恶意透支型信用卡诈骗若干疑难问题研究

肖中华，孙利国，徐华玲

(北京市朝阳区人民检察院，中国北京 100025)

恶意透支型信用卡诈骗若干疑难问题研究

肖中华，孙利国，徐华玲

(北京市朝阳区人民检察院，中国北京 100025)

2009年12月16日“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》确立了推定式认定恶意透支型信用卡诈骗的机制，使恶意透支型信用卡诈骗案件呈现爆炸式增长，这一现象的出现，在严厉打击恶意透支型信用卡诈骗犯罪，维护金融管理秩序的同时，司法界和理论界也在深刻反思恶意透支型信用卡诈骗认定中存在的问题。实践中应从合理界定持卡人范围、合理推定行为人非法占有目的、规范催收方式、适当考虑被害人过错因素等角度，对恶意透支型信用卡诈骗行为准确定罪量刑。

恶意透支;持卡人;非法占有目的;催收;被害人过错

1995年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》新增了信用卡诈骗罪，明确规定了恶意透支型信用卡诈骗［1］。1997年刑法吸收了上述单行刑法的规定，并对恶意透支①1997年《刑法》第一百九十六条规定:恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。的含义进行了刑法上的界定。但随着近年来众多银行“跑马圈地”式的广发信用卡，恶意透支型信用卡诈骗案件频发，而刑法中有关恶意透支型信用卡诈骗的规定操作性不强，给实务认定带来了诸多难题。为此，2009年12月16日“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条规定，“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行2次催收后超过3个月仍不归还的”，应认定为恶意透支，属信用卡诈骗行为，恶意透支本金数额为1万元以上的，应受刑事责任追究。这一规定为恶意透支型信用卡诈骗的司法认定提供了便利与可操作性。依据北京市朝阳区人民法院的相关统计，自《解释》施行以来至2011年4月份，共审理信用卡诈骗案件254件，其中恶意透支型案件174件，占68．5%。而2007－2008年，朝阳法院共审理信用卡诈骗案件77件，其中恶意透支型信用卡诈骗案件仅2件，占2．6%［2］。这种增长态势的出现，是由于《解释》的出台明确了恶意透支的内涵及追诉标准，增强了《刑法》第一百九十六条的可操作性，但在实务中，仍有诸多亟待解决的问题，本文试对其中一些争议较大的问题进行探讨。

一、“持卡人”的认定

关于“持卡人”的认定问题，这里主要讨论实践中多发的信用卡的所有人与使用人不一致的情况及单位进行恶意透支应如何处理的问题。

关于恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的持卡人问题。一种观点认为恶意透支行为的主体只能是合法持卡人，在共同犯罪中还包括其同伙。凡使用伪造或作废的信用卡、冒名使用拾得或窃得的信用卡进行“透支”的“行为人”和“持卡人”不是合法持卡人，不能成为恶意透支的主体［3］。恶意透支的主体应当限于合法持卡人［4］。另一种观点认为恶意透支的行为主体包括合法持卡人和骗领信用卡的人两类［5］。骗领信用卡与完全合法地领取信用卡并无质的不同，尽管就其实质而言，在法律上是无效的，但在发卡行发现之前，发卡行、特约商户都是将其作为合法持卡人对待从而与之产生各种信用卡法律关系。因此应将这种骗领信用卡的持卡人在信用卡法律关系中视为合法持卡人［6］。第三种观点认为，恶意透支按持卡人是否具有合法资格分为纯正的信用卡恶意透支和不纯正的信用卡恶意透支，前者是指合法持卡人以外的人利用信用卡进行恶意透支的行为;后者是指合法持卡人利用发卡行提供的短期限额消费信贷业务，采用限额以下连续取现或购买财物的方式，蓄意恶意透支的行为［7］。也即其认为信用卡恶意透支的主体包括合法持卡人，也包括非合法持卡人。

司法实践中认为，信用卡的持卡人，可以从法律上的持卡人和事实上的持卡人两个层面分析。所谓法律上的持卡人，即信用卡的申领人。申领人以外实际使用信用卡的人称为事实意义上的持卡人。申领人和事实意义上的持卡人都可能成为恶意透支型信用卡诈骗罪的主体，具体来说:事实意义上的持卡人在申领人同意或授权下而进行的透支行为应认定为申领人的透支行为，原则上应由申领人承担相应法律责任。当事实意义上的持卡人发生恶意透支时，申领人积极采取相关措施的，申领人不构成犯罪。当事实意义上的持卡人发生恶意透支时，申领人对恶意透支行为持放任态度的，如不及时向银行报告、怠于追讨、还款的，申领人构成犯罪。事实意义上的持卡人未经允许或者虽经申领人允许，但脱离申领人控制、违背申领人意志进行透支的，事实意义上的持卡人成立冒用情形的信用卡诈骗罪。上述做法，实际上是依据申领人和实际持卡人“是否具有非法占有的目的”、“是谁具有非法占有的目的”具体决定应由谁承担相应的恶意透支责任。这一做法，操作性强，能较准确地认定信用卡持卡人的相应责任，是比较妥当的。

