不法性强制拆迁的认定及相关私权救济

丁南

（深圳大学法学院，广东 深圳 518060）

一、问题的提出

1991年国务院颁行《城市房屋拆迁管理条例》。十年后，另一部同名的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称“拆迁条例”或“旧条例”）公布并施行。这两部有关拆迁的行政法规在其施行的20年间，中国经济高速发展，世界躬逢其盛。事实上，现代化的基础是工业化，工业化推动城市化，并伴随着对土地的重新利用。但也正是基于如上条例，在强制拆迁的过程中，出现了诸如“钉子户”①、甚至是被拆迁人自焚②等极端社会事件。如果说，根据伦理道德对拆迁条例反思并加以批判，尚属自然法意义上的，那么，随着2007年新中国第一部《物权法》的颁行，拆迁条例已然是亟待清理的“下位法”了。

2011年1月19日国务院颁行 《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称“征收条例”或“新条例”）。新条例在对旧条例的政府主导型“强制拆迁”制度，显然有着急切废止和彻底革新的决心：其一，它自公布之日即施行，此可谓“急切”，从通常的立法技术看，法律文件公布的时间与该法律施行的时间不宜同时，这样可以有效防止新法成为私人生活中的不测之害，缓冲新法给社会秩序带来的震荡；其二，新条例在法言法语上通篇不再使用“拆迁”一词（相关文义均以“搬迁”指称，也没有“强制搬迁”概念），这种意欲摆脱前20年“拆迁”史的做法，可谓“彻底”。征收条例的进步性表现在，一方面尽量尊重被拆迁人的私权与意志，明确“征收”构成非自主搬迁的法理基础；另一方面尽力界定公权力各部门之间的职责、权限，明确征收与补偿所应遵从的法律程序。

但是，征收条例与拆迁条例在法规范的实质方面是同一的：两者在调整对象、法律关系、规则结构（构成要件与法律效果）等方面具有普遍继承性和高度一致性——在新条例下，“强制拆迁”以在征收决定与补偿决定之后的必然法律后果为其表现形态，构成了上述的实质同一性，而无论“拆迁”的概念是否被继续使用③。因此，本质意义上的强制拆迁并未随着新条例的颁行而消亡。一些人所寄望的通过新条例以驱除“强制拆迁”引发的社会流弊并未成为现实。在征收条例出台一年来，因强制拆迁引发的新的极端事件不断见诸媒体，④被征收人的私权依然难以获得保障，而在涉及强制拆迁问题上的公权力格局却日益错综复杂。

二、强制拆迁的制度张力与公权困境

强制拆迁意味着违背被拆迁人的意志而对其享有物权（或具有物权性权利）的土地上之定着物（包括房屋、其他构筑物等）实施拆除的行为。被拆迁人的权利，主要表现为所有权，但也包括诸如抵押权、房屋租赁权⑤等具有物权属性的权利。由于现代物权法制普遍承认所有权社会化，因此强制拆迁不是仅在于我国的独特现象。但是，我国土地所有制的特殊性决定了在中国社会存在的强制拆迁与其土地制度之间有着紧密联系，而这种联系形成法律内部的张力。所以说，我国强制拆迁引发的极端社会现象，在某种意义上正是制度张力在个案上的具象。

（一）强制拆迁与土地制度的内在张力

房屋与土地在物理上须臾不可分离，法律承认这种关系，遂有“房随地走”（物权法146条）与“地随房走”（物权法183条）之制，这种现象被称之为“房地不分”。另一方面，在我国包括城市在内的广阔土地属于国家所有（物权法第47条），也正是在这些国有土地上，聚集了绝大多数的房屋。但国家不可能是这些房屋的所有权人。这就形成了与“房地不分”之制相背的现象，即房屋与其所在的土地分属不同所有权人，本文对应称其为“房地分属”。常态下的房屋与土地的关系当然表现为“房地不分”，借助于建设用地使用权这一物权制度，通常国家与房屋所有权人之间都是相安无事。但在常态之外，例如当建设用地使用权的期限届满，或者发生土地所有权人认为建设用地使用权应被限制甚至否定的时候，如何对待土地与房屋两个所有权关系就成为两难问题。因为作为房屋的或土地的所有权均没有期限，所有权最充分地体现出物权的排他性和绝对性。然而，站在房屋所有权角度，其所在之土地却被另一主体 （国家）的意志所支配；站在土地使用权角度，其权能却也被另一主体（房屋所有权人）的意志限制，所以常态之外，就是两个意志不能调和的情形。

