读“懂”独董 重“用”独董

陈 晓 刘丽芳

作为股东与经营者之间的重要枢纽，任何一家公司的董事会如果不能较好地发挥其在公司治理结构中应有的作用，将会对中小股东的利益和公司的长远发展，造成极大的危害。解决问题的核心在于：如何既能保证董事会能够相对独立于公司的控股股东，又不被公司经营管理高层所掣肘；既能保证董事会独立判断公司事务，又能对公司经营作出正确决策。

实践证明，如果公司董事会引进独立董事制度，发挥其制衡作用，其有效作用正在越来越多的显现出来。此举通过建立有效的独立董事评价和激励机制，相应保证一部分董事的外部与独立的身份，构筑超越经理角色的有效监督机制。

一般而言，独立董事应当对内部董事或执行董事起到监督、评估与平衡作用。为了达到这一目的，独立董事必须独立于公司之外，即他们不能与公司有任何影响其客观、独立作出判断的利益关系。

一、独立董事的缘起

独立董事又称外部董事、非执行董事或非经营董事。国外的专有名词的解释是：不在所受聘公司担任其他职务，直接或间接持有公司一定比例以下股份（有的国家规定不得持有公司股份），与公司及其主要股东不存在可能妨碍独立客观判断的实质性利益关系的董事。

独立董事制度发端于英、美等国家。早期英国、美国的《公司法》并未设立独立董事。公司奉行股东利益最大化，董事被看作股东利益的代理人或受托人。董事无须具有独立性，公众公司由股东选择董事，董事监督公司的高级职员，代表股东经营公司。在公司股权并不分散的情况下，能够保证股东利益的最大化。

然而，自20世纪20年代以来，美国公司的股权结构发生了变化，公众公司的股权越来越分散，出现了所有权与经营权分离，董事会逐渐被以总经理为首的经理人员所操纵。为此，公司对治理机制进行改革，调整董事会结构，增加外部董事比例，以制约公司高层管理人员对股东正当利益的侵害，控制内部人对公司利益的随意攫取。1940年美国《投资公司法》规定，董事会成员中应有不少于40%的独立人士。

20世纪70年代初，水门事件丑闻促使美国证监会要求所有上市公司，必须由独立董事组成审计委员会，职责就是审查财务报告、控制公司内部违法行为。独立董事不得与管理层有任何影响独立判断的利益关系。同时，纽约证券交易所、美国证券商协会、美国证券交易所要求，上市公司的董事会成员，多数应当为独立董事。纽约证券交易所也于1977年引入了独立董事制度，进一步要求每家上市公司的审计委员会成员全部由独立董事组成，时间界限不迟于1978年6月30日。

1980年美国企业圆桌会议、律师协会商法分会建议，上市公司的董事会成员多数应为独立董事，而且建议董事会完全授权，由独立董事组成提名委员会。

20世纪90年代，美国《密西根州公司法》率先将独立董事制度纳入法律体系。该法第450条规定，股东大会和董事会须指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件，当该董事不再具备独立条件时，股东大会和董事会均可予以取消。美国其他各州随后纷起仿效立法，在《公司法》中纳入了独立董事的条文。

英国伦敦证券交易所则于1991年专门成立了公司财务治理委员会。1992年制订关于上市公司的《最佳行为准则》，建议上市公司“董事会应该包括具有足够才能、足够数量，观点能够对董事会决策起到重大影响的非执行董事”。在立法与规则的要求下，英、美、法等国家的公司聘请独立董事蔚成风潮，公司中独立董事占董事会比重明显提升。据统计美国为62%，英国为34%，法国为29%。

安然事件发生后，美国公司进行了罗斯福时代以来最大的改革，2001年国会在其通过的关于会计和公司治理改革的萨班斯法案中规定，每个上市公司必须拥有50%以上的独立董事；2002年纽约证券交易所在新的公司治理原则中要求，纽交所上市的公司董事会必须有半数以上的独立董事，同时更加严格地界定独立董事的资格。

《财富》杂志显示，美国上市公司1000强中，董事会的平均规模为11人，独立董事高达9人，占81.8%。摩托罗拉公司董事会12席中，9席为独立董事；美林集团董事会由16位董事组成，其中11位为独立董事。据对曾经列选为标准普尔500家指数的1165家公司统计，11674名董事中，独立董事比例为62.2%；随着公司规模的扩大，独立董事的比例平均以每年1%的速度增长。