关于单位进行恶意透支应如何处理的问题。有学者认为实践中单位实施的信用卡诈骗行为大量存在，刑法中应增设包括信用卡诈骗罪在内的三类金融犯罪的单位犯罪主体，从而与其他金融诈骗罪相协调［8］。利用单位作为持卡人的信用卡进行诈骗的行为让自然人承担刑事责任，有悖于我国刑法罪刑相一致的原则［9］。我国的《信用卡业务管理办法》和《商业银行信用卡业务监督管理办法》都明确规定，商业银行发行的信用卡按照发行对象的不同，分为个人卡和单位卡。其中单位卡按照用途不同分为商务差旅卡和商务采购卡。目前，在我国刑法没有明确规定单位能成为信用卡诈骗犯罪主体的情况下，单位利用信用卡进行恶意透支的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员应按个人犯罪处理。不过，必须在实质上符合单位犯罪和本罪的构成要件的基础上才可追究刑事责任，而且，在起刑数额上也应与自然人犯罪有所不同，一般应比后者的起刑数额高［10］。那种认为目前对法人用单位卡进行恶意透支而引起的案件，不能用刑法来处理，只能用民法来调整的观点是不正确的［11］。从长远和合理化的角度看，刑法应将单位增设为恶意透支型信用卡诈骗的主体。

二、“非法占有目的”的认定

“恶意透支”界定中的核心问题是善意透支与恶意透支的区分标准问题。一种观点认为，持卡人在一定限额内透支并于透支后在规定期限内偿还透支款并支付相应透支利息，即属“善意透支”。与此相对，“恶意透支”就是合法持卡人利用银行授权限额，故意超出实际偿还能力取现消费，或以非法占有为目的，进行突击取现和消费并逃避透支责任的行为［12］。还有观点认为，滥用(或恶意透支)自己名义下的信用卡与诈骗不可相提并论，滥用自己名下的信用卡的行为的本质是滥用信用，侵害了信用卡发卡者与会员(持卡人)之间的信赖关系，从根本上破坏了信用卡制度，妨碍了利用信用卡从事正常的交易活动。所以德国在诈骗罪之外，单独设立了滥用信用卡罪［13］。并建议我国有关信用卡犯罪的立法，借鉴这一立法模式，本文认为，这种观点对于进一步完善我国有关信用卡诈骗犯罪的立法具有参考价值。

通说观点认为，善意透支与恶意透支的本质区别，在于行为人主观意志的内容不同，即主观上有非法占有银行资金不法意图的为恶意透支，主观上没有非法占有银行资金不法意图的为善意透支。认为恶意透支可分为违法型恶意透支和犯罪型恶意透支，这两者之间仅仅在客观危害程度上存在量的区别，在主观故意上是相同的［14］。区分善意透支与恶意透支的根本标准就是看行为人主观上是否具有非法占有的目的［15］。从实质解释的角度看，是否具有非法占有的特定目的，也是反映行为社会危害性的决定因素，因而所有诈骗犯罪在主观上必然具有非法占有的目的［16］。可以说，认为诈骗类犯罪的成立要具有非法占有目的，是我国刑法理论上的通说。本文也是在肯定上述通说观点的基础上，展开恶意透支型信用卡诈骗犯罪有关问题的讨论。

非法占有目的属于超过的主观要素，在客观上没有相应的行为事实与其对应，控方在举证的时候必须额外地证明特定目的的存在。这种超过的主观要素的证明往往采用推定的方法完成［17］。对于法律没有明确以非法占有为目的的金融诈骗犯罪，通过法律规定的客观行为本身可以推定行为人主观上的非法占有目的，换言之，控方只要能够证明行为人实施了法定的客观行为，就可以认定行为人主观上具有非法占有的目的。行为人对于自己没有非法占有目的承担取证责任［18］。就信用卡诈骗犯罪而言，前三种类型，刑法没有明确规定“以非法占有为目的”，司法机关只要能证明行为人实施了法定的“使用伪造的信用卡、使用以虚假身份骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用信用卡”行为的，在行为人自己不能证明自己没有非法占有目的的情况下，就可以认定行为人具有非法占有的目的。