强制拆迁发生在“常态之外”。从房屋与土地关系的视角，强制拆迁的本质就是如何对待建设用地使用权问题。或许存在这样的疑问，“建设用地使用权”虽然是物权法首次明确提出的用益物权概念，但它作为一种制度则并非横空出世，而是传承自物权法之前的土地使用权之制，而彼时强制拆迁引发的社会问题似乎并不突出。这或许有讯息公开的因素，但至为关键的在于《物权法》所带来的法制观念的进步和财产制度的变革。

物权法唤醒了沉寂千百年的国人对于私人财产权利的关注，民众不再羁绊于“君子喻于义，小人喻于利”的观念。更为重要的是，《物权法》摒弃了自建国以来逐步形成的国家所有权优于私人所有权的法制原则，在意识形态领域，私人物权不再理所当然地受到公有制的歧视和排挤。《物权法》首次明确“平等保护”的原则（物权法第3条第3款），将私人物权提升到与国家物权平等的法律地位，自此私人房屋所有权日益具有与国家土地所有权对抗的能力。强制拆迁引发的社会震荡，与《物权法》在上述方面的进步不无关系，从这个意义上说，强制拆迁的极端事件反映了中国法治的进步。那些曾以“违宪”为由，通过“姓资姓社”的阶级斗争范式反对物权法通过的学者，或许在那时就已预感到现正发生的事态——如果国家所有权仍然处于优越地位，即使在 “常态之外”，也容易处理土地所有权与房屋所有权的关系，那就是房屋所有权被土地所有权“吸收”，即当建设用地使用权到期或者土地所有权人想收回土地的时候，直接涂销了房屋所有权就好了。事实上，这种做法也正是物权法之前的制度，本文将这种现象概称为“土地吸收房屋规则”。但是，体现上述平等保护原则，《物权法》首次规定“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”（物权法第149条第1款）。住宅用地自动续期制度，体现出土地所有权的物权效力（物权请求权）弱化为债权性“对价请求权”。与上文相呼应，我们将此规定概括为“房屋吸收土地规则”。当然，从《物权法》第149条第2款的规定看，除了住宅以外的其他房屋，并不当然有能力“吸收”土地，而依据《土地管理法》第58条第1款第3项之规定，这些非住宅房屋还须适用“土地吸收房屋规则”。

《物权法》似乎已经界定了国家土地所有权与私人房屋所有权之间的关系。但是，没有哪部法律它的文本就是它在现实中的状态。那个本来就极其强大的公权力，在其受到蕴藏于土地中的所有权人意志的呼唤时，就必然会产生支配与排他的冲动；而基于不真正的普遍意志所形成的法律，更是与生俱来地缺乏生命力和抗衡力。另一方面，《物权法》在常态之外，的确存在立法疏漏和规则过于粗放的立法流弊。所以，在物权法草案征求意见阶段，最让人担忧的就是公权力借助“公共利益”之名大肆扩张。事实上，新条例的核心逻辑仍然是当出现《物权法》第42条规定的“为公共利益的需要”时，公权力主体有权最终单方做出征收决定，强制拆迁行为不过是落实征收决定而已。如上所述，在“征收”的概念里已经包含了强制拆迁的内容。

（二）强制拆迁引发的公权困境

强制拆迁引发的社会震荡，究其深层原因在于我国土地所有权与房屋所有权之间的内在张力，这种法律制度上的失和，必然引发公权力在对待强制拆迁时的失矩。失矩的公权力格局，在以下方面陷于困境：

其一，表现在立法权与行政权的关系上。2007年8月，即在《物权法》颁布以后并施行之前，作为立法机关的全国人大常委会根据《立法法》第9条的规定，就已经授权国务院就征收国有土地上单位、个人的房屋与拆迁补偿制定行政法规。本文认为，从自然法角度，立法体现立法者的意志——至少从理论上讲，只有全国人大才能体现全体人民的意志。因此，授权国务院立法，则无法真实反映人民的意志，而只能反映出作为公权力组织之一的国务院的意志。因此尽管《立法法》第8条规定是妥当的，但这种妥当性在《立法法》接踵而来的第9条就给否定了。即使如此，国务院在被授权立法之后，依然迟迟未能清理拆迁条例。

