气候变化的法律思考及其应对措施

马忠法，张 啸

（复旦大学 法学院，上海 200438）

在大规模战争逐渐远离人类的今天，气候变化和温室气体排放引起的冲突给人类带来新的考验。当下，气候变化已给人类带来很多灾难，而其引起的冲突也给人类带来局部战争。①对此，国际社会在积极寻求解决这种冲突的路径和策略。其中，在1992年里约热内卢环境峰会前，诸多国家通过的《联合国气候变化框架公约》（以下简称《框架公约》）最能表明人类解决气候变化问题的决心。此后，里约热内卢会议上通过的《21世纪议程》具体阐释了解决问题的路径和方法。1997年《框架公约》第三次成员方大会在日本京都召开，通过了里程碑式的《京都议定书》，为减排义务得到履行打下了国际法基础；2005年2月16日，其生效使发达国家和转型国家在2008－2012年义务的履行成为现实。

但在这个过程中，《框架公约》和《京都议定书》各成员方之间的斗争一直没有停止，特别是美国2001年自小布什上台明确宣布退出《京都议定书》后，发展中国家是否承担减排义务成为历次成员方大会（以下简称COP会议）斗争的焦点，而技术转让和开发议题时而被重视，时而被忽略。由于发达国家和发展中国家之间的根本分歧，本世纪以来在应对气候变化方面没有形成任何有法律约束力的条约，以至于本就没有很好得到执行的《京都议定书》在2012年以后也面临着终止的危险。幸而经过艰苦谈判，2011年11月28日至12月11日在南非德班召开的COP17会议（比预期会议时间多开36个小时）不仅使《京都议定书》获得了有保障的第二承诺期，同时也为今后建立一个更加广泛、具有法律约束力的气候机制的谈判奠定了基础。②尽管德班会议上，各国同意2012年启动涵盖所有缔约国的、具有法律约束力的新减排协议的谈判，在2015年前签署协议并于2020年前生效实施，③但这只是万里长征的第一步。因为长期以来气候谈判的焦点之一，即发展中国家——尤其是被称为基础四国的中国、巴西、南非和印度4个发展中的大国——是否应当承担具有国际法约束力的减排义务问题仍未找到实质性的解决路线图。显然，它只是计划和目标，其实现亦举步维艰。而且，令人遗憾的是，德班会议对中国和印度等提出的环境友好技术转让议题未得到与会发达国家和部分发展中国家的足够重视，最终通过的“一揽子决定”也没有就此作出多数发展中国家所期待的规定。在这个方面，德班会议没有比哥本哈根和坎昆会议走得更远。

一、现今国际社会气候变化应对策略的分歧

为了争夺有限的资源及有限的温室气体包容量，各成员在《框架公约》内举行的17次成员方会议上，意图就温室气体减排有关问题，如减排指标分配、发展中国家是否承担减排义务及技术转让和开发、资金支持等通过谈判来达成一致意见，进而控制排放量；但由于各国经济、技术发展水平不同，发展依赖资源各异，目前在应对气候变化义务履行方面形成了两大主要观点：

（1）以中国、印度等为代表的多数发展中国家认为，全球今天的气候变化主要是发达国家200多年来工业化发展过程中累积的结果（如目前80%的温室气体是它们工业革命以来排放的），它们采取的不可持续发展模式使自然资源遭到掠夺式的破坏并导致了气候变化。④发达国家已得到发展，能源耗费需求无疑会少一些；而发展中国家正处于发展中，需要消耗大量能源。而且发达国家的人年均温室气体排放量远高于发展中国家（如美国的人年均排放量约为20吨，而中国、印度等则各为5吨、2吨）。⑤所以，发展中国家主张不论从历史还是现实角度看，发达国家都负有更多责任，故应实行“共同但有区别的责任原则”，即发达国家先承担绝对减排义务。此外，由于多数无害环境技术掌握在发达国家及其私人手中，⑥它们应当根据《框架公约》、《京都议定书》及《框架公约》成员方历次会议的决议等的规定，向发展中国家转让技术并协助后者技术开发，以提高它们的技术能力。发展中国家还坚持认为，转让技术是其承诺履行相对减排温室气体⑦义务的前提条件。