我国刑法明确规定“非法占有目的”是恶意透支型信用卡诈骗罪成立的构成要件要素。对于法律明确规定了“以非法占有为目的”的犯罪，司法机关的证明责任更大。对于法律明确规定“以非法占有为目的”的诈骗犯罪，控方除了必须查明行为人实施了法定客观行为外，还必须结合案件的具体情况，综合各种案件事实，从经验法则出发，进行司法认定，只要不能完全排除行为人不具有非法占有的可能性，就不能认定诈骗犯罪的成立［19］。《解释》第六条规定了有五类情形之一的，①有以下情形之一的，应当认定为《刑法》第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”:(1)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;(2)肆意挥霍透支的资金，无法归还的;(3)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;(4)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;(5)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(6)其他非法占有资金，拒不归还的行为。就可以认定行为人具有非法占有目的。但实务中常简单地依据行为人透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收，认定行为人具有非法占有的目的，对于行为人行为时是否具有非法占有目的，是否是由于客观原因导致没有能力还款，不予考察，这样就有客观归罪之嫌。该解释作为一种入罪推定，在法律明确规定该罪要具备“非法占有目的”的前提下，司法机关应承担更高的证明责任，积极调取行为人透支时不具有非法占有目的的相关证据，在行为人能提供合理说明或有反证的情况下，不应直接认定行为人的透支行为构成本罪。

在认定行为人具有“非法占有目的”时，还应特别注意非法占有目的的产生时间问题。应坚持目的与行为同时存在原则和目的与责任同时存在原则。所谓目的与行为同时存在原则，是指行为人在实施透支行为的同时应具有非法占有的目的。行为人在实施了透支行为之后，产生了非法占有该财物的目的，不归还欠款的，就不符合这里的目的与行为同时存在原则，不能认为行为人的行为构成恶意透支型信用卡诈骗犯罪。目的与责任同时存在原则要求，在考查行为人具有非法占有目的时，应注意行为人产生非法占有目的的同时不存在责任阻却事由，即要求行为人产生非法占有目的的同时，行为人有责任能力，有违法性认识的可能性，有期待可能性，若行为人实施恶意透支型信用卡诈骗时具有责任阻却事由，即使其后来产生了非法占有目的，也不应认为行为人的行为构成恶意透支型信用卡诈骗犯罪。

实务中，在认定“以非法占有为目的”时，还应特别注意防止客观归罪，不能仅凭透支较大数额不能返还的结果就简单推定行为人具有非法占有的主观目的。应综合持卡人的个人情况、还款能力、信用卡的取得方式、透支数额、透支用途、透支后表现以及还款意愿等因素进行认定，行为人有下列情形之一的，一般情况下，应综合全案推定行为人具有“非法占有目的”:本人无业或无固定收入来源，短期内对持有的多张信用卡持续大量透支，未正常履行还款义务的;申办信用卡时提供不实电话、住址等通讯方式，或者透支后变更住址通讯方式且消极履行告知义务，以逃避银行催讨的;以虚假证明文件申办高额度信用卡，且透支消费数额与实际还款能力悬殊的;其他无视还款能力进行透支，意图永久占有透支款项的。司法机关应严格审查持卡人提出的抗辩事由，区分主观不愿与客观不能，确因客观不能无法还款的，不宜认定为具有非法占有目的，不能核实的应当综合全案慎重定性。常见的情形有:申办信用卡时有还款能力，后因失业等客观原因，导致一时无法还款的;确因自然灾害、重大疾病等不可抗力或意外事件方面的原因，未及时收到银行催收通知，致使延迟归还透支款的;具有其他合理抗辩事由的。

三、“催收”的认定

如何认定完成了两次催收。依据《解释》的规定，“两次催收”是成立恶意透支型信用卡诈骗的构成要件要素。但满足什么条件可视为一次有效的催收?两次催收之间应有多长的间隔才是合理的?实务中，各方观点不一，缺乏统一的标准。实践中，银行为了自身工作的方便，常简单采用多次拨打透支人所留电话对其进行催收，较少综合采用透支人所留的多种类型的联系方式进行催收，其催收方式的合理性、有效性值得反思。本文认为，人们在申领信用卡时，一般被要求留下的联系方式主要有本人的电话、邮箱、家庭住址、工作单位地址及紧急联系人的联系方式等。实践中，银行若以其中任何一种方式向行为人进行催收，并收到行为人有效确认的，应视银行完成了一次有效的催收。若银行以其中一种或几种方式向行为人进行催收，无法联系到行为人的，银行应以合理方式穷尽行为人留下的所有联系方式和行为人进行联系，这种情况下，不论银行有没有联系到行为人，都应视银行完成了一次有效催收。

