论我国古代容隐制度对当前相关法律的启示

李辉

（济源职业技术学院 社科部，河南 济源 454650）

论我国古代容隐制度对当前相关法律的启示

李辉

（济源职业技术学院 社科部，河南 济源 454650）

中国古代的容隐制度存续了几千年，它体现了法对人性的尊重，是构建和谐社会的需要西方古代和现代法律同样有容隐思想的体现，是人类社会价值取向的反映，是法律对秩序价值追求的结果，体现了刑法的谦抑性价值。在国外许多国家相关法律中也有关于容隐的内容，然而，容隐制度在我国却被作为封建糟粕予以抛弃，我们应该重新在相关法律中构建容隐制度。

容隐制度；价值分析；重新构建

中国古代的传统法律被称作是伦理法，它同以血缘、伦理、亲情为内涵的人情是一致的。在封建社会中，儒家礼治思想为指导的法律的保留及延续，构成中国传统法律文化的一大特色。容隐制度是我国古代法律的一项重要司法制度，它是以儒家文化为思想理论基础，以它独特的生命力延续了两千多年。然而，最讲伦理文化传统的中国却在法律的传承与移植中失却了这一契合中国法治本土资源的制度。容隐制度能够长时间存在必然有其内在的合理性以及存在的意义，因而分析容隐制度的法律价值，解读其内在的合理性，传承中国传统法律文化的精髓，重新构建容隐制度具有重要的法律与社会意义。

一、古代容隐制度的起源与发展

早在春秋时期我国就已产生了容隐制度的思想萌芽。孔子《论语》中记有：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊而子证之。’孔子曰：‘吾党之直异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”（《论语·子路篇》）作为儒家思想的代表人孔子并不主张父子相互揭发，而认为父子应该相互隐，这是人伦，是社会存在的基础。而在《孟子·尽心上》记载：“桃应问曰：‘舜为天子，皋陶为土，瞽瞍杀人，则如之何’？孟子曰：‘执之而已矣’。‘然则舜不禁与’？曰：‘夫舜恶得而禁之？夫有所受也’。‘然则舜如之何’？曰：‘舜视弃天下犹弃鄙屣也。窃负而逃,遵滨海而处,终身忻然,乐而忘天下。’”假若舜的父亲瞽瞍杀了人，作为天子和人子的舜该怎么办呢？孟子的答案是，先让当时的执法者皋陶“执之而已矣”，尽到天子的责任；然后作为儿子的舜，又当“窃负而逃”，背着父亲一起到海边隐居，以完成人子之道。从这两则故事我们可以看出作为儒家思想的代表人物孔子和孟子对于亲情与人伦的的深刻洞察。孔子和孟子有关“父子相隐”的观念是儒家亲情伦理的重要内容，他们的思想为后世以儒家思想为指导的中国古代法律产生了很大的影响，为容隐制度奠定了思想理论基础。

秦刑法将容隐思想应用于法律。在《云梦秦简·法律答问》中明确记载：“子告父母，臣妾告主，非公示，勿听。”至汉代，汉宣帝下诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至业，岂能违之？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿损，罪殊死，皆上廷尉以闻。”这一诏令首次从人类亲情的本性出发解释容隐制度，首次用容许隐匿的形式正面肯定妻子、子、孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性。[1]

至唐朝，容隐的范围进一步扩大至所有同居的亲属及大功以上亲属。《唐律》在其名例律第六卷中规定了“同居相为隐”的条款，即“诸同居若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻有罪相为隐”“其小功以下相隐，减凡人三等”“若犯谋叛之上者，不用此律。”唐律是我国封建制法典集大成之律书。唐朝的容隐制度也达到完备程度，容隐的范围扩大，但也规定了谋叛以上大罪不适用容隐制度。唐以后的宋、元、明、清皆沿用该制度。从清末变法至民国初年，亲属容隐制度仍在法律中得以继承。

综上所述，容隐制度在中国自春秋至清代法律中一直延续，它是中国古代法律传统伦理道德文化思想的沉淀结果，从古至今一直是我国法律文化的一大传统。这一传统现已形成人们法律活动中的思维定势，无形地影响着人们参与法律活动的行为。这一传统与传统法律文化思想相融，二者都是以人性为基础，顺乎人性的要求，以和谐的社会秩序为最终立法目的。

