运输毒品罪疑难问题辨析

2012-08-15古加锦

海峡法学 2012年2期

关键词：走私毒品行为人

古加锦

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

运输毒品罪疑难问题辨析

古加锦

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

为了打击和遏制毒品犯罪，我国刑法应该保留运输毒品罪，应根据案件的证据情况，从以下几个方面准确区别运输毒品罪与非法持有毒品罪：是动态有位移的持有还是静态无位移的持有；主观上是为了流通还是吸食；毒品数量是否达到较大以上。运输毒品罪的主观要件内容：运输毒品罪的故意包括直接故意和间接故意且大部分是间接故意；明知毒品包括确切地知道是毒品和很可能知道是毒品；运输毒品罪的行为人不需要明确认识到毒品的种类和数量。

运输毒品罪；立法价值；非法持有毒品罪；主观要件

运输毒品罪是现实多发的毒品犯罪之一，但不少学者对运输毒品罪的立法价值进行质疑，实务中对如何区分运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限、如何认定运输毒品罪的主观要件也存在不少争议，笔者拟在本文中对上述问题进行探讨，以明确认识和抛砖引玉。

一、运输毒品罪的立法价值

我国刑法第347条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，运输毒品罪是其中的选择罪名之一。近年来，不少学者主张在我国刑法中取消运输毒品罪的规定。但笔者未敢苟同运输毒品罪的废除论。

运输毒品罪的废除论者认为，运输毒品罪的行为包括以下3种情况:1.行为人本身就是走私、贩卖、制造毒品者，其将毒品予以运输；2.行为人明知他人是走私、贩卖、制造毒品者，帮助他人运输毒品；3.走私、贩卖、制造毒品的行为人或者帮助他人走私、贩卖、制造毒品的行为人，利用不明真相的他人运输毒品。第 1种情形下,运输毒品行为不具有独立的价值，只是走私、贩卖、制造毒品行为的前提或后续举止；第2种情形下，行为人实际上是走私、贩卖、制造毒品者的帮助犯，以走私、贩卖、制造毒品罪的共犯论处是妥当的；至于实践中较少见的上述第3种情形，应当视行为人为走私、贩卖、制造毒品罪的间接正犯或间接帮助犯。[1]笔者认为，单纯从刑法理论上分析，上述观点不无道理，但在实践中不具有可操作性。如果有充分的证据证实行为人运输毒品或者利用不明真相的人运输毒品是为其本人走私、贩卖、制造毒品或者帮助他人走私、贩卖、制造毒品，分别以走私、贩卖、制造毒品罪的正犯、共犯、间接正犯或者间接共犯论处并无不妥。①不过，现实中又有多少这样的案件？一般情况是，运输毒品的直接正犯或者间接正犯被抓获后，因为无法抵赖其运输毒品的行为，最多只承认其运输毒品的事实，至于毒品的来源、去向、用途以及上家是谁、下家是谁、运输的目的等问题均不交待，此时根本不可能认定该行为人是走私、贩卖、制造毒品罪的正犯、共犯、间接正犯或者间接共犯，如果取消了运输毒品罪的规定，行为人运输毒品的行为该如何定罪？运输毒品的废除论者认为此时可以认定为非法持有毒品罪。[2]但非法持有毒品罪作为毒品犯罪的“兜底罪名”，主要是针对查获行为人“静态”控制毒品的事实但又不能证实其主观目的是为了走私、贩卖、运输、制造毒品或者实施其他毒品犯罪从而不能认定其行为构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪或者其他毒品犯罪的情况，作为补充适用的罪名。如果已经查实行为人正在“运输”毒品，具备运输毒品的主客观因素，完全可以也应该认定其行为构成运输毒品罪。而且，非法持有毒品罪的法定刑相对较轻，与运输毒品行为的社会危害性不相适应，将运输毒品的行为认定为非法持有毒品罪有违罪责刑相适应的原则。

