食品安全监管渎职犯罪中的监督过失责任的认定

谢 晖

(湖北文理学院 经济与政法学院，湖北 襄阳 441053)

我国目前食品安全犯罪案件多交织渎职行为。国家工作人员的监管失职行为不仅侵害了职务操守，而且不合理地增加了发生危害公共安全事故的危险，因此在承担渎职责任基础上，还应承担相应的监督责任。从学理上区分渎职责任与监督责任，有助于规范对食品安全监管渎职犯罪中监督者过失责任的认定，加强对食品安全监管者的监管。因此，本文拟结合刑法理论中的监督管理过失理论在食品安全监管渎职犯罪中的适用做一探讨，以期对司法实践有所裨益。

一、食品安全监管渎职犯罪中监督过失责任归责的法理依据

监督过失属于过失的一种，其产生和发展与过失犯罪理论的变迁——由旧过失论到新过失论再到“新新过失论”——紧密相连。［1］那么，哪一种过失犯罪理论作为食品安全监管渎职犯罪中监督过失责任归责的法理依据更合理?以下分述之。

旧过失论认为，过失是责任的要素，是一种消极的恶意，违反了注意义务，行为人本来可以认识、预见犯罪事实的发生，而且也应当认识、预见，但由于欠缺意识之紧张，未予以注意，导致了结果发生，因此应负过失责任而受处罚。在科技相对落后的时代，旧过失论确有其存在的价值。但在科技高速发展的当代，旧过失论显得不合时宜。因为，在现代风险社会中，许多危险行业，如交通、医疗等，司机或医生都对其行为可能产生的结果有一定的认识，如果按照旧过失论，只要发生了交通事故或医疗事故，行为人就构成过失犯罪。这将导致凡是有危险性的行业都应禁止，这显然不利于社会的发展，而且，由于高科技的发展，对于旧过失论所要求的具体预见，也很难做到。鉴于旧过失论的缺陷，新过失论得以产生。

新过失论认为，过失不仅是责任的要素，还是违法的要素，不是所有违反注意义务的行为都承担过失责任，只有违法的即为社会所不容许的不注意才承担过失责任。过失的根据在于行为人违反结果回避义务，不采取为避免结果发生的手段。只有在认识、预见的基础上，为避免结果的发生实施了必要的外部行为的，才能免予过失责任。由此可见，新过失论的注意义务内容不仅包括认识、预见的义务，而且还包括结果避免义务，以结果避免义务为注意义务之重心。

到了20世纪60—70年代，日本经济高速发展，公害现象逐渐成为日益严重的社会问题。新过失论所强调的结果避免义务，是以行为人有具体的结果预见可能性为前提的，如果不存在具体的结果预见可能性，就不能要求行为人为避免其预见的可能结果而采取必要的措施，因而也就无所谓结果避免义务，那么因此发生了危害，就不能令行为人负过失责任。这对于社会公共安全的维护显然是不利的。鉴于新过失论的缺陷，日本刑法学界提出了“新新过失论”。“新新过失论”认为，公害事件中，行为人对于危害结果虽无具体的预见可能性，但对其活动足以致人的生命、身体健康发生某种危害，应当有一般的不安全感、危惧感，既然有危惧感，行为人就应当积极地探求未知危险的可能性，并采取措施避免危险结果的发生。如果行为人没有尽到避免结果发生的义务，就应该承担过失责任。“新新过失论”在行为人对于危害结果的预见上以具有危惧感为满足，并不要求有具体的预见可能性，因而又称“危惧感说”。［2］

危惧感说发展的结果，必然涉及企业组织责任，涉及企业监督、管理人员的责任范围，继而出现所谓监督责任。监督过失理论是由日本学者提出的，该理论的直接意图是为了解决现代工业社会中公害案件发生时，企业负责人是否有监督过失的责任。监督过失理论提出后，三种过失论在监督过失责任的成立问题上存在争议。旧过失论认为，监督过失责任的成立必须以监督者对被监督者因自己懈怠监督义务而实施不适当行为导致危害结果发生的具体过程有预见可能性。按照旧过失论的观点，监督者无过失责任可言。新过失论认为，监督者依据信赖原则能够信赖被监督者将采取适当的行为，即使因被监督者的不适当行为导致了危害结果的发生，监督者也无过失责任可言。但是按照“新新过失论”，监督过失责任就很容易成立，因为，新新过失论主张，过失的成立只需对危害结果的预见可能性有“不安感”、“危惧感”就可以了。［3］笔者认为，在食品等公共安全领域，采用“新新过失论”可以加强监督者的责任意识，深化对监督者责任问题的认识，对于维护公众利益有重要意义。实践中，发生责任事故时，一般是从现场直接作业的人员中找出实施不适当行为而直接导致危害结果的人，这类直接作业人员要负直接的过失责任，而上层监督、管理人员负间接责任，这种间接责任也可叫做监督过失责任，如果以“地位越高离现场越远，就越没有责任”为由而免除监督者的责任就显然有失公正了。因此，笔者认为将“新新过失论”作为食品安全监管渎职犯罪中监督过失责任归责的法理依据既具有合理性又具有可行性。