二、容隐制度的价值分析

（一）容隐制度体现了法对人性的尊重，是构建和谐社会的需要。

法理学家卓泽渊教授认为：“一部正义的法应体现对人权价值的追求，而人权应分为道德人权和法律人权。道德人权就是在道德规范的范围内人们所拥有的权利，它有被他人认同的特性。法律人权是在法律上作为人所应当享有的权利，法律人权又包括人身权、政治权和经济权，其中人身权理应包括亲权。亲权既是以人伦关系为道德基础的道德权利。也是以人伦关系为基础的法律权利。人都是处于一定亲权之中，强凋亲权首先是人类延续的需要。没有亲权的存在，人的生存就成了问题.强调亲权也是人伦的需要，亲权关系是人的最基本伦理关系。”[2]P271人是社会的人，社会性是人的根本属性。亲情关系是人类社会构成的基础，是人的其他社会关系的基础。法律制度必须体现对亲情关系的保护。法律的理性中蕴含了人类的人性才是维护社会和谐发展的良法。如果法律制度不注重亲情关系的保护，那么人类社会会变成什么样是不可想象的。

以宗法伦理为特点的中华法系能够在中国存续几千年，即使在近现代受到了西方法律文化的东渐与冲击，必然有其存在的普世的积极的因素，这也正是容隐制度存在的内在因素，这种因素就是以人性为基础，重视亲情关系的调整。亲情关系是中国古代传统社会的基础，是统治者维护社会稳定的重要社会关系。中国古代统治者在儒家思想的影响下，逐步演化出伦理主义的法律类型。容隐制度就是这种法律类型的典型体现。容隐制度从人性出发，充分考虑人伦亲情关系，体现出我国古代传统法律中的人文关怀理念。因而，容隐制度能够历经千年而不被时代淘汰，正是由于该制度中蕴含的人文关怀理念依然是现代法律所追求的理念。

尊重人性和保护个人权利已经成为我国法律的立法指向和价值目标。容隐制度正是吸收中国传统文化的精髓，传承中国传统法律道德化得人道理念，尊重人之所以为人的基本权利的最好体现。容隐制度从人性的角度出发，关注人生存与发展的人文环境，关注人们的伦理亲情，从根本上体现了人权的无上价值。具体而言，基于亲属关系的容隐制度体现了法律对人伦关系的尊重及保护。家庭关系和亲属关系是社会最基本的关系，是人类其他社会关系都是在它的基础上产生的。以调整社会关系为基本任务的法律也不能轻易破坏社会最基本的关系。以破坏社会最基本的社会关系为代价来追求个案的正义价值，是不符合现代法律的价值理念的，是对违反人权的，其最终所得到的必然大于所失去的。容隐制度维护了社会最基本的社会关系，避免了在亲情和法律义务上两难选择的境地，尊重了人的本源情感。

（二）容隐制度是人类社会价值取向的反映，是法律对秩序价值追求的结果

秩序是法的最基本的价值之一。秩序的存在是人类一切活动的必要前提。秩序从本质上要求人们的行为具有规则性、有序性，要根据一定的社会规范去行动，以达到社会秩序的稳定与和谐。在人类社会中，维系社会运转的制度结构是多元的，它包括经济、政治、文化、法律、道德、宗教、伦理等各种要素，各种具体的制度应当保持适度的和谐统一。一般情况下，某一领域具体社会的制度的实施不应以对其他领域社会关系的破坏为代价。当不同的制度的维系的社会关系产生冲突时，制度设计的价值取向应当追求“两害相比取其轻”的效果。换言之，法律制度与其它制度一样，仅是维系人类社会运转的一种工具而已，它并不具有天然的优越性。