（2）以美国、欧盟、日本为代表的发达国家（尤其是美国），却意图否认已达成的“共同但有区别的责任原则”，要求发展中国家特别是温室气体排放大国，必须承诺履行温室气体绝对减排量的国际义务，否则其他方面合作谈判难以进行。它们认为发展中国家正在进行的工业化和城镇化、落后的技术及众多的人口等因素，使其当前及以后发展过程中的温室气体排放数量相当惊人。这一观点的典型代表就是美国前总统小布什的说法：他反对《京都议定书》，是因为世界上80%的（人口），包括中国和印度，不履行减排义务，而这肯定会对美国经济造成损害。《京都议定书》是一个不公平而无效的处理全球气候变化的路径。⑧

由于双方在应对气候变化策略方面长期的僵持不下，使2007年以后的《框架公约》COP会议没有取得实质性进展。各方在发展中国家是否承担温室气体减排义务方面的冲突十分尖锐，它几乎是每次会议斗争的最关键内容。而《框架公约》与《京都议定书》重大议题之一的技术转让和开发却一定程度上遭到了忽视。早在1998年布宜诺斯艾利斯COP4会议上就计划形成关于《框架公约》下技术开发和转让有效机制的协议，但至今除2007年《巴厘岛行动计划》中就技术转让做出一些实质性的规定⑨外，技术转让和开发的国际规制并无进展；这也许能够被看作发达国家在应对气候策略方面起主导作用的表现。[10]

被寄予厚望的2009年哥本哈根会议虽然明确规定发达国家向发展中国家在技术转让和开发及相关资金支持等方面的具体工作，[11]但会议达成的只是象征性的政治协议，并无法律约束力。2010年坎昆会议所形成的《坎昆协议》，含《长期合作特设工作组工作成果》和《附件—成员方在（京都议定书）下进一步承诺特设工作组工作成果》两份决议，似乎让人们对这场冲突解决的时间表感到悲观。在德班召开的COP17会议，本应是《京都议定书》到期前最为重要的一次会议，其主题仍是：温室气体减排指标的分配这一具有国际法约束力的协议能否签订（即《京都议定书》第二承诺期减排是否能够顺利承续问题）、技术转让和气候变化应对的资金等问题。[12]会前有人认为，减排方面难取得成效，但在技术转让和帮助发展中国家应对气候变化的资金安排方面，可能会取得较大进展。[13]如果会议能通过有约束力的制度落实技术转让、开发等已有承诺，帮助发展中国家走减排的可持续发展之路，则意义十分重大。但会议结果却与这种预判有较大的差别：会上争议的焦点虽然仍是各国减排指标的分配、发展中国家减排义务承诺等，但各国同意在减排方面进行实质性承诺，反而在技术开发、转让方面却鲜有进展。

实际上，就笔者看来，目前在应对气候变化方面，各国把争论的焦点放到减排指标分配上，是只抓住了问题的表象，而没有考虑从根本上来解决问题。温室气体排放不是问题的源头，人们也不会去消费气体排放，被消费的只是能源，只体现为排放一种结果；问题的根源应在于如何减少或避免这种排放。在发展中国家，数十亿人在落后的乡下和城镇燃烧着木材等（不是用管道燃气和电）来做饭，用最原始的工具（没有拖拉机）辛勤劳作，步行或骑自行车（非驾驶汽车）去上班。[14]这种最基本的排放本来就很少有压缩的空间，与那些靠飞机、汽车、空调等耗费大量石化能源来维持生活品质的发达国家民众相比，他们的排放不值一提。对发展中国家而言，绝大部分的温室气体排放源自它们落后的工业技术及为发达国家加工那些满足后者奢侈生活的高耗能商品。如果后者能够公平或无私地让前者得到环境友好技术来完成自己的工业化进程及加工商品，则排放会大大减少。

二、不当的应对气候变化策略之法律根源

（一）法律制度根源

为何西方国家在历次成员方大会上把减排指标分配而非技术开发和转让放到争论的核心位置上？为何对前者花很多时间和巨大精力而对后者则如蜻蜓点水？笔者认为，这是西方政治、经济大背景中所形成的法律制度下的产物，是西方政客在其政治法律体制下的必然行为。