二、食品安全监管渎职犯罪中监督过失责任的认定

食品安全监管渎职犯罪中监督过失的认定涉及监督关系、注意义务以及因果关系三个方面的问题。其中存在监督关系是认定监督过失的前提，未履行注意义务是认定监督过失的核心，而存在因果关系是认定监督过失的重要保障。

(一)存在监督关系

存在监督关系是认定监督过失的前提。如果不存在真实有效的监督关系，那么监督过失也就缺乏存在的基础。根据《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》和中央编制委员会办公室《关于进一步明确食品安全监管部门职责分工有关问题的通知》，我国食品安全是以部门监管为原则。初级农产品生产环节由农业部门负责监管;食品生产加工环节由质检部门负责监管;食品流通环节由工商部门负责监管;食品消费环节由卫生部门负责监管;食品安全的综合监督由食品监管部门负责。因此，在发生食品事故时，首先就应查明具体是哪一个监管部门出了问题，再进一步确定渎职的具体监管人。而且只有负有监督管理义务且拥有实质的监督管理权限，能履行而不履行的人，才能构成监督管理过失犯罪的主体。如果行为人形式上有一定的监督管理职责，实质上却没有决定权，而是由上级领导决定的，这种情况下，只要行为人履行了报告和建议的义务，即使最终没能有效避免危害结果的发生，也不能追究其监督管理责任。如日本学者认为，如果行为人只是形式上被选任出来的“防火管理人”，实质上没有监督管理权限，不能认为是真正的防火管理人。而且“防火管理人”只负有向“管理权人”进言的义务。

(二)未履行注意义务

未履行注意义务是行为人承担监督过失责任的必要条件。食品安全监管渎职犯罪中的监督过失责任中的注意义务，是指处于监督者地位的国家工作人员预见到自己的行为可能会导致被监督者的过失行为并进而导致危害结果发生，因而应当采取相应措施避免该结果发生的义务。这种注意义务包括预见义务和避免义务。由于食品安全监管渎职犯罪中介入了被监督者的行为，因此使得食品安全监管渎职犯罪中的的预见义务和避免义务与一般过失犯罪中的预见义务和避免义务有所不同。笔者下面拟对注意义务的构成要素略作说明。

1.预见义务

预见义务是指行为人负有集中注意力，保持意识紧张，认识到自己的行为可能产生危害社会结果的义务。具体到食品安全监管中，预见义务是指处于监督、指导地位的国家工作人员应当以保障公众食品安全健康为宗旨，保持意识紧张，保证被监督者行为正当;对于受自己监督、指导的被监督者应给予密切关注，了解被监督人所实施的行为的客观情状、动向、效果等，并对危险行为发生的可能性及危险性有所考虑。预见的程度一般以监督者对危害结果的发生感到了不安、有抽象的预感为宜。［5］

2.避免义务

结果避免义务的内容主要是指行为时的谨慎义务，即对危害社会的结果的避免义务。监督过失承担责任的前提不是因为被监督者存在的故意或者过失的行为，而是因为被监督者故意或者过失的行为导致了严重危害社会的结果发生，对监督者而言，其有义务通过自己的监督行为避免此种结果的出现，但是监督者疏于监督的过失行为最终导致被监督者行为失去控制、约束，并最终导致危害社会的结果发生。因此，当监督者对危害结果的发生负有结果回避义务的同时，其对被监督者的行为也负有监督义务。［6］