容隐制度保护的社会价值远远大于我国目前法律上鼓励灭亲行为，或者说利大于弊。目前我国的相关法律规定公民有作证的义务，不得隐匿犯罪亲属，表面上看有利于及时惩罚犯罪分子，但当我们透过表面现象从深层次分析则不难发现，这些规定实际上损害了国家的长久利益。经过漫长的历史实践，他们（立法者）已经认识到人伦亲情关系是人类社会最核心的关系，认识到维护人伦亲情归根结底有利于国家的长远利益。[3]亲情关系在家族本位的传统中国是社会发展的最重要的基础问题，在社会本位逐渐代替家族本位的现代中国，亲情关系依然是社会发展的重要的关系，因为家庭依然是社会的基本单位。容隐制度得以存在的基本理由正基于此，该制度是法律所保护的法律关系与伦理道德、职业道德、国家公共利益、公共政策所保护的社会关系发生冲突时，法律对伦理、道德、公共政策、国家利益所作出的让步，是社会理性选择的结果。容隐制度从根本上保护了人类社会的基本社会关系，能够更有效地维护社会秩序。

（三）容隐制度体现了刑法的谦抑性价值

谦抑性原则又称必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果；第二，他法可替代；第三，无效益。在我国现行的刑事诉讼法第48条明确规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。”目前，我国证人拒绝作证的现象十分普遍，其中相当一部分证人是因为与当事人有亲属关系拒绝作证。刑事诉讼法第48条的规定在实践中形同虚设。我国现行刑法第310条对窝藏罪、包庇罪规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第307条对妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”在司法实践中，窝藏、包庇、伪证罪俯拾皆是，这些犯罪的主体通常是犯罪嫌疑人的亲属，他们明知窝藏、包庇、为证行为是犯罪行为，但依然铤而走险，在情与法之间，大多数人都会选择后者。因而，刑法这些罪名刑罚无效果，即不符合刑法的谦抑性价值。

容隐制度则体现了刑法谦抑性的深刻内涵。容隐制度通过赋予亲属一定的权利，允许亲属相互容隐，以达到削减一定的刑法罪名或非刑罚化，以实现刑法谦抑性的目标。

三、容隐制度的域外考量及司法借鉴

容隐制度体现的对人性的尊重，传达的人道思想是全世界人类的共同思想结晶。不仅在注重伦理宗法的中国传统法律中有容隐制度，而且在以契约关系为基础的西方法律文化中，同样重视对亲情关系的保护。柏拉图的《游叙弗伦篇》中就曾记载：苏格拉底针对游叙弗伦告发其父亲杀人这一行为，表达了自己的观点:“我想，任何人都不会认为控告自己的父亲是对的。”苏格拉底是古希腊文明的代表人物，他的思想应该是当时社会的主流思想。

而在现代，无论是英美法系还是大陆法系都有与中国古代的容隐制度相似的法律制度。许多国家刑事诉讼法中有亲属拒绝作证的制度。日本《刑事诉讼法》第147条规定：“任何人，都可以拒绝提供有可能使自己的配偶、三代以内的血亲或二代以内的姻亲,或者曾与自己有此等亲属关系的人受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言。”[4]P34德国《刑事诉讼法》第52条规定因身份的拒绝作证权：以下人员，有权拒绝作证：被害人的订婚人，配偶，与被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。另外，英、法、意等国都规定了证人拒绝作证制度。

与大陆法系亲属拒证权主体范围的广泛性相比较，英美法系国家享有免证特权的主体范围相对较窄，例如，美国的证据规则中规定特权规则，共有七种基本的类型，即：律师与委托人之间的特权；不作对配偶不利的证言的特权；维护夫妻关系信任的特权；医生与病人的特权；心理医生与病人的特权；牧师与信徒的特权；为提供情报者身份保密的特权。[5]P22英国现行《1984年警察与刑事证据法》对《1898年刑事证据法》进行了修改。其第80条第（1）项规定，被告人的妻子或丈夫除了夫妻是共同犯罪外均有作证的资格。该条第（2）、（3）项规定了两种强制作证的情形.第一种是，对被告人有利时，被告人的妻子或丈夫应当被强制为被告人的利益作证。第二种是，只有在被告人被指控的犯罪是针对配偶或未成年人子女的伤害犯罪、性犯罪等特殊情形下才被强制为公诉方利益作证。因此，亲属拒证权仍然可以作为强制作证的例外情形获得认可的。

从以上国家的法律规定，我们可以看出：在市场经济高度发达的以契约关系为基础的国家依然重视对亲情关系的保护，在一定范围内国家利益要让位于个人利益。“他山之石，可以攻玉”。他国的成熟的法律规定和立法理念为我国完善刑事立法提供了立法经验和借鉴意义。

