论旅游知识产权中商标权的立法保护*——以海南国际旅游岛为例

李文杰

(海南大学法学院，海南海口570228)

论旅游知识产权中商标权的立法保护*
——以海南国际旅游岛为例

李文杰

(海南大学法学院，海南海口570228)

旅游知识产权的保护因受其地域性等特点局限而一直被国内学界所忽视，但对于因旅游著名并现已成为国际旅游岛的海南来说却有着举足轻重的意义，其中海南旅游商标权应该如何立法维护的问题更是早已引起了国内外各界的广泛关注。

知识产权;国际旅游岛;旅游商标权

自海南被宣告成为国际旅游岛之时，旅游业在海南经济发展中的龙头地位也随之得以明确，而正确定位旅游知识产权的重要价值，并通过法律对其加以维护，有助于推动旅游业乃至海南经济的蓬勃发展。

一、旅游知识产权的价值言说

所谓旅游知识产权，是人们对于自己在旅游方面的创造性成果、经营标记和经营性资信所依法享有的专有权利，其权利保护的对象即旅游知识产品。积极获取并主张旅游知识产权不仅是保护旅游资源的一种有效手段，而且对旅游业提升竞争优势、保障与推动旅游创新发展、体现并传递旅游价值、促进旅游产业链条发展、稳定旅游市场秩序等具有重要作用。［1］旅游知识产权主要可分为旅游著作权、旅游专利权和旅游商标权三类。其中旅游著作权包括旅游宣传材料、示意图、风光录像、摄影作品、景区内各种表演形式以及旅游线路的设计材料等;旅游专利权包括旅游商品的开发以及包装的外观设计、旅游工艺品的生产技术与配方等;旅游商标权包括旅游商品商标、服务商标、线路名称、形象标志以及旅游吉祥物等。根据我国相关立法，以上权利在一定情况下存在交叉关系，例如商标设计图案可以作为商标受到《商标法》的保护，也可以构成一件艺术品受到《著作权法》的保护，而外观设计与著作权在实用美术作品上也会发生交叉等。除了上述三类主要权利以外，旅游知识产权还会涉及地理标志、商号、商业秘密、商业信誉和计算机域名等几类权利，而本文中将主要以商标权作为重点讨论的对象。

海南多年来一直凭借其区位优势将旅游业作为经济发展的主要驱动力，尤其在2009年国务院发布了《推进海南国际旅游岛建设发展若干意见》(以下简称《若干意见》)之后，旅游业在海南的地位上升至空前的高度，在《若干意见》的指导思想和战略定位中均提出了大力发展旅游业的要求。旅游业的发展无疑会带动旅游知识产权在海南的成长，而加强旅游知识产权的保护则是推进国际旅游岛建设的必须手段之一，以商标权保护为例，保护旅游知识产权对国际旅游岛的建设具有重大意义。首先，《若干意见》在战略定位中指出“要开发特色旅游产品，规范旅游市场秩序”并且“要构建国际经济合作和文化交流的重要平台”。前一方面的要求在第三、第四部分中均有具体规定，其中“建设富有海南特色的旅游产品体系，打造精品旅游景区，加快发展文化体育及会展产业”所囊括对象中的绝大部分均属于旅游知识产权保护的客体，例如精品旅游品牌，而这些客体保护状况的好坏又直接和“旅游市场秩序稳定”的要求紧密相关。另一方面，根据《若干意见》第28条中“给予投融资政策以专门支持”，海南在未来的国际经济合作中将必然以招商引资作为发展重心，在信息时代中，商标权早已成为涉外投资结构中的核心资产之一，国际投资不再仅是关注政策如何优惠，而且更加注重东道国知识产权保护制度的完善程度，海南要想实现“引进国内外有实力的大型旅游企业，逐步培育一批旅游骨干企业和知名品牌”等目标，就必须完善其相应立法。其次，将旅游景区景点名称注册为商标，有利于利用景区已培养出的品牌影响来扩大旅游产品的知名度，促进当地旅游产业和经济的整体发展。海南因其独特的区位而拥有大量国内外知名的旅游景区，仅2010年发布的《海南省人民政府关于公布海南省第一批重点风景名胜区自然保护区的通告》就明确了47处受重点保护的风景名胜区，而此名单还在继续扩大，这也正是近年来国内不断涌现出岛外企业以海南旅游景区为名进行商标注册而引发相关争议的主要原因之一。自2004年中国首例旅游知识产权“百越壮都”的商标专用权以2000万元的价格成交之后，时至今日已过7年，很难想象拥有知名旅游风景区数量如此之多的海南，在这段时期曾有多少财富遭到了流失，保护权利实质上也正是在保护经济。