我国刑法应该保留运输毒品罪，理由如下：第一，毒品犯罪具有很强的隐蔽性，大量的毒品犯罪都是在“运输”毒品过程中被查获的，现有证据只能证明行为人运输毒品的事实而不能证实其犯有其他毒品犯罪，保留运输毒品罪的规定有利于处理现实多发的运输毒品案件；第二，运输毒品行为是走私、贩卖、制造毒品者将其毒品推向毒品消费市场极为重要甚至是不可或缺的一个环节，运输毒品行为的社会危害性与走私、贩卖、制造毒品行为的社会危害性相当，有必要单独规定运输毒品罪；第三，随着禁毒宣传的深入人心，我国一般的公民都能认识到毒品的严重危害性，故也能认识到运输毒品的严重危害性，所以对运输毒品的行为人认定为运输毒品罪并不是客观归罪；第四，虽然运输毒品的行为人不乏为赚点运费的社会底层之人，真正的巨大利益收获者是其背后的“毒枭”、“毒贩”等，但犯罪的本质是法益侵犯程度而不是行为人的谋利多少，运输毒品行为的严重社会危害性并不会因为行为人事实上获利不大而得以减轻；第五，世界上的大多数国家都规定了运输毒品罪，说明在刑法中规定运输毒品罪有助于打击和遏制毒品犯罪是大多数国家的共识。

二、运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限

运输毒品必然需要持有毒品，持有毒品是运输毒品的前提或者说运输毒品蕴含着持有毒品；持有毒品既包括静态的持有，也包括动态的持有，在动态持有毒品的情况下，行为人也往往携带毒品到交通运输工具上或者在徒步行走等而进入“运输”状态中。运输毒品行为与持有毒品行为相互交织在一起，对动态持有毒品的行为是定运输毒品罪还是非法持有毒品罪？静态持有毒品的行为是否一律排除认定运输毒品罪？这便涉及到如何划清运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限问题。

对于如何区分运输毒品罪与非法持有毒品罪，我国刑法学界主要存在以下几种观点，笔者评述如下：

第一种观点认为，应考虑携带毒品的数量，如果携带的毒品数量较小，就不宜认定为运输毒品罪，而应以非法持有毒品罪定性。[3]该观点强调“运输”的物理意义，认为既然是“运输”，必然要求“被运输物资或者人”达到一定的数量，否则便不能称之为“运输”，也没有“运输”的必要。但根据我国刑法第347条第1款的规定，运输毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。所以，该观点不符合我国刑法规定。

第二种观点认为，应考虑携带毒品移动的距离，只有相对较远的距离才能成立运输。[4]该观点注重“运输”的字面含义，主张空间位移达到一定的距离才能称之为“运输”。但只有查清起点与终点之后才能确定移动的距离，而现实中不少行为人拒不交代其从哪里来和要往哪里去，我们不能明确其已经或者将要移动的距离。且究竟要达到多远的距离才能成立“运输”不可能有明确的标准。所以，该观点不具有现实的可操作性。

第三种观点认为，关键在于主观目的，运输毒品罪的行为人的犯罪目的是为使毒品流转牟取非法利益；非法持有毒品罪的行为人的犯罪目的是为占有支配毒品，不能证明有其他毒品犯罪的主观目的，也就是主观目的有不确定性。[5]该观点注意到两者主观故意内容的不同，前者意图使毒品流通，后者意图不可求证。但现实中不排除帮助他人运输毒品并不谋利的情形，该观点将牟取非法利益作为运输毒品罪行为人的主观目的过于绝对；行为人往往否认意图使毒品流通，而只承认意图吸食，此种情形一律认定为非法持有毒品罪的话，容易轻纵毒品犯罪行为人。而且，主观目的要通过客观行为表现来认识，该观点只试图从主观目的上区分两罪不免失之片面。

第四种观点认为，应考虑与走私、贩卖、制造毒品等行为的联系，因为在司法实践中，运输毒品的行为往往是与走私、贩卖或者制造毒品等前续或后继行为联系在一起的，如果行为人持有毒品过程中没有证据证明其上游或者下游犯罪中有走私、贩卖或者制造毒品等其他目的就不能认定为运输毒品罪。[6]但正是因为现实查获的运输毒品案件往往不能进一步证实行为人具有走私、贩卖、制造毒品等的故意和行为，为了减轻司法机关的证明责任，遂不得已选择适用运输毒品罪这一罪名。所以，该观点既不符合我国刑法规定运输毒品罪的立法意旨，也不能适应司法实践的要求。