其二，表现在司法权与行政权的关系上。国务院在制定新征收条例时，的确体现了自己意志。当意识到强制拆迁的棘手，新条例一改可选择的 “行政强拆”为只能“司法强拆”，把这个易于激发极端事件的却又是某些地方政府积极愿为的强拆工作，在国务院的意志下加给法院。有学者认为，改司法强拆可以有效避免滥权而引发极端事件，但从新条例施行后仍旧发生的诸多极端事件看，这不过是学者的一种想象。2011年5月最高人民法院形成了“关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知”（简称“紧急通知”）。为了进一步避免司法强拆引发恶性事件，最高人民法院在2011年下半年将紧急通知公之于世。特别需要指出的是，在紧急通知中提及“坚决反对和抵制以‘服务大局’为名、行危害大局之实的一切错误观点和行为”、“具体行政行为虽然合法但确有明显不合理及不宜执行情形的，不得作出准予执行裁定”，以及“申请先予执行的，原则上不得准许，确需先予执行的，必须报上一级法院批准”等的表述，从这些内容可以看出法院在司法强拆中对行政机关的态度和立场。更值得注意的是，紧急通知第6条认为：“鉴于目前有关征地拆迁的具体强制执行模式尚待有关国家机关协商后确定，各级人民法院要紧紧依靠党委领导，争取各方理解和支持。”因此，在最高法院看来，征收条例并没有形成具体的强制执行模式。

失矩的公权力还表现为面对强制拆迁时的公权力主体缺位，以致于即使是合法的强制拆迁，也可能缺少强制力的保障。其后果是，不仅强制拆迁没有随之减少，反而涌现出更多失控的强制拆迁。

三、对强制拆迁的不法性认定

既然强制拆迁的客体是土地上的房产等，那么如果仅从被拆迁人的权利角度，强制拆迁就构成了侵害物权。但是，无论是从保护财产权利的比较法角度，抑或是从那些对待财产权利的严谨理论，私人财产权从来都没有获得过至高无上的地位。可见无论是否出于功利主义的考量，强制拆迁都并非当然不法。我们认为，强制拆迁的合法性主要受拆迁的目的和相关程序影响。认定强制拆迁不法性标准具有地域性和时代性，对我国当下的强制拆迁的不法性认定，以下两个方面是关键的。

（一）如何认定“为了公共利益的需要”

《物权法》第42条第1款规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”这是征收条例下强制拆迁制度的主要根据。那么，如何理解“为了公共利益的需要”就成为认定强制拆迁是否合法的关键。

如前所述，基于公共利益的强制拆迁，在法理上具有正当性，它体现了所有权社会化的趋势，是现代化物权法上的一大特色[1]。但何谓征收目的中所谓的“公共利益”却没有定论。那些试图一劳永逸地探求到“公共利益”确定性的努力，可能是徒劳的。因为，对“公共利益”的解释，限缩的还是扩张的解释，乃是权利与权力不断权衡或者较量的结果，如同找不到契约自由与国家干预的界限一样，我们也很难到“公共利益”的确定性。

尽管真正界定“公共利益”是不可能的，但新条例第8条通过列举，力求对“公共利益”的加以明确。新条例认为，“公共利益”的性质须符合保障国家安全、促进国民经济和社会发展。而何谓“为公共利益的需要”，该条依次列举了如下情形：（1）国防和外交的需要，（2）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要，（3）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要，（4）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要，（5）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要。事实上，新条例列举的目的，如果是出于防范对“公共利益”的扩张解释，则即使上述五项，也已宽泛到只要拆迁人稍动思量，就足够为实际不法的强制拆迁的行为在“公共利益”上找到合法性的地步。特别是新条例第8条第5项的列举，尽管有“依照城乡规划法有关规定组织实施”，且有“危房集中、基础设施落后”等条件加以限定，但对于“旧城区改建”则并不排斥改建后的原旧城区遍布新建商业地产，这样在公权力与商业利益之间最终未能完成明确的阻隔。当然，如同诸多列举式规定一样，本条款最后也留有一个法律、行政法规规定的其他情形，这就让“公共利益”更加不确定。