二、海南省旅游商标权的立法现状

目前，旅游知识产权在海南遭受侵害状况最突出的当属商标侵权，例如天涯海角、海棠湾等旅游风景区的名称多年来屡被岛外各方主体进行注册，商标是否存在恶意抢注，海南之外的申请人是否有资格以其当地的旅游景点为商标获得注册等都是近几年一直争论不休的话题。现今，商标已不再仅是一种标记，而且是企业信誉和形象的代表，其已成为企业求生存、图发展的重要手段。我国对商标权利的保护主要有《商标法》、《商标法实施细则》、《集体商标、证明商标注册和管理办法》、《商标代理管理办法》等立法。海南在商标保护方面尚没有出台具有特色的地方立法，仅在一些相关立法或文件中有所涉及，例如1993年《海南经济特区反不正当竞争条例》、2011年《海南国际旅游岛建设发展条例》等。同时，地方相关工作部门也做出了大量工作，在2008年《海南省工商行政管理局关于服务海南旅游业发展的10项措施》的第四项中提出“培育海南旅游优质品牌。树立旅游行业商标意识，大力推进我省旅游特色产品著名商标的认定工作，三年内我省认定的旅游行业著名商标数量不少于30件，并为争取国家驰名商标认定提供各项基础性服务”;2010年《海南省工商行政管理局关于贯彻落实＜国家工商行政管理总局支持海南国际旅游岛建设的若干意见＞的实施意见》中，第四大部分为“积极推动我省商标战略，提升区域经济发展竞争力”等。通过调查研究，现海南对于旅游商标权维护的困境主要源于以下问题:

1.在海南商标侵权纠纷中，多数争议主要是集中于岛外主体以景区名称进行商标注册的资格之上。此问题产生的首要原因在于有人将旅游景区的名称与行政区划的地名进行了等同。根据《商标法》第10条的规定，“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。”在我国法律中，旅游风景区的名称并不就是行政区划的地名。其次，虽然商标与地理标志在功能上有着很大的区别，但由于《商标法》和《地理标志产品保护规定》规定了地理标志的双重保护，所以有观点对商标与地理标志间的关系产生了混淆，认为景区商标同地理标志一样，在申请上不仅有地域限制，而且只能够作为证明商标或集体商标进行注册。虽然将旅游景区的名称注册为商标时，其商品或服务会让人较易联想到特定的地域，但旅游景区并不属于县级以上行政区划的地名，如大东海、鹿回头等，而且以其名称注册的商标在功能上与法律中定义的地理标志也有着很大不同。因此，在我国任何主体都有资格进行这类商标的申请注册。

2.在我国商标立法中尚有不少关键之处没有阐述清楚，对解决实际问题造成了许多不便。(1)立法上存在诸多矛盾。例如，根据《证明商标、集体商标注册管理规定》和《地理标志注册管理规定》，二者规定的地理标志注册申请人各不相同，而且，国家工商总局商标局和质量监督检验检疫总局是我国地理标志保护的两大机关，但这两个平行机关保护权利人的法律依据也各不相同。以上情形经常导致因申请人、注册管理机关的不同而出现重复注册或因两种保护方式的同时存在而对同一个问题双方认识不一致等困境。(2)法律条文规定不明确。例如，《商标法》对商标的使用规定了多种情况:如已经使用并有一定影响的商标;未经许可使用他人相同近似的注册商标;连续三年不使用的商标等，但其不仅没有对“使用”的范围进行限制，而且没有就不同情况给予区别规定。［2］