四、我国刑事法律中容隐制度的重新构建

回顾历史，放眼世界，中国的传统法律和其他国家的刑事立法中都包含有容隐制度。在我国当前的诉讼法和刑法中构建容隐制度既能体现法律的基本价值和以人为本的立法理念，又符合我国的司法实践和时代的发展要求。

（一）在刑事诉讼法中构建亲属拒绝作证制度

在我国的刑事诉讼法中可以借鉴国外的立法经验，构建亲属拒绝作证制度。赋予犯罪嫌疑人近亲属免证权，近亲属应限制在我国《刑事诉讼法》第82条第六项规定的人员，即夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹。

亲属拒绝作证制度的构建目的是要体现人道，实现家庭的和睦，国家的长治久安。但是，在一定限度内要考虑国家、社会的整体利益。因而对某些犯罪不能适用。亲属拒证权的例外：1.对于被告人被指控犯有严重侵犯国家利益、公共利益的罪行的不能适用免证权，如危害国家安全罪、危害公共安全罪。2.亲属间侵犯人身权利的犯罪案件对发生在近亲属间的重伤害罪、杀人罪、强奸罪、虐待罪、遗弃罪等侵犯人身权利、违背人伦精神的犯罪行为，知情的近亲属不享有拒证权。因为以上犯罪行为严重悖逆亲情伦常，违背了设置亲属拒证权维护亲情关系的立法初衷，这也是西方立法通行做法。3.对贪污、贿赂犯罪的国家机关工作人员的近亲属不赋予拒证权。国家机关人员的职务犯罪具有一定特殊性，尤其贪污贿赂案件其本身的隐蔽性较强，诸如“丈夫用权，妻子收钱”等类似现象在我国现阶段比较严重，要求配偶提供证言几乎成为收集证据的唯一渠道。如果赋予犯罪嫌疑人的近亲属享有拒证权，调查取证力度自然受到严重影响，国家工作人员的腐败行为将难以遏制。

（二）在刑法中体现容隐的内容

刑法上亲属相隐主要表现在对亲属的窝藏、包庇、伪证等妨害司法的行为，这些行为能否构成犯罪以及是否承担刑事责任在理论上存在争议，大多数国家刑法上没有容隐规定，只有少数国家有这方面的刑法规定，例如《西班牙刑法》第454条规定：窝藏配偶或者具有类似性质的关系人、尊亲属、卑亲属、血亲或者拟制形成同亲的，将不予处罚。《美国模范刑法典》规定：“亲属相盗不发生诉权，特别是不许夫妻间相互指控盗窃。”鉴于此，当前修改刑法，在刑法中加入容隐内容条件还不成熟，贸然修改刑法有损刑法的权威性和稳定性。刑事立法的暂时缺位可以通过适用刑法第13条但书条款：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”以及通过发布司法解释，对亲属相隐行为不以犯罪论处或酌情从轻、减轻、免除处罚。通过这样的方式在刑法中体现对人性的关怀，给冷冰冰的刑法条文给予一丝温暖的亲情。

五、结语

容隐制度不仅是中国流传了几千年的重要法律制度，在现代许多国家的法律中也有类似的规定，这说明法律必须体现对人性的关怀，法律是为人设置的规范人们行为的，必须有人道性，才有生命力。实践也告诉我们，仅仅追求西方先进的法律制度，而不深层次挖掘学习其内在的先进法律理念，甚至抛弃本国传统法律文化，在任何一个国家是行不通的。在我国追求法制现代化的进程中，我们不仅要移植西方先进的法律制度，而且还要传承中国古代传统法律文化中的精髓，这样才能使西方的法律制度本土化，符合中国法律发展的要求。

[1]范忠信.中西法律传统中的“亲亲相隐”[J].中国社会科学，1997，（3）.

[2]卓泽渊.法理学[M].北京：法律出版社，2000.

[3]柴荣.论中西容隐制度及其当下中国相关法律的完善[J.江汉论坛，2009，（5）.

[4]宋英辉，译.日本刑事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[5]卞建林，译.美国联邦刑事诉讼规则和证据规则[M].北京：中国政法大学出版社，1996.