“附义务的赠与合同”若干问题探讨

周 平

(安徽商贸职业技术学院 政法教学部，安徽 芜湖 241003)

《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第一百九十条第一款规定:“赠与可以附义务”，从而结束了我国关于附义务的赠与合同的立法空白。关于附义务的赠与合同在我国尽管有了法律依据，但由于《合同法》对之规定得过为原则，全国人大和最高人民法院均没有对之作出任何解释，因此在理论和实践中也就出现了许多对之难以解决的问题。比如，附义务的赠与合同有何特殊性?这种合同是单务合同、无偿合同还是双务合同、有偿合同?赠与人是否享有撤销权?受赠人如何“附义务”等，本文将对这些问题试作探讨。

一、附义务的赠与合同是特殊的赠与合同

赠与合同根据受赠人是否附义务可分为一般赠与合同和附义务的赠与合同。《合同法》第一百八十五条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”这是《合同法》对一般赠与合同的规定，根据这一规定，一般赠与合同具有以下一些特征:一是转移财产所有权的合同。一般赠与合同同买卖合同、互易合同一样，合同履行后发生了财产所有权的转移，不同于借用合同和租赁合同。二是单务、无偿合同。对于一般赠与合同来说，一方面是单务合同，即仅赠与人负有将其财产所有权转移于受赠人的义务，而受赠人不负担任何义务;另一方面是无偿合同，不同于买卖合同、互易合同等是有偿的。三是诺成性合同。所谓诺成性合同是指只需具备当事人各方的意思表示一致，不需具备其他条件的合同。[1]诺成性合同是相对于实践性合同来说的，所谓实践性合同，是指除具备当事人各方的意思表示一致外，还必须交付标的物才能成立或生效的合同。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第128条规定:公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。所以，《合同法》实施前，公民之间的赠与合同的性质是实践性合同。根据《合同法》第一百八十五条规定，所有赠与合同均为诺成性合同，一经当事人双方达成合意即成立、生效。《合同法》颁布以前，在我国仅有关于一般赠与合同的法律规定，关于附义务的赠与合同在法律上没有明确规定。如前所述，《合同法》第一百九十条第一款对附义务的赠与合同作了明确的规定，即“赠与可以附义务”。根据这一规定可知，附义务的赠与合同是一种特殊的赠与合同，又称附负担的赠与合同，是指赠与人在赠与财物时附加一定的条件，从而使受赠人承担一定的义务。[2]它既不同于买卖、互易、租赁、借用等合同，也不同于一般赠与合同。同一般赠与合同相比，笔者认为附义务的赠与合同应是双务合同;根据所附义务指向的对象不同又可分为有偿合同和无偿合同;另外，这种合同赠与人在赠与财产的权利转移之前不享有任意撤销权，在赠与财产的权利转移之后享有法定撤销权。

二、附义务的赠与合同是双务合同，根据所附义务指向的对象不同可分为有偿合同和无偿合同

长期以来，在我国，赠与合同完全被看成是单务、无偿的合同。而《合同法》在立法的过程中注意到了这一点，打破常规，增加了关于附义务的赠与合同的规定，而附义务的赠与合同在法律性质上已不同于普通的赠与合同，不能再简单地将之认定为单务、无偿的合同。

附义务的赠与合同是双务合同。根据合同当事人是否互负义务可将合同分为双务合同和单务合同。其中单务合同是指只有一方当事人承担给付义务的合同，如前面所述的一般赠与合同;而双务合同是指当事人双方相互承担对待给付义务的合同，《合同法》中规定的绝大多数合同都是双务合同，如买卖合同、租赁合同、运输合同等，笔者认为附义务的赠与合同也是双务合同。一方面对于赠与人来说，负有将其财产所有权转移于受赠人的义务;另一方面，对于受赠人来说，也负有合同约定的相关义务，《合同法》第一百九十条第一款规定的“赠与可以附义务”中的义务就是由受赠人履行的，无论这一义务是对赠与人(包括赠与人的近亲属，下同。)履行还是对第三人履行，受赠人都要按照约定履行。(关于附义务的赠与合同中的“附义务”下文将详细论述。)总之，附义务的赠与合同应是双务合同。

附义务的赠与合同根据所附义务指向的对象不同可分为有偿合同和无偿合同。所谓有偿合同是指当事人一方享有合同约定的权利须向对方当事人支付一定代价的合同。因此对于附义务的赠与合同来说，如果受赠人的义务是向赠与人履行的，则这种附义务的赠与合同就是有偿合同，即受赠人取得赠与财产的所有权不是无偿的，要向赠与人支付或多或少的代价，只不过受赠人的这一义务与赠与人的义务在量上不是等价有偿而已。如甲与乙约定，甲赠与乙一套房子，但乙须帮甲介绍一份工作，这一附义务的赠与合同就是有偿合同。所谓无偿合同是指当事人一方享有合同约定的权利无须向对方当事人支付一定代价的合同。因此对于附义务的赠与合同来说，如果受赠人的义务不是向赠与人履行的，根据合同相对性原理，这种附义务的赠与合同就是无偿合同。如甲与乙约定，甲赠与乙10万元人民币，但乙须用这笔钱办教育，这一附义务的赠与合同就是无偿合同。总之，附义务的赠与合同根据所附义务指向的对象不同可分为有偿合同和无偿合同。

