境外上市法律冲突及其应对策略

吴 军，汪维权

（1.黑龙江省社会主义学院，黑龙江 哈尔滨150090；2.大庆油田储运销售分公司，黑龙江 大庆163453）

境外上市法律冲突是指境内企业在境外证券市场上市产生的关系，因各国（或地区）民法规定的不同而发生的法律适用上的冲突，是境内企业境外上市法律风险必然来源和法律风险的典型表现。从普遍的法律意义上看，境外上市法律冲突就是两个或两个以上的不同法律规范，同时调整一个相同的法律关系，而这些法律规范相互矛盾。从证券法律的意义上看，内地企业境外上市法律冲突属于国际私法范畴的国际冲突和区际冲突。

一、内地企业境外上市法律冲突的一般特征

随着证券市场全球化步伐的加快，内地企业既可在境外一地上市，也可在境外多个证券市场同时上市。由此，跨境上市法律冲突呈现更加明显的全球化趋势，这种趋势体现在三个方面：一是由局部范围冲突转向全球范围的冲突；二是各法域的相关法律虽有趋同，但法律冲突并未缩减；三是国际协调与合作深化，证券市场规范程度提高，法律冲突有望逐步减少。内地企业境外上市法律冲突表现出以下特征。

（一）跨境上市法律冲突具有公法冲突和私法冲突的双重属性。从内地企业境外上市法律渊源上看，不同法域的公司法和证券法是其基本法律渊源，此类法律冲突既具有公法冲突的属性，也具有私法冲突的属性。例如，审视公司法，既可以将其纳入到规范商事法律主体的资格和行为商法范畴，也可以将其纳入到国家宏观调控经济发展的经济法范畴。商法具有私法的属性，而经济法则具有公法的属性，此种法律冲突引发的内地企业境外上市法律风险显然也分别具有私法属性和公法属性的表现。这种双重属性表现主要反映在两个方面：一方面，是证券上市行为监管的法律适用方面。另一方面，是境外上市主体的法律责任方面。

（二）跨境上市法律冲突的本质是利益冲突。内地企业境外上市法律冲突复杂性的特征是多方面的，如立法的、司法的、监管的等等，还有涉及内地企业与上市地的属人法、属地法以及上市行为的行为法律冲突等。但企业上市的根本目的是为了低成本融资，资本投资的根本目的是投资获利。不同国家和地区关于资本市场法律规制的差异，正是区域经济利益博弈在法律行为上的表现。因此，跨境上市法律冲突的本质是利益冲突。

（三）跨境上市法律冲突的表现具有多样性。从实质上看，跨境上市法律冲突具体表现形式就是跨境上市显性的法律风险，其具体表现形式一般体现在以下三个方面：一是法律体系性质的冲突。跨境上市，必然涉及不同法域。根据证监会对于内地企业境外上市情况的统计，内地企业境外上市的证券交易所主要集中于英美法系的我国香港以及新加坡、美国、英国、加拿大等，这些国家和地区宪制精神和立法精神与我国内地有着明显的差异。同时，涉及证券上市的具体法律规范又与各国国情密切关联。二是适格主体法律冲突。国际证券市场主体条件的价值取向大致相似。尽管不同国家和地区的主体条件大致相似，这些基本法律主体依然会因不同国家和地区的不同法定条件而需要分别确认。三是证券上市行为法律冲突。证券上市是证券发行与证券交易的联结纽带。证券发行与证券交易具有明显的地域特征，例如：内地企业在境外IPO方式直接上市，就涉及发行人、发行地、投资人的属人法或者属地法法律冲突。

二、应对境外上市法律冲突的基本原则

内地企业境外上市法律行为受到境内与境外两个不同的法律体系的规制，以及境内与境外两个不同证券监管机构的双重监管，法律冲突明显。同时，资本市场的全球化进程加大了企业非本土上市法律规制的相互联系和相互依赖程度，跨境上市法律风险逐步呈现不同国家和地区之间以及不同证券市场之间相互影响的态势。加强国际合作、有效解决法律冲突是从源头上避免和减少内地企业境外上市法律风险的重要措施和途径。但国际合作应对内地企业境外上市法律冲突应当以解决国际私法冲突的一般原则和方法为参考，以国际合作避免和减少法律风险的一般规律为目的，以尊重主权、平等互利、相互借鉴、减少分歧、推进合作、共同发展的当代国际关系为准则。

（一）维护国家主权和利益原则。主权是一个国家处理其对内事务和对外事务的统一而不可分割的最高权力，是国家存在的核心因素。

国家经济主权原则是国家主权原则在国际经济法领域内的具体体现，是构成国际经济秩序的基础。国家经济主权表现在国家对其境内一切自然资源享有永久主权、对外国投资者及其活动的管理和监督权、对境内的外国资产实施国有化或征收措施的决定权等。

随着经济全球化的深入发展，世界各国经济发展相互依存性增强，需要相互协调解决的问题日益增加，受此影响，内地企业境外上市法律冲突的解决也成为需相互协调的问题之一，这就意味着，传统的国家主权绝对性与经济全球化的发展趋势难以相互适应。因而，针对境外上市问题，需要在我国内地立法层面对传统主权观念进行重新审视，在具体行动上，以积极的姿态参与国际协调与合作。

然而，换一个角度看，我国法律对于内地企业境外上市的监管目的，在于通过对境外上市法律行为的管理和控制，确保该行为遵守我国法律，维护我国资本市场的规则与秩序，维护我国国家经济和战略的整体利益。因此，在强调以国际协调与合作应对内地企业境外上市法律冲突的同时，依然要遵循1974年联合国《经济权利与义务宪章》的基本宗旨，维护我国的国家经济主权和根本利益。