第五种观点认为，应考虑行为人是否为吸毒者，其携带毒品是否为了吸食。根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（2000年）》（以下简称《2000年纪要》）的规定，吸毒者或者吸毒者委托代买毒品的代购者在运输毒品过程中被抓获，查获的毒品数量大的，应当认定为非法持有毒品罪。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（2008年）》（以下简称《2008年纪要》）的规定，吸毒者或者吸毒者委托代买毒品的代购者在运输毒品过程中被抓获，查获的毒品数量达到较大以上的，应当认定为运输毒品罪。对于吸毒人员在运输毒品过程中被查获的毒品数量已达到我国刑法第348条规定的最低数量标准的定罪问题，还存在以下两种观点：一是认为被查获的毒品数量超出吸毒人员个人正常吸食量的，认定为运输毒品罪，否则认定为非法持有毒品罪（以下简称其为观点一）；[7]二是认为被查获的毒品数量超出吸毒人员个人正常吸食量的，认定为运输毒品罪，否则无罪（以下简称其为观点二）。[8]我国刑法没有将吸毒行为规定为犯罪，因为被害人是行为人自己，不存在值得刑法予以保护的法益。所以，吸毒人员在运输毒品过程中被查获，如果其辩解是为了吸食，也没有证据证明其是为了实施走私、贩卖、运输、制造毒品等毒品犯罪行为，且毒品数量未达到我国刑法第348条关于非法持有毒品罪的最低数量标准的，从有利于被告人的原则和保障人权的立场出发，一般不定罪处罚。上述观点二认为，被查获的毒品数量未超出吸毒人员个人正常吸食量的，即使上述查获的毒品数量已达到我国刑法第348条的最低数量标准，也应认定为无罪。但我国刑法没有将吸毒行为规定为犯罪，并不意味着吸毒人员可以为了吸食毒品而任意持有毒品；鉴于毒品的危害，我国刑法禁止任何人非法持有数量较大的毒品。所以，当吸毒人员持有的毒品数量达到我国刑法第348条的最低数量标准时，应构成非法持有毒品罪。上述观点一和观点二都主张以吸毒人员个人的正常吸食量为标准认定罪与非罪或者此罪与彼罪，但吸毒人员个人的正常吸食量在司法实践中难以准确计算，依据该标准认定罪与非罪或者此罪与彼罪，既徒增司法机关的负担，也使认定是否犯罪或者何种犯罪具有很大的主观随意性。另外，上述观点一和观点二都主张当查获的毒品数量超出吸毒人员个人的正常吸食量时应认定为运输毒品罪，但问题在于，吸毒人员犯运输毒品罪的毒品数量是否扣除其正常吸食量？如果不扣除的话，会与上述观点二主张以无罪时处理的情形和上述观点一主张以非法持有毒品罪处理的情形矛盾，因为根据上述观点一和观点二，正常吸食量范围内的毒品是推定供吸毒人员吸食的，不能算入运输毒品罪的毒品数量；如果扣除的话，又同样面临上述难以准确计算吸毒人员个人的正常吸食量的问题。所以，上述观点一和观点二的主张在司法实践中不可行。综上所述，笔者基本赞同上述《2008年纪要》的规定，同时考虑上述《2000年纪要》的合理因素，主张吸毒人员在运输毒品过程中被查获毒品数量达到较大以上的，原则上应认定为运输毒品罪，但确实能证明其是为了吸食的，则认定为非法持有毒品罪。原则上应认定为运输毒品罪，那是因为吸毒人员毕竟是正在运输毒品过程中被查获；确实能证明吸毒人员是为了吸食时则认定为非法持有毒品罪，那是因为其吸食的目的否定了其正在实施的是运输行为或者说肯定了其实际上实施的是持有行为。这样处理，既能满足遏制毒品犯罪的社会要求，又能顾及保障吸毒人员的人权。

第六种观点认为，应从运输与持有的含义上界定，运输是为了流通，持有不具有此意义，故动态持有毒品的案件原则上认定运输毒品罪，但有证据表明不是为了流通，认定为非法持有毒品罪。[8]该观点抓住运输的本质是流通，只有为了使毒品进行流通才能认定为运输毒品罪，具有合理性。但该观点认为有证据表明不是为了流通时一律认定为非法持有毒品罪欠妥，因为即使不是为了流通，而是为犯罪分子转移毒品的，构成转移毒品罪。

第七种观点认为，运输注重的是“动态”下的位移关系，而持有强调的是在“静态”下的控制、支配关系，所以，具有位移的持有是运输毒品，而无位移的持有是非法持有毒品。[9]该观点一般情况下是正确的，但该观点不能正确说明存在的例外情况，例如，具有位移的持有如果不是为了流通，不能认定为运输毒品罪；无位移的持有如果有证据证实其准备实施运输毒品犯罪行为，也完全可以认定为运输毒品罪（预备）。