有学者指出，作为技术供应商的企业之商业行为构成了技术转让的根本障碍。[15]此言在一定程度上道出了隐藏问题背后的真相。因为在西方，由于历史等原因，发达国家的企业（主要是跨国公司）掌握了全球90%以上的先进技术（含无害环境技术），而它们在进行技术转让时，唯企业利益而非政府的履行国际义务为导向，常借发展中国家需要技术的迫切性来抬高技术许可使用费，或提出种种附加条件，或干脆在“认为”无利可图时拒绝转让技术。这是有着保护私有财产制度历史传承并强调以“私权利神圣不可侵犯”为核心的西方法律制度下的发达国家政府所无能为力的。而且，随着新兴知识产权制度的不断发展，发达国家不仅通过国内法律规定知识产权是私权利，还通过《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）将这一观点上升为国际性的规范，即在TRIPS协议序言中明确规定：“知识产权是私权利”。[16]这样，作为知识产权重要组成部分的无害环境技术无疑也归属在私权利的范畴，应受到法律的严格保护，其交易行为政府不能强行干预，环境友好技术由此也成为政府无法动用公共权力来强征的财产。再加上西方所谓的选举多是在不同利益集团之间的角逐，选票掌握在那些掌握庞大财产的私人手中，在“私法行为公法化理论”[17]的作用下，西方所谓的政治人物只能根据国内利益集团的需要在国际上行事。如果他们的承诺与国内利益集团发生冲突，就可能导致其承诺无法践行。因此，他们不愿也不敢在技术转让和开发方面作出任何实质性的承诺，只好拼命地在减排指标分配和发展中国家承担绝对减排义务上大做文章：这样既可遏制本国跨国公司在国际上的竞争对手的竞争力，又为本国在温室气体减排方面争得主动权。更为严重的是，由于在当今国际规则制定中，发达国家起主导作用，它们可以把自己国内的观点和意志，变成一定的国际规则，强加给别人；把自己不愿意做的，或搁置一边，或泛泛而谈，不采取任何实际行动。在这种背景下，技术转让和开发不可能成为成员方大会的主要议题，各国也很难达成技术转让协定。

所以，将争议焦点集中于温室气体排放量的分配及发展中国家的绝对减排义务的承诺是西方国家误导国际社会、规避自己义务的巧妙行为，是它们一种不负责任的且无法从根本上解决问题的有意选择。减排指标只是一个静态的数据，不是动态的技术转让和开发，是治标不治本的行为。低碳经济发展及应对气候变化，离不开技术进步。我们应当改变目前以减排指标分配为核心的气候变化应对策略，转变为以技术开发和转让为核心的策略。发达国家不应当揪住所谓减排义务不放，要发展中国家作出绝对减排承诺（实际上中国、印度和巴西等已经承诺履行相对减排义务），而应当通过国际合作，开发并在公平合理的商业条件下转让环境友好技术，促进它们在全球的扩散、推广和普遍使用，让发展中国家在最低或合理成本下获得环境友好技术，用上清洁技术和能源。如此，既使发展中国家在发展的同时没有过快增加温室气体排放，又使发达国家在技术研发和转让中获得利益。这将从根本上解决减排问题。

然而，最近两次关于气候变化的成员方会议，即坎昆会议和德班会议，欧盟等发达国家主导下所形成的《坎昆协议》与德班一揽子决议仍将技术转让问题置于气候变化之后位，说明要实现环境友好型技术顺利转让，还有很长的路。发展中国家在这些争论中，应该总结经验，如何把反映自己正当利益的诉求，通过自身应对气候变化的策略变为现实，为在后续艰难的国际气候谈判中占得先机。发展中国家应当团结起来，就应对气候变化的更为根本、也与其国家利益和人类共同利益相一致的措施——技术开发和转让——形成统一立场，要求发达国家在技术开发和转移方面履行自己的义务，帮助发展中国家形成技术能力，走可持续发展之路，进而从根本上减少温室气体的排放。就此而言，不论从短期利益出发，还是从长期利益考虑，技术开发和转让都远比停留在表面的减排分配争执更有意义、更有效果。要做到这一点，我们也需要从法理上寻找到目前西方国家坚持以“减排分配”为首要目标的依据。