关于两次催收之间是否应有时间间隔的问题。在法律没有明确规定的情况下，从理论上说，银行只要按照上述要求完成了两次有效催收，不管时间间隔多小，都成立两次催收。但从合理性角度而言，两次催收之间似乎应有一个合理的时间间隔。在实务中，银行认为两次催收的时间间隔是一天，当天所有的催收行为都认为是一次。侦查机关认为，两次催收的时间间隔应在半个月以上。也有学者认为，按照自然法则，设置两次催收的目的是为了给行为人一定的还款期限，两次催收理应有一个合理的间隔。本文认为，法律规定两次催收的主要目的，是为了保证行为人能收到催收信息，而不是为了给行为人提供一个还款期限，因为法律在两次催收之后，给行为人提供了一个3个月的还款缓冲期限，所以说，两次催收之间应有多长的时间间隔，并不是问题的关键，考虑到合理性因素，银行在一周后进行第二次催收是比较合适的。

如何计算3个月还款期限。关于3个月的还款期限问题，有学者认为，对于超过规定限额的恶意透支，银行随时都有权催收，则3个月的起算时间从银行发出催收通知之日起［20］。但在司法解释规定银行应2次催收的情况下，3个月的还款期限理应从银行完成第二次催收时起计算。

如何认定催收不还。关于“催收不还”是否应成为恶意透支型信用卡诈骗的一个要件，理论上也存在一些争议，在现行司法解释明确规定“催收不还”是恶意透支型信用卡诈骗的一个要件的前提下，如何认定成立“催收不还”，仍存在争议。“催收不还”，一般是指经发卡行催收后3个月内仍不归还［21］。但催收后，部分归还，是否属于“催收不还”，催收后归还了多少，可以视为催收后归还，催收后归还的欠款，是都视为归还本金，还是按比例归还，这些问题，解释并没有给出明确的答案。根据《解释》规定，嫌疑人的透支数额，应为持卡人拒不归还的数额或尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等，也就是通常所称的本金。但在本金的计算问题上，实践中存在的问题较为严重。按照银行的业务规则，在信用卡持卡人按时正常还款的情况下，其本金的数额按照还款减去消费、取现的方式计算。如果持卡人没有按时还款，就会产生逾期利息、滞纳金等费用，银行此时收到还款的时候，是先结算利息、滞纳金等费用，再结算本金。本文认为，在民事法律关系中，依据平等、自愿达成的协议，这样计算持卡人的消费本金，不存在太大的问题。但银行的这种计算方法不应是认定持卡人刑事责任的合理依据。从理论上说，在恶意透支型信用卡诈骗中，持卡人意图非法占有的、实际上非法占有的只是银行的本金，在银行催收以后，持卡人只要实际归还了自己透支的本金数额，就不构成犯罪。至于透支行为人应支付给银行的利息、滞纳金等费用应属民事问题，不应由刑法调整。现行的银行对持卡人还款的结算顺序，持卡人只有在支付了大量的本金以外的费用以后，才能偿还本金，就会出现还款额超过实际消费额但本金数额仍然为负数的情况。这实际上大大增加了被告人的偿还负担，对被告人来说是不公平的。这也导致诸多被告人无奈之下彻底放弃偿还自己所欠本金。这种对银行利益的过度保护行为，让一些人，其中包括大量缺乏犯意的人，成为了犯罪分子，这对和谐社会是一种威胁，也不符合宽严相济的刑事司法政策，违背了刑法的谦抑性要求。此外，在行为人经常在逾期后经催收还款的情况下，本金的计算方法就会变得异常复杂，司法人员要想真正算清本金数额，几乎是不可能的事情，这就极大地增加了司法的成本，导致实践中司法人员简单依据银行出具的被告人欠款数额认定被告人恶意透支的数额。另外，依据2011年“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，诈骗公私财物数额较大，一审宣判前全部退赃、退赔的可以不起诉或者免予刑事处罚。依据上述规定的精神，恶意透支型信用卡诈骗的嫌疑人在司法机关处理阶段只要退赃、退赔了自己所欠的本金，就可能被不起诉或者免予刑事处罚。从一般的公平正义感及信用卡恶意透支型诈骗与一般的诈骗犯罪的定罪起点标准来看，恶意透支型信用卡诈骗的定罪起点较高，其社会危害性相对较小，但其所承担的刑事赔偿责任却似乎更重，这种在刑法框架内过于保护银行利益的做法是不适当的。