三、附义务的赠与合同赠与人不享有任意撤销权，享有法定撤销权

赠与人的撤销权包括任意撤销权和法定撤销权。赠与人的任意撤销权因赠与人的意愿而产生，发生在赠与财产的权利转移之前;赠与人的法定撤销权因法定事由而产生，发生在赠与财产的权利转移之后。

附义务的赠与合同赠与人不享有任意撤销权。赠与人的任意撤销权，是指赠与合同成立后，赠与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。法律之所以规定赠与人享有任意撤销权，源于赠与合同一般是单务合同和无偿合同，如果绝对不允许赠与人撤销赠与，则对有些赠与人有失公允。但是，没有绝对的权利，法律也须对赠与人的任意撤销权予以限制，否则等同于赠与合同无任何约束力，既对受赠人不公平，也违背诚实信用原则。所以，《合同法》第一百八十六条第一款规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”该条第二款规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”《合同法》第一百八十六条第一款的规定是针对一般赠与合同而言的，也就是说，一般赠与合同是附有任意撤销权的诺成合同。[3]但《合同法》第一百八十六条第二款仅仅规定了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同赠与人在赠与财产的权利转移之前不享有任意撤销权，没有规定附义务的赠与合同赠与人在赠与财产的权利转移之前不享有任意撤销权。笔者认为，附义务的赠与合同赠与人在赠与财产的权利转移之前也不应该享有任意撤销权。如上所述，附义务的赠与合同是双务合同，《合同法》第一百九十条第二款规定:“赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”根据这一规定，附义务的赠与合同要求受赠人应当按照约定履行义务，如果赠与人享有任意撤销权则允许赠与人违反约定履行赠与义务，这对受赠人来说明显不公平。所以尽管《合同法》没有规定附义务的赠与合同赠与人在赠与财产的权利转移之前不享有任意撤销权，但根据附义务的赠与合同的双务性质，附义务的赠与合同赠与人在赠与财产的权利转移之前不应享有任意撤销权，否则构成违约，即附义务的赠与合同赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求赠与人交付。当然，也有例外情况，即根据《合同法》第一百九十五条规定，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务，但已经履行的部分，不得要求受赠人返还。

附义务的赠与合同赠与人享有法定撤销权。如上所述，法定撤销权因法定事由而产生，而任意撤销权因赠与人的意愿而产生。法定撤销权是赠与财产的权利转移之后根据法律的规定赠与人享有的撤销权，此时赠与人的任意撤销权丧失。根据《合同法》第一百九十二条规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与:(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(二)对赠与人有扶养义务而不履行;(三)不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。也就是说，出现上述任何一种法定情形，无论是一般赠与合同还是附义务的赠与合同，赠与人均享有法律规定的撤销权，但赠与人的这种撤销权受法定一年的除斥期间的限制。另外，根据《合同法》第一百九十三条规定，因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人也享有撤销赠与的权利，但必须在自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。

四、关于附义务的赠与合同中的“附义务”

上面已经论述，附义务的赠与合同是双务合同，即赠与人负有将其财产所有权转移于受赠人的义务，受赠人负有合同约定的相关义务，因此，附义务的赠与合同中的“附义务”是针对受赠人而言的，即为受赠人的义务。

对受赠人所附义务的定量、定性分析。《合同法》第二条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”因此对于附义务的赠与合同来说，权利义务关系的主体是赠与人和受赠人，如前所述，这种赠与合同不同于一般赠与合同，它是双务合同，受赠人也附有合同约定的义务，即受赠人根据合同的约定必须作为或不作为。首先在量上，如前所述，这种义务与赠与人向受赠人转移财产所有权的义务相比，不应是等价的，即受赠人为履行其义务付出的代价应该大大小于赠与人履行义务付出的代价，否则这种合同就无法与买卖、互易等合同相区分;其次在质上，受赠人要履行的义务应是合法的、符合公序良俗的，否则该赠与合同无效，受赠人的义务无论是向赠与人履行还是向第三人履行，要符合赠与人在合同中与受赠人的约定，当然还要求受赠人非因自己的事由能够履行该义务。

受赠人如何履行所附义务。根据《合同法》第一百九十条第二款规定，赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。所以，受赠人如何履行所附义务完全取决于其与赠与人的约定。根据约定，在时间上，受赠人的这一义务既可以先于赠与人的义务，也可以与赠与人的义务同时履行，也可以后于赠与人的义务履行。无论受赠人何时履行自己的义务，都必须遵守诚实信用原则，全面履行义务，否则赠与人在履行自己的义务时可以行使相关的抗辩权，或要求受赠人承担相应的违约责任。

综上所述，附义务的赠与合同是一种特殊的赠与合同，《合同法》对之加以确认大大突破了长期以来人们对赠与合同的认识。对于附义务的赠与合同的理解要考虑到它的特殊性，使其区分于一般赠与合同。随着实践的发展和理论研究的加深，有关这种合同在立法上将会得到更加完善。

[1]黄和新.中国合同法论[M].南京:南京师范大学出版社，1999:18.

[2]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社，2000:678.

[3]隋彭生.合同法[M].北京:中国人民大学出版社，2009:163.