（二）法理根源

多数西方发达国家坚持目前的气候应对策略的主要法理根源是它们所坚持的所谓的形式上的正义与现实正义，而忽略实质正义与历史正义。这完全有悖于20世纪末各国在有关条约中已经初步形成并在本世纪初得以发展的气候正义原则。

气候正义早先是一个将气候变化作为法律和道德问题及考虑其产生和影响与正义概念（尤其是社会正义与环境正义）关系如何的词语而经常使用的，如审查与气候变化相关的平等、人权、集体权利和历史责任等议题。不过，其本质更多地体现在法律意义上。多数人意识到这样一个事实——对气候变化责任最小的国家或其他主体正在（并将继续）经历和承受着气候变化带来的最大影响——是气候正义的中心问题。[18]它更多地是在与法律制度相关的层面使用，即在气候变化领域，通过法律的适用和完善来实现正义。[19]

正义是一个千古话题，到底什么是“正义”，至今没有一个统一的认识。如柏拉图认为，人们按自己的等级做应当做的事即各尽其职就是正义；乌尔比安认为：“正义就是给每个人以应有权利的稳定的永恒的意义”；凯尔森认为：“正义是一种主观的价值判断”；马克思认为，正义与否的客观标准主要在于其行为是否符合社会发展的要求与广大群众的利益；当代最具代表性的观点是罗尔斯的“作为公平的正义”之理论，他认为正义是一个社会的首要美德，正如同真理之于思想体系，[20]其核心点是分配正义。而我们认为，宏观上，衡量正义的客观标准是一个人（包括组织或国家）的观点、行为、思想是否促进社会进步，是否符合社会发展的规律，是否满足社会中绝大多数人最大利益的需要；而微观上正义就是指一个人得到他应该得到的，包括利益和责任。从法律的角度说，人们的通识是：正义是人类社会普遍认为的崇高价值，是法律的终极追求。正义的最低要求是分配社会利益和承担社会义务不是任意的，而是遵循一定的规范和标准；而其普遍性的要求是按照一定的标准进行平等或是量的均等、或是按人的贡献平等或按身份平等等来分配社会利益和义务。[21]其中，分配社会利益和义务者要保持中立，并依据一个社会或特定组织约定的标准进行分配。

基于上述正义的含义，气候正义可被理解为“在分配应对气候变化领域的利益和责任过程中，有关主体必须得到公平公正的对待”，即每个主体得到它应当得到的待遇。在这个过程中，既要考虑到当今气候变化的历史形成，也要兼顾当代各国发展对气候变化的影响；既要考虑到各国发展水平的差异，也要考虑到全球化下各国发展的共同目标；既要考虑到当代人的生活水平和资源耗费，也要考虑到后代的生存与发展。在这一前提下，“共同但有区别责任”的原则是“气候正义”的集中表现，[22]也是当今各国共同努力的产物。这一原则在有关国际条约中的具体体现有两点：一是《京都议定书》规定的其附件一中有关发达国家及经济转型国家承担减排义务而诸多发展中国家在2012年之前不承担绝对减排义务；二是《框架公约》及《京都议定书》中关于发达国家向发展中国家转让环境友好技术并提供资金支持的规定。实际上，今天的全球环境污染及气候变化，主要是长期以来工业化发展的结果，特别是气候变化，是由发达国家多年来尽享红利所导致；如果按照美国、加拿大等国承担义务的标准要求发展中国家与它们今天一样承担同样义务，这种看起来似乎公平的现实正义，显然有悖于“利益和责任相适配”的正义原则；要求未发展的国家在为历史上享受过多利益者埋单，这是历史的不正义。同时，这种形式上看起来公平的正义，也损害了人类的实质正义，因为它限制了发展中国家的未来发展，不利于这些国家人民生活水平的改善和提高，将会使落后者恒落后。

