷，应当按照司法解释的规定执行。”可以说，按照国家制定法，一旦婚约解除，彩礼即应当返还而不区分由谁提出。应该说，习惯法的相关规定更符合情理和正义。第一，彩礼一旦给付，则男女双方达成缔结婚姻关系的合意，任何一方违背都应承担相应的责任。所以根据习惯法规定，哪方提出解除婚约，则应承担后果，符合过错责任原则，应予以支持。最高院的司法解释不问过错，仅以婚姻关系是否缔结决定彩礼能否返还，对于接受彩礼的一方是不公平的。第二，司法解释第（二）项、第（三）项规定了离婚情况下的彩礼返还存在较大的问题。我们都知道，彩礼的意义仅在于缔结法定婚姻关系之前，其目的在于保证婚姻关系的最终确立。一旦结婚，则彩礼给付目的已经实现，从而退出婚姻关系的调节机制，不论因何种原因致使双方离婚，都不应当要求对方返还彩礼。也正是由于国家制定法较为抽象未对诸多情况予以考虑和解释（如一方当事人死亡时财产的处理）以及“酌情返还”含义不清、司法实践中难以把握等诸多问题，致使在司法实践中彩礼纠纷一直存在较大的争议。

基于国家制定法的不合理性，可以考虑将习惯法引进国家制定法，从而完善制定法。对于这个问题，笔者觉得可以在立法上做出相应的规定，具体如下：

第一，考虑将“彩礼”一词作为正式的法律术语写入现行法，并将彩礼界定为男女举行订婚仪式时或特定情况下，由一方给予另一方或其家庭较大数额且为其他人所知悉的货币或实物，作为婚约成立的程序和标志。这样规定，有利于将本不属于彩礼给付的婚前普通赠与及其他财产纠纷排除在彩礼纠纷之外，以明确彩礼的范围。

第二，引入习惯法的合理性内容和过错制度。明确规定若由赠与人提出解除婚约的，则彩礼归受赠人;若由受赠人提出解除婚约的，则彩礼应当全部返还给赠与人。在该大原则之下，考虑到几个特殊情况，可以分别列明：（1）当事人双方协议解除婚约的，按其达成的协议处理彩礼。（2）对于男女双方都无过错的一方当事人死亡的，彩礼应当作为赠与人的遗产按照继承法的规则处理。（3）因为自己不名誉之行为促成对方解除婚约的，彩礼归对方所有。（4）基于同居关系、无效婚姻关系、可撤销婚姻关系及恶意的借婚姻敛财的情况请求返还彩礼的，予以支持。

目前的彩礼纠纷之所以难以解决，主要问题在于国家制定法与民间习惯法存在一定程度上的冲突，从而使得很多判决结果存在难以为当事人所接受的情况，导致执行难问题。笔者认为解决这一难题最好的办法，就是将彩礼制度这一习惯法引进司法审判。

将习惯法引入司法审判是否合理，高其才教授已对其做了详细的论证。首先，法不外乎人情，中国社会作为一个人情社会，只要人情不对国家法治和社会秩序构成违犯，则国家制定法还是应对其加以照顾的，在民法领域尤为如此。我们都知道民事活动强调的是意思自治、私人行为、合意即可。所以除非国家法律明文禁止，一般情况下民事习惯法只要遵循民事活动的基本准则，遵循民事制定法一般的原则，国家司法机关和法官在解决纠纷时是可以运用的[13]。其次，从习惯法的文化性来讲，习惯法里面很多是跟我们的民族传统和民族伦理体系联系在一起的，可以说，法院适用习惯法至少是尊重我们的优良传统，传承我们的民族文化，是对本土法律资源的灵活运用。再次，将习惯法引入司法审判，有利于实现法律效果与社会效果的统一。法律不是一个纯粹的规则，而是社会生活中的一个规则，所以社会对判决还有一个态度，这个态度刚好就形成了司法活动的社会效果。将习惯法引进司法审判，可以使判决符合人们的一般认识和情感，从而使判决具备合理的可接受性，进而也就促进其执行。目前我国就有部分法院尝试也将民俗及习惯法引入司法审判领域，并取得较好的效果。具体到彩礼纠纷的解决问题，笔者认为可以通过以下方法对习惯法加以利用：

第一，法官在审判中用民间彩礼制度的习惯法来解释制定法中规定不详的彩礼。现行婚姻法及相关司法解释并未对彩礼在性质上加以界定，使得彩礼性质和范围模糊。面对这样的情况，法官在审判时可以引入习惯法的相关规定来解释彩礼，这样不仅符合人们的一般认识，也有利于厘清彩礼与其他赠与物的差别，明确彩礼的范围。

第二，在遵守国家制定法的前提下，参考民间彩礼习惯法，制定相应的裁判指导意见。以江苏省姜堰市法院为例，姜堰市法院在处理彩礼纠纷时，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》，并结合当地彩礼习惯法，制定了《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范指导意见》。此意见在处理司法解释与彩礼返还习惯法的关系上，采取了融合的态度。据姜堰市法院提供的数据显示，该意见试行三年以来，取得了较好的效果。2004年到2006年，该法院共受理彩礼纠纷案57件，与2004年以前相比，调撤率从68%上升到82%，上诉率从9%降到“零上诉”，且没有一件需要采取人身或财产强制措施。

第三，通过调解的方式更平和地解决彩礼纠纷。目前我国的民事审判十分注重调解，因为调解具有节约资源，易被当事人所接受以及执行率高等诸多优点。由于彩礼纠纷存在彩礼的数额界定难以及判决的接受性弱等诸多问题，倘若一味加以判决，往往存在执行难以及难以缓和双方当事人的不满情绪的问题，甚至有可能出现虽做出判决但纠纷没有解决的情况。所以，在处理彩礼纠纷时，积极采用调解制度，使双方当事人在协商的情况下确定彩礼的数额及其返还的份额，达成调解协议并主动履行，更有利于彻底地解决纠纷，维护社会的稳定与和谐。据笔者在潮州市湘桥区基层法院的调查所得，民事庭的法官们在处理彩礼纠纷时，更趋于采用调解的方式结案，这样不仅能解决法律问题，同时也能解决社会问题，有利于实现法律效果和社会效果的有机统一。

综上所述，笔者认为在当今社会，不应否定彩礼制度这一民间习惯法对婚约关系的调节的作用。理应以《婚姻法》及相关的司法解释为基本的制约规范，结合实际存在的彩礼制度及相关婚姻礼仪，从国家制定法、习惯法及道德规范等多方面更好地处理婚姻关系，解决因彩礼问题而产生的各类纠纷。

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