二、我国的制度窘境

目前，我国公司治理的主要问题是如何面对现阶段特有的公司治理结构——代表国有股份的董事会作为公司资产代理人，形成了特有的内部控制现象。虑及现实治理的需要，鉴于监事会制度在特有政治经济体制下的实际，其在机构设置上与董事会平级，难以有效监督制约董事会的实际，有必要引进新型的监督机制，补充完善公司监督模式，而独立董事制度成为现实的选择。

1.在公司治理模式选择上，我国采用的是二元制模式，即监事会和董事会并列，由监事会对董事会、经理等公司高级管理人员进行监督。受上市公司结构的独特性（国有企业为主）以及公司经营以“董事会为中心”的影响，赋予了公司主管人员过多的经营权、独立性和自主性权力，而忽视了对权力的监督制约，使得监事会、独立董事职能弱化，监督效用难以发挥，不可避免地导致了对公司风险监管的弱化。从现实情况来看，虽然独立董事制度设计较为科学，能够制约上市公司某些不合理经营行为。但是对应大型国企公司，仍然未能有效解决内部人控制问题。

2.独立董事的选聘受到公司管理者控制，受聘者往往是“灰色外部人”。独立董事的独立性问题突显，其职务的解除极易受到公司管理层的影响，发挥独立监督的职能缺乏有效的保障。往往是独立董事和董事会“意见高度一致”。由于独立董事是单独的外人，难以形成多数人意见，难有足够的时间来了解公司经营。而监事会虽然长期存在于企业内部，但其实际意见常常是受经理或董事指引和诱导。

3.独立董事获取信息的能力有限。虽然对独立董事的任职资格作出了基本规定，尤其强调丰富的实践经验。同时需要具有法律、经济、管理知识。而实际情况是在信息不对称的情况下，独立董事所做出的判断，容易陷入有失偏颇的歪曲真相的可能。

4.缺乏独立董事激励和问责机制。独立董事多来源于社会名流、经济学专家，重视自己的声誉，不轻易发表不同意见。由于缺乏有效问责，部分独立董事没能真正发挥参谋和监督作用。独立董事业务素质和勤勉精神参差不齐。虽然相关文件对独立董事任职资格作出了相应规定，但为数不少的独立董事却缺乏实践经验，公司追求独立董事的知名度，致使其在多个公司兼职，缺少精力和时间参与决策。

三、弥补完善的建议

公司治理结构要与经济发展水平、资本市场的发展进程相适应。随着我国的经济发展水平、资本市场发展的变化，独立董事必将成为中国股市走向成熟的重要基石。针对当前我国上市公司的治理状况，需要摸着石头过河，独立董事制度建设应从以下方面入手：

1.强化运作机制

我国证监会2001年8月21日发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），2006年1月1日新修订的《公司法》第123条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”从法律层面明确了独立董事的法律地位。根据新《公司法》的上述规定，中国证监会已经起草了《独立董事条例（草案）》，并已上报国务院审查。

当前的重点工作是在法律层面上，抓紧修订《公司法》等有关独立董事的相关法律法规，明确相关定义及要求。对独立董事的任职条件、权利和义务等作出明文规定，消除随意性和模糊性，尽快成为明确的法定制度；在行业层面上，建立独立董事资质鉴定机构、行业自律组织及独立董事保险制度，增强行业自律性；在公司层面上，上市公司根据自身情况，制定关于公司治理和独立董事的规则，对独立董事运作作出详细规定。

明确独立董事的职能范围及相应的法律责任。独立董事要承担监督职责，要检查和评估董事会和执行董事的表现及业绩。由于独立董事在专业特长、对公司的熟悉程度等方面与执行董事存在着差异，对待公司的发展战略可能有不同的看法，两者之间产生分歧属于正常的情况。当独立董事与执行董事的意见发生分歧时，承认不同见解非常重要。有必要明确独立董事享有的职权，如果其作用没能充分发挥，或者受大股东影响，作出不利于公司、社会和其他股东利益的决定，其受到的制裁不应仅仅是道德谴责，应该承担相应的法律后果。