为控制温室气体减排，每个国家都有义务采取积极行动。发达国家已经进入工业化阶段，温室气体排放的高峰已经过去，经过多年的发展，它们拥有当今世界主要的先进技术，对它们而言，温室气体减排相对容易控制。但对多数发展中国家而言，由于处于工业化发展阶段，能源耗费会不可避免地大量增加；如果缺乏环境友好技术，则无疑会降低能源使用效率，加大额外的温室气体排放。为此，发展中国家获得环境友好技术十分重要，而获得技术无非两种路径：自主研发或从国外引进，但对科技实力薄弱的国家而言，自主研发也需引进国外技术。现有关气候变化的国际条约都规定了发达国家在公平合理的条件下向发展中国家转让技术，并帮助它们形成技术能力。这是实现应对气候变化领域的实质正义之表现。玻利维亚总统莫拉莱斯言“只讨论全球变暖的影响而不讨论其成因是伪善的”，[23]由此我们想说：只讨论温室气体减排指标和义务承担而不讨论技术转让和帮助发展中国家形成技术能力这一从根本上可以遏制气候变暖的议题并采取行动是舍本求末的，也是违反气候变化领域实质正义原则的。因为在人类已经掌握了可在一定程度上控制温室气体排放技术的前提下，由于法律制度或私人利益等原因而得不到充分运用，这本身就是对气候正义原则的破坏：技术、技术所有人及需要技术的人都“未得其所”。

三、强调以“技术开发和转让”为核心策略的原因

就当今世界整体水平而言，应对气候变化的无害环境技术不是没有或不充分，而是它们的作用没有得到充分的发挥，这有悖于气候正义原则。发达国家及其私人部门打着维护国家利益及“私人正当合法的知识产权利益”等旗号，设法阻碍无害环境技术的转让，致使很多发展中国家获取不到可以减少温室气体减排的技术，让它们自己及全球付出了环境代价。例如，中国在1994年制定了《中国21世纪议程——中国人口环境和发展》白皮书，强调在中国要发展IGCC（整体气化联合循环发电技术）。这个技术当时美国已经研发成功，美国的技术拥有者也同意向中国转让，我国有关部门也和他们签署了转让的协议。但是，最后美国政府认为这个技术太先进了，转让会损害美国国家利益（实际上可能是美国大的利益集团的利益），没有批准这个协议。假如当时中国能够获得该高效发电技术，其能耗比中国当时掌握的技术低1/3以上，则在中国十几年高速发展的过程中所建的发电厂就能够大规模的应用该技术，从而大量减少温室气体排放。[24]如果同样有这样技术需求的发展中国家（如巴西、印度等）获得此技术，则全球就因这一项技术的使用而减少的温室气体排放会是何等的巨大？更进一步，如果其他方面的清洁能源技术能在更为公平合理或优惠的条件下让发展中国家获得，走可持续发展之路，温室气体排放肯定会得到一定程度的有效控制。这就是技术转让的重要性的体现之一。然而，这样的行为和结果在现实中并未出现，技术转让仍在一般商业条件下进行，技术权利人在知识产权保护和巨额回报的前提下才愿意转让技术。[25]这是发展中国家所负担不起的，无形中构成了技术转移障碍。

除此之外，今天的发达国家不转让技术也有悖于人类发展的历史正义。历史经验表明，对技术后进国而言，在公平合理的基础上获取技术，可以花较小代价取得较大成果，为自己创新能力的形成提供条件。谈到无害环境技术，我们首先想到的会是应加强自主研发。但是，纵观历史上诸多的技术后进国发展成功的经验可以看出，作为技术后进国，绝大多数的技术从原创开始已不可能，更无必要；然而，纯粹依赖国外进口，也不可能形成自己的核心技术。这就使技术转让和开发同样重要，但二者有先后之分，就发展中国家技术能力形成而言，技术转让是个先决条件。[26]近代资本主义后进国如美国、德国、日本及当代后进国或地区如韩国、新加坡及我国台湾所走过的工业化道路证明，先获取开发核心技术所需的前置或基础技术（有一定的先进性），然后进行消化、吸收、改进、再创新，形成技术能力，是一条必由之路。这种通过引进、模仿、再创新及促进技术流转之路径来实现技术能力提升，进而步入创新型国家行列的路径曾是上述国家或地区的不二选择。[27]