除了上述对“公共利益”的探讨，尚有如下情形有待澄清，即是否可以根据房地产开发项目之局部的或关联的工程或部分土地具有“公共利益”属性，进而将该等房地产开发认定为符合 “公共利益的需要”。这里所谓的局部工程或部分土地用途具有公共利益属性，是指在一个商业性开发的房地产项目中，在土地使用权出让合同里，政府通常会与土地使用权受让人（即开发商）约定由开发商自建或提供一定面积的土地用于建设部分市政配套设施或其他公益设施。例如，开发区域之内或附近的市政道路、须移交所有权给地方政府的幼儿园、小学校舍、保障性住房等，这些设施或相关部分土地具有公共利益属性。⑥本文认为，虽然商业项目中的局部工程或部分土地用途具有“公共利益”属性，却不能借此将商业性开发解释为满足了“公共利益的需要”，否则，在我国将很难找到“公共利益”之外的纯粹商业开发，这显然违背对事物性质的判断须根据其主要方面的认识论。

所谓关联工程具有公共利益属性，是指由政府委托开发商建设具有明显“公共利益”属性的市政建设等，而作为对价，开发商从政府获得另外的用于商业开发的建设用地。例如，地方政府通过引进资金雄厚的开发商帮助其完成公园、市政道路等的改造建设，开发商据此取得其他商业性建设用地。本文认为，在作为对价取得的商业性建设用地上的强制拆迁，不能根据关联工程的公共利益属性而一并认定其属于合法的强制拆迁。新条例第8条第1款至第4款规定的情形，只能是被征收房屋所处土地直接用于该公共利益，而不能通过所谓的“对价”、“置换”或者“交换条件”，将已完成或承诺完成的市政项目的公共利益属性移植到另一块商业用地上。否则，“公共利益”的标签就可能被贴在任何一个私人房屋之上。因此，认定公共利益，除了须具有目的正当、权限法定及程序合法之外，尚须遵循如下两个推定：即在定性方面须根据开发项目的主要方面认定是否属于公共利益，在无法判断是否居于主要方面时，应推定为并非公共利益；以及，征收土地用途必须直接用于公共利益，在难以判断这种目的上的直接性时，亦应推定为不属于“为了公共利益的需要”。

（二）“多数决”是否构成强制拆迁的合法性根据

“多数决”原则（the Majority Principle），通俗地说就是指“少数服从多数”，它是形成一个组织或团体意志的一系列程序性规则的总和。适用多数决，应当遵循四项规则：其一、确定表决主体界限范围；其二、明确以什么作为计量的根据；其三、所谓的“多数”要在“量”的范畴上达到多少；其四，形成针对何种事项的多数人意志。但是，需要指出的是，适用多数决的先决条件是必须检讨待决事项是否具备适用的正当性，或者说，当“我”面对除自己以外的其他所有人的反对时，“我”的反对在法律上是否仍是有效的，这是前提性的，上文所提及的四项规则，相比与这个前提，不过是立法政策问题。

那么，强制拆迁是否可以适用多数决呢？在此有必要结合多数决理论加以阐释。首先，一个不言自明的适用多数决的前提，就是必须存在用于确定是否占据多数的“全体”，即多数决只能运用于具有清晰界别的团体。通常的民事权利都不能适用多数决，因为无法形成与待决的民事权利相应的界限清晰的团体。此外，从这个多数决的“界别”要件，我们可以进一步推演出的结论是，参与表决的人应当是这个团体中具有相对稳定关系的人，所以通常的基于短期租约的房屋承租人不宜作为表决人参与决定公寓大厦的公共管理事项。由于强制拆迁所涉及的具体情形复杂，所以是否符合“清晰界别的团体”不能一概而论。基于生活在同一公寓大厦而形成的事实上的共同体关系、村集体成员之间特定身份所形成的共同关系，甚至是基于城市建设规划上的系统性考量等等，都可能构成判断是否存在清晰界限的影响因素。进而，根据所确定的界限而划定的团体成员之间具有平等的表决权，基于该表决权的多数决定对少数人权利的限制。需要指出的是，基于股东会多数决所形成的对公司享有所有权之房屋的拆迁，不构成对持反对意见之少数股东的强制拆迁，因为该少数股东并非被强制拆迁房屋的所有权人，而作为所有权人的公司已经形成了同意拆迁的意思，因此其属于自愿拆迁。⑦