3.根据我国现行《商标法》的规定，无论是注册还是救济程序都十分复杂，这不仅造成了利益关系人在申请上的负担，严重影响商标注册的数量和质量，而且对于商标权人对其应有权利的行使和维护都十分不利。根据规定，商标注册至少要经过提出申请、形式审查、实质审查、对外公告、公告期满无异议或异议不成立给予正式核准注册五个步骤，加上《商标法》对于商标行政机关的工作程序和时限也没有具体规定，注册一个商标最快需要两三年的时间。同样，商标的维权程序也十分复杂，根据我国法律不仅要实际经历“行政三审、司法两审”的冗长过程，而且有时还会出现循环诉讼的窘境。漫长的确权程序不仅使权利主体长时间受到不正当竞争的伤害，而且已成为许多企业恶意打击其竞争对手的便利工具。繁琐的程序不仅会影响权利的实现，而且无论从法律角度或市场经济角度看待，都是有违于效率需求的。

三、加强海南省旅游商标权保护的立法建议

针对海南目前在旅游商标权利保护上所存在的问题，本文对于制定具有特色的国际旅游岛旅游商标保护立法有以下几点建议。

1.根据《TRIPS协定》，“在产品的名称或表述上采用任何方式指示或者暗示该产品是由不同于真实原产地的地域生产，从而会使公众对该产品的产地产生误解等不当行为，应予以制止”。国家可以按知名度和影响力对海南的景点景区进行分类，制定《国际旅游岛旅游景区景点名称保护目录》，限定部分重要景区景点名称的商标申请权只能够由相关的经营管理单位或当地的行业协会等来行使，而重要性相对较弱的景区名称则允许岛外主体注册在与旅游景区当地没有太大联系的商品或服务上。此外，海南是一个多民族的省份，部分与民俗文化、自然历史文化、传统知识等关系密切的商标注册，例如特征工艺品的图案、民族与宗教的图腾等，也应该给予在先权利等特别保护。

以上规定作为我国《商标法》关于一般商标注册在主体上的例外规定时，在名单的确定上应该特别慎重，有必要采取听证等一系列措施在广泛听取社会意见之后再做决定。同时，除上述特别保护措施外，对于旅游商标的重点保护方向应该是充分发挥旅游协会的作用，促使其自主注册集体商标。在《商标法》中，“集体商标的产生是指以工商业团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在工商业活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员标志。”依照规定，相关组织的存在是注册集体商标的前提条件，但目前海南相关团体、协会的数量却是极少。对此，笔者建议立法中可采取信托形式，先由法律赋予政府或有关机关牵头建立相关组织的权力，然后再通过一系列监督保障措施，保证相关组织在建立之后与行政相分离，能够完全独立自主地进行运作。

2.制定更加具体并带有国际旅游岛特色的地方立法:(1)国家质量检验检疫总局作为执法根据的《原产地域产品保护规定》和《原产地标记管理规定》中关于地理标志认定和管理的内容在实际上并没有法律依据［3］，针对其特殊性，在十届全国人大三次会议上曾有代表提出研究制定《地理标志保护法》，海南可以将其从商标立法中提取出来，制定单独的地理标志地方立法:对地理标志注册与保护机关的职责，通过立法予以明确划分，或者在二者之上建立统一的旅游知识产权管理机关，对全省相关的重大问题进行统一协调等。(2)商标的生命在于使用，如果仅申请商标注册而不付诸使用，那么申请和注册的数量再多也不能代表任何意义。有必要明确立法中“使用”、“人文因素”、“质量联系”和“有一定影响”等术语的内涵，以此制约大量盲目或恶意注册的现象。(3)根据《商标法》和《商标法实施条例》的规定，驰名商标的认定是个案中查明事实、适用法律的前提，只有在案件需要并有当事人主张时，商标管理机关或人民法院才会先行做出认定。［4］国家可立法规定，在海南部分有重大影响的商标能够通过一般申请的方式来获得驰名商标的认定，但应注意限制驰名商标的扩大跨类保护问题，以避免商标权人滥用权利而损害其竞争对手的合法权益。