2.创造治理氛围

首先要在整个董事会中形成良好的公司治理氛围，包括独立董事在内的所有董事，在董事会决策时有责任和义务代表全体股东的利益，努力与公司的利益保持充分一致，并以此作为行为准则，自觉地付诸实践。其次，每个独立董事都必须恪尽职守，向全体股东负责，在董事会的运作过程中时刻保持独立的判断。

市场经济发达国家，出现了专门对公司高级管理人员的经营绩效进行独立评估的机构，类似律师事务所的组织方式，依赖市场化运作谋求生存。我国经理人市场发育尚待完善，企业家资源奇缺。选择合适组织形式对独立懂事的行为加以规范、约束很有必要。成立“独立董事协会”或“独立董事事务所”，有利于从行业内部制定独立董事的行为规则，加强群体的专业培训和自律教育，提高其综合素质及专业能力，培育具有专业水准和敬业精神的独立董事阶层。

作为全国性的民间自律组织，“独立董事协会”还可以为促进国际交流、培育独立董事文化，以及为公司聘请独立董事提供专业服务。通过协会加强独立董事制度建设，规范独立董事执业行为，建立公认的独立董事执业具体准则和独立董事评价体系，促使独立董事遵守客观、公正、独立的执业原则；明确独立董事执业责任，提高独立董事执业水平。“独立董事协会”应由证监会依法对其进行监督、指导。

“独立董事事务所”还要组织独立董事学习法律和国家政策，总结、交流工作经验。独立董事承揽业务（如财务、税务监督，投资审查时），可以由事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定，向当事人统一收取费用并入账；以事务所全部资产对其债务承担责任。促使独立董事按照董事会规定行使职权，对其行为承担相应连带责任。建立合理的“袍金”制度（劳务费收入），承担相应的损失赔偿责任。发挥独立董事判断和监督管理的职能，实现职业化。

3.明确义务与责任

独立董事应该履行应有的义务，必须熟悉公司的经营管理业务，有足够的时间和精力参与公司事务。在公司每一项决策前熟悉情况，遵循程序，认真、诚信、勤勉地履行职责。遵守公司章程，维护公司利益，不得利用在公司中的地位和职权为自己谋取私利；不得利用职权收受贿赂或其他非法收入；不得侵占公司财产；不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人；不得以公司资产为本公司的股本或其他个人债务提供担保。非经股东大会同意，独立董事不得同本公司订立合同或进行交易。独立董事的义务与一般董事相同，不应当具有责任“豁免权”。

值得强调的是独立董事应承担“不得泄露公司秘密”的义务。在公司日常经营中，独立董事可能知悉公司的商业秘密，但是，独立董事与公司的利害关系不如执行董事密切，而且，独立董事可能同时在其他企业任职。有鉴于此，要防范独立董事向外界泄露公司秘密，防止其在其他任职中违反行业规定。要通过法律责任约束，以求保密义务切实的履行。

独立董事因没有履行义务，给公司或其他股东造成损失的，应该对公司或受损害的股东承担连带民事赔偿责任。法律责任的强制，会促使独立董事，避免成为“人情董事”或“花瓶董事”。独立董事未能尽到诚信义务，投资者有权要求监管机构对其进行处罚。

完善上市公司治理机制、加强独立董事制度建设，是一项紧迫而艰巨的任务，必须通过多阶层、多方面的努力。

4.独立报酬激励

《指导意见》规定，上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴标准由董事会制订预案，股东大会审议通过并在公司年报中披露。俗话说“拿人家的手短，吃人家的嘴软”由董事会和大股东控制独立董事的报酬标准，其“独立”性显然会受到相应的制约。从理论上讲，无论以什么方式向独立董事支付报酬，都可能直接或间接地影响到独立性。

有鉴于此，必须坚持原则，即独立董事不能与上市公司有经济上的瓜葛，不能由上市公司任免、奖惩。除了出现现行规定的不得担任董事的情形外，独立董事任期届满前不得无故被免职。提前免职独立董事的上市公司，应将免职事项公开披露，被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的，可以作出公开的声明。

独立董事领取报酬，可以采用固定、丰厚的津贴，其水平不低于公司高级管理人员。其每年工作不低于15个工作日的规定，应该修改为每月一周。公司无权加减独立董事的津贴，独立董事不得领取公司的任何名义的奖金。可以考虑获得期权式的奖金，以激励工作热情。