其次，关于多数决原则的正当性理由，美国学者海因伯格总结了这样一些观点：“譬如植根于法律的便利规则（convenient rule）：法人之意志能以其成员之多数来表达；还有是教会法理论：团体之多数较之于少数更容易掌握真和善，从而使多数决不仅基于量上的多少，还基于质上的优劣；社会契约论则假定了一个原始契约，根据这一契约，社会经由一致同意而建立，还有个契约条款是：此后个人受多数之意志约束；实力论则基于多数意味着更大的力量这一想法”[2]。相比多数决理论，另有两种确定团体意志的方式：其一表现为某个人或者少数人的决定（本文概括其为“少数决”）；其二表现为一致同意。这两种形态在制度上都有存在形态。少数决的形态，如帝制或者寡头政治⑧。自然法学派的格劳秀斯（Grotius）评价这种方式时说：“多数应该服从少数，这是最不自然的”。但我们需要注意的是，他在这个评价之后明确增加了一个判断条件，即“除非契约或实定法规定了不同的程序形式”。这就是说，当契约或实定法另有规定的时候，多数决可以被少数决替代。但作为这种少数决基础的契约或实定法，仍是基于一致同意（契约）或多数决（实定法），因此，这里的“少数决”不过是多数决原则延伸的效力。此外，上述提及的一致同意与多数决也存在根本差异。从少数的一方来看，对于其利益的限制与剥夺必须是建立在其同意的基础上，因此一致同意体现了最彻底的意思自治。但从另一个方面看，“一致同意”与“少数决”之间存在着某种意义上的同质性。因为在没有达到一致同意的时候，多数人的意志就不能强加于少数人，此时就表现为少数人的意志限制多数人按照他们的意愿自由行事。但正如前文提及的格劳秀斯（Grotius）的观点，此时看上去是少数人的意志，由于这种意志实际上是法律的表现形态，因此除非修改法律，否则对那些少数人的意志是不能适用多数决原则的。

虽然在法理上多数决可以成为强制拆迁的合法性根据，但是由于我国现行法律并不存在这种合法依据，⑨因此，本文认为多数决原则不能适用于强制拆迁。此外，也不能把多数决牵强地解释成符合公共利益，因为在判断公共利益的时候，事实上并不存在一个界限清晰的表决团体。

四、不法性强制拆迁下的私权保护

在新征收条例下，合法的强制拆迁已被限制在只能是“为了公共利益的需要”这一狭窄范围内，除此以外的拆迁，其合法性必须基于被拆迁人的同意。又由于合法的强制拆迁也只能通过法院完成，而根据前述的最高人民法院的紧急通知，那些合法的强制拆迁，也有可能不会采取司法强制措施。一方面是拆迁后的巨大利益，另一方面是合法拆迁上的重重障碍，这就加剧了不法强制拆迁的发生。为避免不法强制拆迁的频繁发生，对于相关私权的保护无疑是重要的。

尽管新征收条例对不法强制拆迁的相关责任人规定了行政处罚甚至刑事责任 （如第30条、第31条），但从新征收条例实施一年来的案例看，不法强制拆迁不仅没有得到有效遏制，反有愈演愈烈之势。本文认为，其中一个主要原因就在于基于通常的民事救济途径，不法强拆的成本要远远低于经由被拆迁人同意后的补偿对价。