3.与商标有关的法律程序更加简捷、透明。(1)海南旅游商标的注册程序可以更加简捷，但应通过限制性立法以防止程序的滥用，建议采用将商标注册程序设置为经行政一级、司法一级即为终审的观点。［5］同时，在商标申请上可以采用电子申请或国际注册一标多类等形式。［6］(2)在救济程序上，根据《TRIPS协定》第44条、第46条、第50条和第51条等有关规定，可以赋予海南司法机关采取禁令、临时措施、边境措施等主动手段来进行知识产权的执法。同时，商标权在我国双轨制保护下经常会出现一些矛盾，有必要通过立法协调好行政处罚程序与诉讼程序等关系。(3)根据《TRIPS协定》第63条，“涉及到协定的有关知识产权的效力、范围、取得、实施或保护等问题，由任何一成员通过的法律、规章、司法裁判和行政决定，都应以该成员的官方语言及时颁布。”透明度原则不仅有利于国际投资者及时并准确地了解我国知识产权立法的现状与发展，掌握充分的依据以正确评估投资的成本和风险，同时也有利于海南本地的商标利益关系人更加充分了解自己的相关权利并加以维护。

4.其他立法的辅助。(1)海关在海南经济秩序管理中一直扮演着重要角色，尤其在其成为国际旅游岛之后，海关更是充当了游客购物离境退税和离岛免税制度运行的主要执行者，而且随着国际旅游岛的发展，海南极有可能建立自由贸易园区，大宗货物的进出境管理更加离不开海关的存在。我国1995年就颁布实施了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，并在2003年进行了修订。随后，国家海关总署制定了《＜中华人民共和国知识产权海关保护条例＞的实施办法》。2000年全国人大常委会修订了《中华人民共和国海关法》，在法律层面确定了海关知识产权保护方面的职能。在海南制定单独的地方海关立法将是势在必行之事，我们有必要提前研究在其中设立本地知识产权海关保护备案制度和进出口商标侵权的行政处罚责任等相关事宜。(2)以旅游景点为名称的商标在现实中大量存在，而客观上，多数商标所有者并不知晓或不会关注我国的《商标公告》，一般情形下很难清楚掌握其商标被利用的情况，更难以对使用者收取一定费用，所以对侵权者的打击往往非常不利。［7］因此，建议在法院内部设立专门的知识产权法庭，并赋予海南本地的自然人或法人有提起公益诉讼的权利。

［1］刘刚.旅游知识产权法律保护问题研究［J］.青岛酒店管理职业技术学院学报，2010，(4):25－26.

［2］张丽娜.创新型国家与知识产权法律制度［M］.长春:吉林大学出版社，2008:191.

［3］张玉敏.我国地理标志法律保护的制度选择［J］.知识产权，2005，(1):18.

［4］吴汉东.知识产权法［M］.北京:法律出版社，2007:292.

［5］杨叶璇.我国修改《商标法》亟待解决的三个重要问题［N］.中国消费者报，2007－04－16(C3).

［6］晓旅.《商标法》修改回顾及展望［J］.中华商标，2007，(5):52.

［7］宋杉杉.海南旅游知识产权保护对策建议［N］.海南日报，2011－01－04(A6).

On the Legislation to Protect the Trademark in the Travel Intellectual Property——A Case of Hainan International Tourism Island

LI Wen－jie
(Law School，Hainan University，Haikou Hainan 570228，China)

Travel intellectual property rights has been neglected by domestic scholars for its regional characteristics，but Hainan is a famous tourist island and the international tourism island，so protection of intellectual property rights for its building has great significance.Especially，how to maintain travel trademark of Hainan has long attracted wide attention from home and abroad.

intellectual property;international tourist island;travel trademark right

D 913.4

A

1673－2103(2012)01－0080－04*

2011－11－21

海南省教育厅高等学校科研项目“国际旅游岛建设与旅游知识产权保护”(编号Hjsk2011—03)资助的成果。

李文杰(1986－)，男，山东青岛人，海南大学法学院硕士生。研究方向:国际经济法。

(责任编辑:李瑞记)