正确的做法应当是:不管行为人欠银行多少款项，只需计算出行为人实际透支的金额和行为人的实际还款金额，两数相减得出的数额就是行为人透支的本金数额。至于行为人恶意透支所产生的利息、滞纳金等费用，银行可通过相应的民事手段维护自己的利益，不应将其和恶意透支型信用卡诈骗犯罪的刑事责任基础——本金，捆绑在一起，造成透支行为人退赃负担过重，导致出现刑事司法过于偏向银行的不公平现象。

四、恶意透支型信用卡诈骗中的被害人过错问题

被害人或受害人，是指犯罪行为所造成的损失或损害即危害结果的担受者［22］。被害人有时对犯罪的发生也起很大的作用，有时甚至负有很大的责任［23］。我国刑法目前尚未将被害人过错问题作为法定量刑情节规定在刑法中，被害人过错问题只是一个酌定量刑情节。但在国外，被害人过错问题，虽多数是在暴力犯罪中论及，但有的国家在刑法总则部分明确规定了被害人过错问题，被害人过错影响被告人责任的原理，应该适用于所有的犯罪行为。如《俄罗斯联邦刑法典》第61条规定，减轻刑罚的情节包括由于被害人的行为不合法或不道德而实施犯罪［24］。《意大利刑法典》第62条规定，被害人的故意行为与犯罪人作为或者不作为共同造成结果的，当不属于犯罪构成要件或特别减轻情节时，使犯罪变得较轻［25］。实务中，我们发现被恶意透支的银行很集中，主要是一些近年来扩张迅速的民营商业银行，鲜有传统的国有商业银行被恶意透支的案例，这些被骗的银行普遍存在对信用卡申领审核不严、动态跟踪管理滞后，部分银行还有滥发信用卡的倾向。各家银行间信息沟通不畅，对一人多卡现象调查评估不到位，对申办多张信用卡，“拆东墙补西墙”现象缺乏监管。银行对信用卡特约商户管理松散，为行为人非法套现提供了可乘之机。就恶意透支型信用卡诈骗犯罪而言，作为被害人的银行实际上并不是完全无辜的。在处理这类案件时，我们无视或者忽视银行在诸多案件中存在的或大或小的过错，不利于对案件准确地定罪量刑，对行为人来说也是不公正的。我国刑法中金融诈骗犯罪主要立法理念是法典主义、事后主义、重刑主义［26］，如果说这些立法理念在传统的国家本位的金融体系下强调保护金融机构、保护管理秩序还有一定合理性的话，在民营金融机构快速发展的今天，在金融诈骗立法理念仍未更新的情况下，在司法中重视考虑被害人过错问题，无疑是当下合理平衡各方利益，更好地实现公平正义的现实选择。所以，在处理恶意透支型信用卡诈骗案件时，司法机关应特别注意审核被害人过错问题，应将被害人过错问题作为对被告人量刑的重要依据。

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Problems on Credit Card Fraud by Malicious Overdraft

XIAO Zhong－ hua，SUN Li－guo，XU Hua－ling
(People’s Procuratorate of Chaoyang District，Beijing China100025)

On December 16 of 2009，the Supreme Court and the Supreme Procuratorate established a recognition mechanism of malicious overdraft which witnesses an explosive growth of credit card fraud cases．The occurrence of this phenomenon，in the cracking of malicious overdraft and the maintenance of orderly financial management，arouses deep reflections both in the judicial circle and the theoretical circle．Factors should be considered for accurate conviction of such fraud offenders regarding the reasonable definition of the card holders，the accurate assumption of the illegal possession，the proper regulating methods of cards，and the carelessness of the cards holders，etc．

Malicious overdraft;Cardholders;Purpose of illegal possession;Collection;Victim’s fault

D924．13

A

1008－2433(2012)01－0062－05

2011－11－15

国家检察官学院2011年度科研基金资助项目。

肖中华(1970—)，男，江西丰城人，北京市朝阳区人民检察院副检察长，中国人民大学教授，博士生导师;孙利国(1980—)，男，安徽枞阳人，北京市朝阳区人民检察院法律政策研究室助理检察员，法学硕士;徐华玲(1982— )，女，江西南昌人，北京市朝阳区人民检察院公诉二处助理检察员，法学硕士。