从对私权救济的角度观察，请求权基础是一个不能回避的问题。首先，被拆迁人当然有权基于《侵权责任法》获得救济。不法强制拆迁可能导致的侵权责任的具体形态包括两种：其一为恢复原状，其二为金钱赔偿。这里所谓的“恢复原状”，是指在权利人（被拆迁人）的有体物被侵权行为人（不法拆迁人）不法损坏的情况下，将该物修复如初……论其性质，为损害赔偿的一种表现形式，属于侵权责任的一种方式[3]。被拆迁人可根据《物权法》第36条或者《侵权责任法》第15条第1款第5项等主张恢复原状⑩。但是，本文认为如果存在适用多数决的情形，当多数人同意拆除时，则不宜支持恢复原状。因为，一方面这样做有违物尽其用的原则，另一方面重新的建筑施工也会涉及公权力审批、许可等行为，并非加害人或被拆迁人的单方行为即可完成恢复。但不属于适用多数决的情形，也就是说，即使法律将来承认多数决原则可以适用于强制拆迁，但也不具备适用多数决的情形下，则应当要求不法拆迁人恢复原状。尽管损害赔偿以恢复原状为原则，但当其不宜适用或者被拆迁人仅提出赔偿损失时（《侵权责任法》第15条第1款第6项），不法拆迁人则应当负担金钱赔偿。《侵权责任法》第19条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算——正是基于这一条款，不法拆迁人承担金钱赔偿的责任可能远远低于协议拆迁下其所负担的对价。事实上，即使是征收下强制拆迁，被拆迁人亦有权参照“市场价格”获得补偿金 （新征收条例第19条第1款），因此，主张侵权的损害赔偿则对于不法拆迁的被拆迁人而言，并不是妥当的救济，它没有反映出协议拆迁下的契约自由所能带给被拆迁人的更大利益。

其次，如果被拆迁人与拆迁人之间存在合同，例如，被拆迁房屋系不法拆迁人承租的房产，则被拆迁人亦可基于该租赁合同主张损害赔偿。有人提出，如果租赁权受到侵害，加害人亦非出租人时，承租人可否向不法拆迁人直接主张赔偿？本文认为，原则上租赁权受到损害应当向出租人主张赔偿，这是合同相对性的体现，但是如果强调租赁权的物权属性，则承租人可以向加害人直接请求，但这时的性质则属于侵权责任。此外，不法拆迁人与被拆迁人之间也可能成立不当得利之债。

需要指出的是，无论请求权基于侵权，抑或基于合同、不当得利，都不如以无因管理作为请求权基础，基于“不法的管理”制度而对被拆迁人更为有利。所谓“不法的管理”，法理在于“无因管理”，在不法的强制拆迁下，借鉴债法上的“不法的管理”，即指拆迁人明知为被拆迁人事务，仍作为自己之事务管理（拆除）。学者认为，“此等情形，本均不属于无因管理，而为侵权行为与不当得利之问题。然而其本人若基于侵权行为，向管理人请求损害赔偿时，只能请求赔偿所受损害及所失利益而已；若基于不当得利而请求返还时，亦只能以所受损害为最高限度……俾本人的对之请求返还全部利益，以资保护；且使不法管理所生之利益仍归诸本人享有，俾能除去经济上之诱因而减少不法管理之发生[4]。因此，以拆迁人实施“不法的管理”为由，被拆迁人根据无因管理的法定债权范围向不法拆迁人主张民事救济，则其利益范围最为广泛。被拆迁人可向不法拆迁人主张类推适用无因管理之债中的管理人应当负担的义务及责任，包括须负担善良管理人之注意义务、履行交付移转义务和赔偿义务。“管理人因管理事务所收取之金钱物品及仔细，应交付于本人；管理人以自己名义，为本人取得之权利，应移转于本人。学说上承认不法无因管理为准无因管理，即系准用此条规定而设计”[5]。例如，不法拆迁后的重建房屋之建筑面积为原被拆迁房屋面积的倍数，则被拆迁人可以根据该准无因管理之债主张相应面及倍数的房屋或该等面积相应的市场价格。当然，如果被拆迁人提出以“不法的管理”为由时，拆迁人也不得主张自己系侵权行为以为抗辩[6]。如果在私权救济上承认了上述“不法管理”中管理人（不法拆迁人）责任，就有可能在制度上根本性地遏制住不法强制拆迁的频发，公权力也才能真正走出失矩的困境。

注：

①例如，发生在重庆杨家坪鹤兴路旧改项目中的被媒体称为“史上最牛钉子户”。因该事件被媒体披露的时间为2007年3月，正值《物权法》审议通过阶段，因此备受关注。

②例如，2008年4月3日，福建省泉州市洛江区双阳街道一男子，不服自家房屋即将被强制拆迁的决定，在该屋三楼泼汽油点焚。又如，2009年11月13日，四川省成都市金牛区金华村一妇女不满强制拆迁自焚于楼顶。以及，2010年3月27日，江苏省东海县黄川镇两村民抗拒强拆发生自焚等。