3.注意能力

注意能力包含两个方面的内容，即预见的可能性和避免的可能性。一般而言，只有在行为人具有相应的注意能力时才能追究其刑事责任。关于注意能力的判断，在大陆法系国家刑法学界存在“主观说”、“客观说”和“折中说”的争论。客观说主张以一般人的一般水平来衡量。如果一般人在当时的情况下不能预见，行为人也就不应预见。什么是一般人的水平?实践中通常由审判人员依自己的社会经验来判断。有学者提出修正的客观说，主张依据职业、年龄、文化知识水平、社会阅历、生活经验等因素，将社会成员分成若干类，当特定一类人在这种场合能够预见时，行为人若属于这一类时，行为人也应当预见。［7］主观说主张以行为人本人的具体能力、水平以及当时的具体条件来判断。即根据行为人本人的年龄、健康状况、文化知识水平、工作经验、业务水平以及所担负的责任等条件来判断其在当时的客观环境和条件下能否预见。陈兴良教授认为，主观说的缺陷较小，应采主观说。理由是，客观说因以一般人的标准来衡量一个人有无预见能力，确有客观归罪和放纵犯罪之嫌。［8］折衷说主张主客观综合判断的标准。首先判断一般人在当时的具体条件下能否预见。在此基础上，再根据行为人的年龄、所从事的职业、技术熟练程度、社会阅历、健康状况等主观特点，分析行为人在当时具体情况下能否预见。因为，有时一般人能够预见的，但根据行为人的特殊情况，不一定就能预见。相反，有时一般人不能预见的，但根据行为人的专业知识，却能够预见。［9］

笔者主张修正的客观说，认为应当以“行为人所属领域的处于相同地位和相同情况的一般人的预见能力”为标准。因为法律所规定的预见义务都是针对某一领域的一般人所做的要求，一般人预见不到的事情法律不会做要求，一旦法律设定了注意义务的标准，［10］行为人就应当设法达到这一标准。否则，就不能从事该项工作，勉强从事因而造成危害结果的，就应当承担责任。具体到监督管理领域，也应以修正的客观说为标准来判断监督管理人是否具有预见可能性。

(三)存在因果关系

食品安全监管渎职犯罪中，监督者的过失行为并未直接导致危害后果的发生，那么，监督者的监督过失行为和最终的危害结果之间有无因果关系?在食品安全监管渎职犯罪中，因果关系比较复杂，包括两个层面，第一个层面是监督者的监督过失行为和被监督者的过失行为之间的因果关系，第二个层面是被监督者的过失行为和最终的危害结果之间的因果关系。［11］被监督者的过失行为的介入是否会中断监督者的过失行为与最终的危害结果之间的因果关系呢?笔者主张借鉴英美法系国家的判断法来认定因果关系的有无。在英美法系国家的因果关系判断中，如果在行为人的行为和危害结果之间介入了第三人的行为，而该第三人行为的出现并非不可预见的，那么该第三人的行为就不能中断行为人之行为和危害后果之间的因果关系。只有当第三人的行为对于行为人来说完全超出行为人预见的范围，该介入行为才能中断因果关系。［12］

按此方法来判断食品安全监管渎职犯罪因果关系，首先要判断的是条件关系的有无。即如果没有监督者的过失行为就不会有被监督者的过失行为，也就不会发生危害后果。其次，在存在条件关系的基础上进行相当性的判断。由于作相当性的判断是为了将对于监督者来说完全超出其预见范围的事情排除掉，因此，只要是监督者能够认识和控制而因为自己的过失没有尽到监督责任从而导致危害后果发生的，就可以认定监督者的行为与结果之间存在相当因果关系。

三、食品安全监管渎职犯罪中监督过失的限缩

在职务关系领域适用监督过失理论并不存在理论障碍，但是，在职务关系领域适用监督过失理论，确有扩大犯罪成立范围之虞。因为职务关系领域的监督过失理论是建立在“新新过失论”基础上的。根据监督过失理论，如果处于监督地位的人存在监督的不适当，或者不实施为了避免结果发生的管理行为的情形，就要对被监督者的行为承担责任。［13］

具体到食品安全监管渎职犯罪中，企业内部的监管者要对导致事故发生的直接从业人员的行为承担监督过失责任;负有监管职责的公职人员也要对肇事企业的行为承担监督过失责任。按理，负有监管职责的公职人员的上级公职人员也应当对该公职人员承担监督过失责任。依次类推，责任将会无限向上延伸，这显然是不合理的。［14］因此，有必要适用信赖原则，对食品安全监管渎职犯罪中的监督过失进行限缩，避免罚及无辜。按照信赖原则分担过失责任的理念，社会活动中行为人相互间在彼此能够信赖的范围内，免除行为人预见他人实施不法行为而避免危害发生的义务。信赖原则将义务和责任阻截在对安全责任事故负有直接监管职责的公职人员层面。［15］这样可以适当地限制监督过失责任成立的范围，消解在职务关系领域适用监督过失理论的理论疑虑。

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