第八种观点认为，应综合考虑两者的行为表现、主观故意内容、对毒品数额的要求的不同以及证据的情况、“运输毒品”的含义等方面区分运输毒品罪与非法持有毒品罪。[10]该观点不单从一个方面而是综合各个方面区别运输毒品罪与非法持有毒品罪，思路值得借鉴，但其所具体表述的内容往往过于简单化而无助于准确区别两罪，例如，该观点认为非法持有毒品罪的行为表现是指明知是毒品而无合法理由持有，用“无合法理由持有”解释“非法持有”，具有循环解释的弊端。

综上所述，笔者认为，应根据案件的证据情况，从以下几个方面准确区别运输毒品罪与非法持有毒品罪：（1）是动态有位移的持有还是静态无位移的持有。如果是静态无位移的持有，原则上认定为非法持有毒品罪；只有确实能证明行为人准备实施运输毒品犯罪行为时才能认定为运输毒品罪（预备）。如果是动态有位移的持有，原则上认定为运输毒品罪；只有确实能证明行为人是为了吸食时才能认定为非法持有毒品罪；如果确实能证明行为人是为犯罪分子转移毒品时则认定为转移毒品罪。（2）主观上是为了流通还是吸食。如果行为人主观上是为了将毒品在不同控制者之间或者不同区域之间进行流通，从而使毒品进入毒品消费市场，应认定为运输毒品罪。如果行为人主观上是为了自己吸食或者托购人吸食，毒品不可能进一步扩散的，应认定为非法持有毒品罪。（3）毒品数量是否达到较大以上。运输毒品罪没有毒品数量要求，而非法持有毒品罪的毒品数量必须达到较大以上。

三、运输毒品罪的主观要件

运输毒品罪的主观方面必须是故意，但是仅指直接故意还是包括间接故意，存在不同观点。一种观点认为，运输毒品罪只能由直接故意构成。[11]另一种观点认为，运输毒品罪的故意包括直接故意和间接故意。[12]笔者同意后一种观点，并且认为大部分运输毒品罪的行为人的主观心态是间接故意。所谓直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，进而希望该危害社会的结果发生。所谓间接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，仍然放任该危害社会的结果发生。[13]直接故意和间接故意的区别不在于认识因素，两者都包括认识到其行为发生危害社会的结果的必然性和可能性两种情况；两者的区别在于意志因素的不同，直接故意的行为人积极追求危害社会的结果发生，间接故意的行为人并不追求该危害社会的结果发生，而是为了实现其他目的（包括其他犯罪目的或者危害社会的目的）从而任由其行为发生该危害社会的结果。对于运输毒品罪来说，大部分行为人的目的是牟利，运输毒品的行为导致毒品流通从而发生危害毒品管制秩序和侵害或者威胁人民群众健康的结果并不是行为人积极追求的，行为人只不过是为了实现其通过运输毒品牟利或者其他目的（包括出于帮助其他毒品犯罪分子等）以致放任其运输毒品的行为危害毒品管制秩序和侵害或者威胁人民群众健康的结果发生，所以，运输毒品罪的大部分行为人的主观心态属间接故意。当然，也不排除少数运输毒品罪的行为人出于报复社会等目的，积极追求其运输毒品的行为产生危害毒品管制秩序和侵害或者威胁人民群众健康的结果，此时，该运输毒品罪的行为人的主观心态是直接故意。有学者认为，“行为人对毒品等犯罪对象的法律性质有着概然性认识的状态，在主观上对于犯罪对象及其法律性质是一种既不确定又不排除的认识状态。基于此种心理态度而实施的运输毒品等犯罪，主观上属于间接故意。”[14]该种观点将行为人对毒品的认识等同于对毒品犯罪的故意欠妥，因为故意包括认识因素和意志因素且其中起决定作用的是意志因素。即使行为人只是对毒品具有上述所说的概然性的认识，也不能排除其对毒品犯罪危害社会的结果持希望、积极追求的态度的情况存在，所以不能一概排除成立直接故意的可能。