③出于尊重一定语境下的语言习惯，并为指称和表述上的方便，本文继续使用“拆迁”概念。

④例如，2011年3月26日，吉林长春市某开发商委托拆除公司采取暴力手段强行拆迁，致使未及时撤离的被拆迁人刘某某被埋窒息死亡。又如，2011年4月22日，湖南省株洲市云龙示范区学林办事处横石村农民汪某某为阻止法院强制拆迁而自焚，该事件直接推进最高人民法院做出“关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知”。

⑤民法学界通说认为，房屋租赁权是债权物权化的表现。参见：王泽鉴.《民法物权（1）通则·所有权》［M］.北京：中国政法大学出版社，2001，32。

⑥例如，《深圳市城市更新办法实施细则》第12条第1款规定，对于城市更新单元内拆除范围的用地面积大于10000平方米的，城市更新单元内可供无偿移交给政府，用于建设城市基础设施、公共服务设施或者城市公共利益项目等的独立用地应当大于3000平方米且不小于拆除范围用地面积的15%。城市规划或者其他相关规定有更高要求的，从其规定。

⑦《深圳市城市更新办法》第34条第1款规定，“同一宗地内建筑物由业主区分所有，经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意拆除重建的，全体业主是一个权利主体”。本条款规定所谓的“全体业主是一个权利主体”的目的，就是试图借鉴上文提及的公司治理结构对于少数股东意志与公司意志的关系，将多数决限定于形成“一个权利主体”的意志上，而非直接限制某一主体的权利上，进而形成本质上的自愿拆迁，并回避强制拆迁。但因本条否认了业主对其房屋所享有的所有权，并僭越立法设定了建筑物的“一个权利主体”制度，因此该规定违反了上位法。《深圳市城市更新办法实施细则》于2012年2月7日发布（同日施行），该细则第46条实际上已经修改了前述办法第34条第1款的规定改为“一致同意”。

⑧亚里士多德称以一人之统治为君主政体，少数人之统治为贵族政体。而这两种政体之形态则分别为专制政治与寡头政治。

⑨有人提出物权法第76条第1款第6项，并结合该条第2款，构成所谓人数与面积的两个三分之二时就可以拆除公寓大厦的观点，我们认为并不妥当。根据体系化解释方法，物权法该等条款自应解释为可以适用多数决的公共事项，即仅能针对公寓大厦的共有部分，而不包括专有部分。另需指出的是《深圳市城市更新办法实施细则》第73条第1款规定，“市场主体通过房地产作价入股、签订搬迁补偿安置协议、房地产收购等方式，已取得项目拆除范围内建筑面积占总建筑面积90%以上且权利主体数量占总数量90%以上的房地产权益时，可以申请由政府组织实施该项目。”根据该条款，占比90%的绝大多数似乎可以决定对其余少数人的房屋实施强制拆迁。但接续的该条第2款则规定：“政府对项目实施的紧迫性和可行性、市场主体提供的收购补偿方案的真实性和合理性、剩余房地产权益取得的可实施性等因素进行统筹考虑和综合判断，决定是否组织实施。”可见，即使比例超过90%的绝大多数，并未当然取得决定权，这个多数决后的最终决定权属于政府。而从该细则第73条第2款之文义理解，政府是否应做出最终的决定，从明确列举出的影响决定的因素看，似乎均不属于公共利益范畴，这可能导致本条款与上位法抵触而无效。从社会效果看，尽管依据该条款看似政府享有决定权，但实践中政府可能恰恰陷于多数意志与少数意志矛盾之中，而难以做到真正的自主。

⑩ 据《京华时报》2012年2月10日报道，北京市文物局和东城区政府公布了针对梁思成林徽因旧居不法拆迁的罚单。其中一项处罚措施即要求恢复已拆除旧居建筑原状。

[1]谢在全.民法物权论（上册）[M].北京：中国政法大学出版社，2011.5.

[2]John，Gilbert，Heinberg.History of the Majority Principle[J]. The American Political Science Review，1926.

[3]崔建远.物权法（第2版）[M].北京：中国人民大学出版社，2011.112.

[4]郑玉波.民法债编总论（陈荣隆修订）[M].北京：中国政法大学出版社，2004.87.

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