由此可见，今天的技术供方及其政府应该像自由资本主义时期掌握先进技术的英国企业及英国政府那样，促进和支持技术转让，让技术后进国获得无害环境技术，让它们在引进、消化、吸收、再创新基础上，提高创新能力，促使全球多数国家走可持续发展之路。这才是人类解决气候变化问题的根本之道。果如此，则人类在应对气候变化方面就会有一条坦途，利于《框架公约》和《京都议定书》上所表明的目标的实现及气候正义原则的履行。因此，应对气候变化策略的核心或重点应由“温室气体减排指标分配和发展中国家绝对减排义务承担”变为“技术开发和转让方面的有效国际合作”；解铃还须系铃人，技术发展导致了人类今天气候变化方面的困境，而解决这一困扰人类问题的路径最终还得回归到各国之间的技术转让和合作上。

注释：

①如2003－2009年苏丹达尔富尔地区因水资源缺乏而引起的战争等。

②“德班会议就确立新的全球气候变化谈判议程达成一致”，http：//www.un.org/chinese/News/fullstorynews.asp？NewsID＝16821。

③See Outcome of the work of AWG－KP at its 7th session，Draft decision－/CMP.7，at http：//unfccc.int/files/meetings/durban＿nov＿2011/decisions/application/pdf/awgkp＿outcome.pdf.

④Wanna Tanunchaiwatana：Climate Change and Technology Transfer，http：//www.iisd.ca/journal/tanunchai watan a.html.

⑤[25]Nancy Birdsall，etc.，Forget emissions，focus on research，Financial Times.November 17，2009.

⑥[14]高广生在“发改委就应对气候变化技术开发与转让情况举行发布会”上的答记者问，http：//www.china.com.cn/zhibo/2008－10/28/content＿16669847.htm。

⑦[24]相对减排指一国或地区单位国内生产总值温室气体排放下降或温室气体排放在预期的基础上减少；绝对排放量是指与某一特定时段相比，一国或地区的温室气体减排绝对量的下降。

⑧Friedrich Soltau，Fairness in International Climate Change Law and Policy，Cambridge University Press，2009，p.4.

⑨See Bali Action Plan，FCCC/CP/2007/6/Add.1，14March 2008.

[10] Wanna Tanunchaiwatana：Climate Change and Technology Transfer，http：//www.iisd.ca/journal/tanunchai watan a.html.

[11] See Articles 8，10，11of the Copenhagen Accord.

[12] See the Executive Secretary，Provisional Agenda and Annotations，http：//unfccc.int/resource/docs/2011/cop17/eng/01.pdf.

[13] “德班气候大会3大集团博弈 专家称减排难达一致”，http：//news.sohu.com/20111129/n327269291.shtml.2011年12月3日访问。

[15] 徐祥民等：《国际环境法基本原则研究》，中国环境科学出版社2008年版，第310页。

[16] See Para.4of Preamble of Agreement on Trade－Related Aspects of Intellectual Property Rights（1994）.

[17] 马忠法：《国际技术转让法律制度理论与实务研究》，法律出版社2007年版，第35－39页。

[18] Climate justice and equity，http：//www.globalissues.org/article/231/climate－justice－and－equity.

[19] See Climate Justice Programme，http：//www.climatelaw.org/.

[20] John Rawls，A Theory of Justice，Oxford University Press，1999，p.3.

[21] Bryan A.Garner（ed.），Black＇s Law Dictionary 8th ed.，West Group，2004，p.881.

[22] 王灿、陈贻健：《中国气候政策立场：以气候正义为基础》，http：//www.chinadaily.com.cn/micro－reading/dzh/2011－12－08/content＿4622579.html。

[23] 朱佳进：《还气候一个正义！》，http：//eco.guoxue.com/article.php/22197/2。

[26] 朱鹏飞：《美国应对气候变化的边境调节措施：新型的贸易壁垒》，《政治与法律》2011年第5期。

[27] 马忠法：《从自由资本主义时期国际技术转让的特点反思现行国际技术转让法律制度》，《知识产权论丛》第14卷，知识产权出版社2008年版。