要成立运输毒品罪，行为人首先必须明知其运输的是毒品。如何确定明知？如果能认定行为人确切地知道其运输的是毒品，当然属于明知其运输的是毒品。问题在于，现实发生的运输毒品案件，绝大部分行为人都会否认其明知运输的是毒品，而且也没有其他同案人供述或者证人证言证实其明知运输的是毒品，因而只能从行为人的客观行为表现及其他客观证据去分析、判断行为人是否明知其运输的是毒品，在这种情况下，往往不能认定行为人确切地知道其运输的是毒品，此时能一概否认行为人对其运输的是毒品的明知吗？有的学者提出“只需要概括性认识”的观点,就是说行为人自称不知道是毒品,但是根据行为人的社会阅历、认识能力、毒品的藏匿方式等综合分析,行为人对其所运输的对象是毒品应有概括性的认识。司法实践中,只要证明行为人“明知的推定达到充分合理的怀疑”程度即可认定行为人对运输毒品罪有明知。[15]该种观点有利于减轻司法机关的证明负担，有利于打击和遏制日益增长的运输毒品犯罪，是司法实践的无奈之举。但笔者认为该观点的提法不够准确和科学，因为所谓概括性认识，也就是指大略认识，是以已经认识到为前提的，只不过对具体细节没有明确认识。所以，如果说行为人对运输的对象是毒品具有概括性认识，就说明行为人已经认识到是毒品，只不过其对毒品的种类、数量等具体情况没有认识。然而，该观点的原意并不是这样的，该观点使用概括性认识的提法是为了解决现有证据还不能认定行为人已经认识到运输的对象是毒品但能认定行为人认识到是毒品的可能性很大时能否认定行为人已经明知是毒品的情况。也就是说，对于明知的程度，不需要证明行为人确切地知道是毒品，只需要证明行为人很可能知道是毒品。既然如此，不如干脆表述为明知毒品包括确切地知道是毒品和很可能知道是毒品。综合全案证据分析判断，即使不能认定行为人确切地知道运输的对象是毒品，如果能认定行为人很可能知道运输的对象是毒品，也可以认定行为人已经明知是毒品。但这只是一般原则，因为行为人很可能知道是毒品时也存在确实并不知道是毒品的情况，为了保障被告人的人权，保障无罪的人不受刑事追究，如果行为人能提出证据证实其确实不知道运输的对象是毒品或者其提出确实不知道运输的对象是毒品的辩解合乎情理从而使法官对行为人明知是毒品的合理怀疑转变为不能排除行为人确实不知道是毒品的合理怀疑，作为上述一般原则的例外，此时不能认定行为人明知其运输的对象是毒品。

运输毒品罪的行为人是否需要认识到毒品的种类和数量？这也是存在不少争议的问题。我国刑法对运输不同种类、数量的毒品规定了不同的量刑标准，所以运输不同种类、数量的毒品对行为人的量刑有影响。有的观点认为，对于特殊犯罪构成，需要明知毒品数量，否则按一般犯罪构成处理。[16]有的观点认为，运输毒品罪的行为人需要认识毒品种类。[17]也有的观点认为，行为人对毒品种类的认识不影响运输毒品罪故意的成立，但其对毒品数量的认识影响量刑。[18]笔者认为，犯罪故意的认识因素包括认识行为的性质、对象、危害结果、因果关系等事实情况，其中认识危害结果是最根本的，但行为人只需要对上述事实的基本情况有认识而不需要对其所有具体情况都有认识，否则会人为缩小犯罪故意的成立范围，从而与打击和遏制犯罪的刑法目的相悖。具体到运输毒品罪，行为人只要明知是毒品而仍然运输，就表明其具有运输毒品的故意。因为毒品种类、数量不同而形成的运输毒品罪的特殊犯罪构成实际上是运输毒品罪的结果加重犯，而根据我国刑法理论，对加重结果既可能是故意也可能是过失，例如，故意伤害罪的行为人只是有轻伤的故意，但如果造成了重伤或者死亡的结果，仍然要对其适用重伤或者致死的量刑幅度，所以，运输毒品罪的行为人只要有运输毒品的故意，如果其行为客观上导致特定种类、特定数量的毒品运输结果，就应该根据该结果所对应的量刑幅度对其适当量刑。对毒品种类、数量的认识错误属于对象错误，而根据我国刑法理论，对象错误不影响故意的成立，例如，行为人将甲当作乙杀害了，仍然构成故意杀人罪，因为无论是甲还是乙都是“人”，行为人既然杀了“人”，当然构成故意杀人罪，因此，行为人无论运输的是此毒品还是彼毒品都是“毒品”，既然行为人运输了该“毒品”，当然应该按照其实际运输的该毒品的种类、数量定罪处罚。

注释：

① 本文借用外国刑法理论的术语，正犯，是指实行犯；共犯，是指帮助犯；间接正犯，是指利用他人作为自己实行犯罪的工具的行为人；间接共犯，是指利用他人作为自己帮助他人犯罪的工具的行为人。

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