（二）协调合作原则。法律冲突引发内地企业境外上市法律风险是全球性的问题，只要允许境外企业在本地证券市场上市，就会面临境内外证券法律规制的冲突，有冲突就有风险。法律冲突问题不是任何一个国家或者地区可以单独自行完全解决的。以协调合作的原则应对内地企业境外上市法律冲突问题，是由法律冲突引发的法律风险特点决定的。

协调合作原则的核心是通过证券监管法律和行动的趋同，实现对跨境上市行为的普遍规制。在此原则指导下，跨境上市各方立法机构和监管当局应当在努力建立、健全和完善本土证券法律规制的基础上，积极与国际普遍认可的原则和行动接轨，推进国际间的双边及多边协调和磋商，促进各方在市场准入、外汇监管、税收监管、风险监测、信息互换与保密、违法的处罚方式等诸多方面形成基本共识，有效避免法律冲突。尤其是做为境外直接上市主体登记地的我国内地，由于长期计划经济模式的影响，过于强调监管而忽视与国际接轨的现象依然时有发生，尽管近些年这种状况已经大为改善，但是，偶然的现象依然不利于跨境上市法律风险防控的国际合作，也不利于提高我国内地企业在国际资本市场上的竞争力。

以协调与合作原则指导法律冲突的解决，就要消除与合作要求相冲突的法律障碍，在完善《证券法》的基础上，充分考虑与国际证券组织及相关国家和地区的具体协调与合作，在充分保障主权和利益的同时，体现立法的前瞻性与国际性。

(三)平等互利原则。平等互利原则包含平等和互利两个方面的具体内容，其中，在跨境上市法律关系中的平等，是国家之间法律地位平等，以及在不同国家依法核准或者登记的跨境上市主体之间法律地位的平等。这种平等不能因不同法域框架下的政治、法律和经济制度的不同而有所不同，在此基础上，不同国家核准或者登记的跨境上市主体之间应当相互尊重，平等相处，并且，跨境上市主体之间法律地位的平等是实质上的平等。

平等是基础，互利为目的，平等互利共同构成有效解决内地企业境外上市法律冲突风险的基本原则。

三、解决内地企业境外上市法律冲突的方法

我国内地立法体系中，尚无企业境外上市相关法律冲突及解决方法系统而详尽的法律规范。

一般情况下，发生我国内地法律与内地企业境外上市所在法律冲突时，可选择适用国际条约和国际惯例等，但若在无可选择的国际条约与国际惯例，或者相关国际条约与国际惯例的规定也无可适用条款等情况下，则只能采用国际私法冲突的一般解决方法或者通过国际协调与合作应对之。

需要说明的是，国际私法关于法律冲突的一般解决方法也是国际合作的一种表现形式。

（一）间接调整方法：冲突法。内地企业境外上市法律冲突的冲突法解决方法，来源于不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的解决制度，是协助一国法院处理跨境上市法律纠纷案件，包括管辖权的确立、法律规则的选择以及外国法院判决或外国仲裁裁决的承认与执行等内容的一系列规则。

冲突法解决方法的核心问题，是通过国内立法或国际条约中的冲突规范，查找而明确跨境上市法律关系所能够适用的准据法。也就是说，通过制定国内或国际的冲突规范，以确定发生跨境上市法律冲突时应当适用的法律。

冲突法解决方法只是通过系属公式等方法，具体指明在处理跨境上市法律问题应当适用的是具体哪一方的法律，并不直接规定跨境上市主体以及跨境上市纠纷各方具体的实体权利和义务。因此，冲突法解决方法是一种间接调整内地企业境外上市法律冲突的方法，即通过冲突规范调整内地企业境外上市法律冲突的方法。

在司法实践中，法律冲突就是法律适用的冲突，而冲突规范仅仅具有能够指明可以适用法律的功效。适用冲突规范解决内地企业境外上市法律冲突的过程，就是在选择中确定究竟是适用我国内地实体法还是境外某国或者某地区实体法。

选择适用冲突规范可能出现两种情况：一种情况是冲突规范指向我国内地实体法，则应当适用我国内地实体法；另一种情况是冲突规范指向外国法并且该外国法律的不损害我国主权，则可以适用该外国实体法。

（二）直接调整方法：实体法。内地企业境外上市法律冲突是基于不同法域对同一跨境上市法律行为不同法律规制而产生。假如不同法域的法律规制做出相同规定，就能从根本上解决法律冲突问题，此类法律风险也就不复存在。

然而，如果出现此种情况，跨境上市可能也就失去其意义了。尽管实体法是解决法律冲突的有效方法，但是，在这种情况下，可能因境外上市统一实体法的实施而就此完全消除了不同证券市场的差异性和竞争性。如果以统一实体法消除了不同国家和地区证券市场相互之间的差异性和竞争性，那么，所谓的境外上市也就失去了存在的意义，因此，在市场经济条件下，在国家做为政治与经济实体存在的情况下，境外上市法律冲突的存在将会是长期的、持久的。保持境内外不同证券市场适当的差异性本身就是国际资本市场发展和繁荣的需要。

实体法解决方法就是由跨境上市相关法域的立法机构，在平等协商、互利互助的前提下，以双边或多边的国际条约或者认可国际惯例等形式，制定统一实体法，调整跨境上市法律行为，直接确定跨境上市各方权利义务，消除相关法律冲突，避免冲突引发法律风险。